STS, 22 de Enero de 2016

PonenteJOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ
ECLIES:TS:2016:113
Número de Recurso2414/2014
ProcedimientoCONTENCIOSO - APELACION
Fecha de Resolución22 de Enero de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación para la unificación de doctrina número 2414/2014 , interpuesto por la Procuradora doña María Jesús Senovilla Sancho en representación de doña Agustina contra la Sentencia de 1 de marzo de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, por la que se estima parcialmente el recurso número 671/2009 . Han comparecido como partes recurridas la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña Adela Cano Lantero y la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, representada por la Procuradora doña Nuria Munar Serrano, ambas asistidas de Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de doña Agustina interpuso recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, por los daños y perjuicios derivados de la deficiente asistencia sanitaria que se le prestó en el Hospital del Río Hortega de Valladolid y la posterior desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la actividad administrativa anterior.

SEGUNDO

Dicho recurso jurisdiccional se resolvió por Sentencia de 1 de marzo de 2013 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, por la que se estima parcialmente el recurso número 671/2009 .

TERCERO

Contra la referida Sentencia, se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina al amparo del artículo 96.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante LJCA). Como sentencias de contraste se invocan la dictada el 23 de septiembre de 2010 por esta Sección en el recurso de casación 863/2008 y la dictada el 8 de abril de 2008 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 77/2005 .

CUARTO

La parte recurrente basa su recurso, en esencia, en que la Sentencia recurrida infringe los apartados 1 y 2 del artículo 139 y los apartados 1, 2 y 3 del artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992) así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad médica prestada en los servicios públicos de salud, con la doctrina de la pérdida de oportunidad. Subsidiariamente, alega la infracción del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) por vulneración de las normas reguladoras de la Sentencia en relación con el artículo 24 de la Constitución y artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992 ya citados.

QUINTO

Conferido traslado del recurso a las partes comparecidas como recurridas, la Comunidad Autónoma de Castilla y León y la entidad Zurich Insurance Plc, Sucursal en España, se opusieron al recurso interpuesto por las razones que constan en sus escritos, solicitando ambas su desestimación.

SEXTO

Remitidas las actuaciones a la Sala y habiéndose emplazado a las partes de conformidad con el artículo 97.6 de la LJCA , se señaló para votación y fallo de este el recurso el día 12 de enero de 2016, fecha en la que tuvo lugar dicho acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala quien expresa el parecer de la misma conforme a los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia impugnada declara como probado que hubo un retraso injustificado en el diagnóstico definitivo de la dolencia de la ahora recurrente, lo que le lleva a integrar la exigencia de la antijuridicidad del daño causado. En concreto de la Sentencia se deducen los siguientes hechos probados:

  1. Expone la asistencia que se le prestó a lo largo de 2006 y primeros meses de 2007 en la sanidad pública, y en la que se vino considerando que presentaba una patología de carácter digestivo, a lo que se añadía un cuadro ansioso depresivo.

  2. Fue con la atención prestada por el Servicio de Urgencias del Hospital del Río Hortega de Valladolid, el 28 de enero de 2007, cuando presentó los primeros síntomas neurológicos tras practicarse un TAC; sin embargo no se cumplió con la prevención del médico de Urgencias cuya impresión diagnóstica fue "Mareo a estudio " y ordenó como tratamiento « acudir a su médico de atención primaria para estudio en profundidad del cuadro. Valorar TC a Neurología» .

  3. No hubo una remisión inmediata a un neurólogo en la sanidad pública, se le remitió a un especialista en ORL que la atendió el 1 de febrero de 2007 que solicitó la interconsulta con el Servicio de Neurología que no llegó a realizarse.

  4. Por el contrario la recurrente acudió a una consulta privada de ORL que indicó un TAC con contraste, lo que se realizó el 27 de marzo de 2007 y se complementó con un resonancia magnética, realizada el 9 de abril de 2007.

  5. El resultado de esas pruebas diagnósticas en la sanidad privada fue que se le diagnosticase una tumoración intraaxial con afectación troncoencefálica y de médula espinal cervical de aspecto infiltrativa, que llegaba a englobar parcialmente la arteria basilar. Tal diagnóstico fue confirmado por la Clínica Universitaria de Navarra, en la que inició el tratamiento de radio y quimioterapia al ser la tumoración inabordable quirúrgicamente.

SEGUNDO

Como se ha dicho, la Sentencia recurrida aprecia que hubo un funcionamiento anormal del servicio sanitario público concretado en el retraso en la práctica del TAC de contraste, prueba diagnóstica finalmente realizada en la sanidad privada y con un retraso aproximadamente dos meses desde los primeros síntomas de afección neurológica advertidos en la asistencia prestada en el Servicio de Urgencias el 28 de enero de 2007. Señala la Sentencia que la actuación de la sanidad pública fue correcta hasta esa fecha pues declara comprobado hasta ese momento que no presentó sintomatología neurológica al no haber evidenciado las pruebas practicadas hasta ese momento que las náuseas fuesen asociables al tumor craneal finalmente diagnosticado.

