STS, 26 de Enero de 2016

Ponente:JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
Número de Recurso:137/2014
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:26 de Enero de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil dieciséis.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 1/137/2014 interpuesto por el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de la entidad mercantil IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., con asistencia de Letrado, contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores. Han sido partes demandadas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado; la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), representada por la Procuradora Doña Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez; y las mercantiles E.ON DISTRIBUCIÓN, S.L., representada por la Procuradora Doña María Jesús Gutiérrez Aceves; e HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., representada por el Procurador Don Carlos Mairata Laviña .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Procurador Don José Luis Marín Jaureguibeitia, en representación de la mercantil IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., interpuso con fecha 21 de febrero de 2014, el presente recurso contencioso-