TERCERO

Señala también la Sentencia, con base en el informe del doctor Juan Enrique , que la patología que padece es un glioma de bajo grado de malignidad. Se trata de tumores con gran capacidad de cambiar de estado de malignidad a lo largo de su evolución. Del informe de doctor Basilio deduce que « si se hubiese realizado un correcto diagnóstico diferencial, se habría diagnosticado el tumor en los meses anteriores y con toda seguridad no habría tenido ese tamaño y la sobrevida, al poderse aplicar otros tratamientos, hubiera sido mayor »; tiene así que soportar un daño mayor pues un «tumor pequeño es menos resistente a la quimioterapia y radioterapia: su reducción hubiera sido drástica».

CUARTO

En cuanto a la gravedad del tumor señala que es incurable pero no por el tamaño sino por su localización, ya estaba presente en enero de 2007, es de crecimiento lento y -como se ha dicho ya- para atacarlo no cabía opción quirúrgica, sino radio y quimioterapia. La patología que padece es consecuencia de la evolución de su enfermedad y el retraso en el diagnóstico no ha supuesto una significativa pérdida de oportunidad en cuanto a la aplicación del tratamiento médico necesario: tal retraso no llega a dos meses y el tratamiento habría sido el mismo si se hubiera diagnosticado el tumor cerebral dos meses antes.

QUINTO

Aprecia un funcionamiento anormal lo que concreta en el retraso del diagnóstico y para concretar el concepto y alcance de la indemnización, rechaza que sean indemnizables los gastos soportados en la sanidad privada pues no se trataba de un supuesto de urgencia vital, no hubo denegación injustificada de asistencia y el tratamiento, tras diagnosticarse la patología, no se le denegó en la sanidad pública. Lo que resarce es el daño causado por el retraso en el diagnóstico, retraso que tiene una mínima relevancia en la evolución de su enfermedad pues su situación actual es la propia de dicha evolución. De esta manera fija una indemnización a tanto alzado de 10.000 euros, cantidad actualizada a la fecha de la sentencia, con rechazo de los intereses reclamados.

SEXTO

Frente a tal pronunciamiento se interpone el recurso de casación para unificación de la doctrina que, como es sabido, tiene carácter excepcional y subsidiario respecto del de casación general (cf. artículos 86 a 95 LJCA ). Ambos tienen en común que su finalidad es corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero tal función se realiza en la casación para unificación de doctrina sólo si el pronunciamiento de la sentencia recurrida entra en contradicción con los de otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

SÉPTIMO

La exigencia de esa contradicción y de la concurrencia de la triple identidad expuesta, conlleva la carga de que en el escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal imputada a la sentencia (artículo 97). De esta forma esa triple identidad se refiere a sujetos, fundamentos y pretensiones y no, por el contrario, respecto de la doctrina dictada en las sentencias de contraste sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 6ª de 24 de julio de 2012, recurso 63/2012 ).

OCTAVO

Por razón de lo dicho hay que concluir que esta modalidad casacional no queda sustraída de la lógica de la casación, común a sus tres modalidades. Si la función de un tribunal casacional es la tutela del ordenamiento jurídico, juzgar la aplicación e interpretación que del mismo hacen los tribunales inferiores, esto se salda con la fijación de doctrina legal y de tal fin participa también la casación para unificación de doctrina, sólo que tal función se hace no mediante el contraste directo entre una sentencia y la norma o jurisprudencia que se considera que infringe, sino contrastando dos sentencias. Por tanto, una vez que consta esa triple identidad, la fijación de la doctrina legal procedente se hace optando por la de la sentencia impugnada o por la de contraste.

NOVENO

La primera Sentencia que se invoca como de contraste es la de 23 septiembre de 2010, dictada por esta Sección en el recurso de casación 863/2008 . La similitud que guarda con el supuesto ahora enjuiciado se limita a la omisión por parte de la sanidad pública de una prueba diagnóstica, en aquel caso una colonoscopia en un cáncer de colon. Esa Sentencia parte de la apreciación de la Sala de instancia que consideró que hubo una mala praxis al no haberse agotado en la sanidad pública todos los medios diagnósticos pero, sin embargo, no había prueba de una relación de causalidad entre esa pasividad y la evolución posterior, ignorándose qué habría ocurrido de haberse realizado esa colonoscopia.

DÉCIMO

Sobre esta base la Sentencia de contraste recuerda la doctrina sobre la pérdida de oportunidad y que basta una cierta probabilidad de que la actuación médica hubiere evitado el daño para que surja el deber de indemnizar. En ese caso, y siempre dentro del resarcimiento de los daños morales, es necesario captar el alcance de la Sentencia de contraste, relacionándola con la de instancia allí impugnada y de ambas se deduce lo que sigue:

  1. La Sentencia de instancia estimó el resarcimiento de los gastos causados en la sanidad privada, lo que no recurrió la Administración demandada, luego la Sentencia de contraste conoció en casación sólo de lo relativo a la cuantía de los daños morales.

  2. A tal efecto la Sentencia de contraste declara que no procedía resarcir por la totalidad del daño que se reclamaba, pero sí hacerlo por una cifra estimativa que tuviese en cuenta las posibilidades de curación y así indemnizó por los daños morales causados por la amenaza de un cáncer, amenaza que se extendió "más de lo debido" por falta de un diagnóstico precoz.

  3. A tal efecto la Sentencia objeto de aquel recurso de casación reconoció a las demandantes 11.556 euros por daño moral derivado de la incertidumbre generada hasta que se obtuvo el correcto diagnostico, pero no el daño moral concretado en la enfermedad.

  4. Por el contrario la Sentencia de contraste entendió resarcible dentro del daño moral ese segundo aspecto y desde la doctrina de la pérdida de oportunidad lo integra elevando la cuantía del resarcimiento en 58.444 euros.

UNDÉCIMO

De lo expuesto se deduce que esa Sentencia no es término válido de contraste por las siguientes razones:

  1. No fue objeto de la casación el pronunciamiento de la Sala de instancia en cuanto a la pertinencia de resarcir los gastos causados en el sanidad privada, luego sobre tal extremo no puede ser invocada como de contraste.

  2. En cuanto a la cuantificación del daño por pérdida de oportunidad no hay contradicción pues tanto la Sentencia de contraste como la ahora impugnada resarcen esos daños morales sobre la base de una pérdida de oportunidad, ponderando en cada caso las circunstancias que en ellos concurren.

  3. Donde difieren es en la cuantificación de ese daño moral, pero tal diferencia no admite comparación pues, por un lado, se está ya ante las peculiaridades de cada caso y, por otro lado, tal extremo no es revisable en casación salvo que la cuantía de la indemnización adolezca de una manifiesta falta de razonabilidad o se base en una arbitraria valoración de los hechos referidos a los conceptos resarcibles, todo lo cual es ajeno al pleito.

  4. En este sentido, tanto la Sentencia de contraste como la ahora impugnada razonan sobre cómo integran esa cuantía y lo hacen sobre las peculiaridades y circunstancias de cada caso.

DUODÉCIMO

En la segunda Sentencia de contraste de 8 de abril de 2008 de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 77/2005 , se ventiló un supuesto en el que se apreció un doble funcionamiento anormal del servicio público sanitario. En un primer momento la allí demandante, pese a presentar síntomas sospechosos de un posible cáncer de mama, fue atendida por el médico de cabecera que, pese a disponer de medios diagnósticos, no los ordenó y demoró el diagnóstico y consiguiente tratamiento, lo que enmendó la misma sanidad pública meses después. En un segundo momento hubo otro diagnostico errado pues ante un empeoramiento posterior se diagnosticó como recidiva y fue la sanidad privada quien diagnosticó un cáncer en el intestino grueso.

DECIMOTERCERO

Tampoco esta Sentencia sirve como de contraste pues hay diferencias sustanciales que hacen que el caso allí juzgado no guarde la identidad exigible conforme al articulo 96.1 de la LJCA , y esto por las siguientes razones:

  1. Ciertamente en esa Sentencia se apreció ese doble funcionamiento anormal y otorgó una indemnización global de 100.000 euros incluyendo lo facturado por la Clínica Universitaria de Navarra. Declaró así que ese gasto era resarcible pues la demandante tuvo que asumirlo para que se realizasen unas pruebas diagnósticas necesarias para el adecuado tratamiento.

  2. En la de contraste el funcionamiento anormal se identifica con dos diagnósticos errados, por el contrario en el caso de autos no se está ante un error de diagnóstico, sino ante un diagnóstico que iba bien encaminado pues se sospecha una afección neurológica, advirtiéndose el funcionamiento anormal en que ese diagnóstico no fue seguido de la diligente práctica de unas pruebas diagnosticas que eran pertinentes, pruebas finalmente realizadas en la sanidad privada.

DECIMOCUARTO

Procede, por tanto, inadmitir el presente recurso de casación para unificación de la doctrina y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente; y al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 2.000 euros, sin que pueda exceder para cada una de los recurridos de 1000 euros.

Por razón de todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

PRIMERO

Se inadmite el recurso de casación para unificación de la doctrina interpuesto por la representación procesal de DOÑA Agustina contra la Sentencia de 1 de marzo de 2013 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, estimatoria en parte del recurso contencioso-administrativo 671/2009 .

SEGUNDO

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el Fundamento de Derecho último de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR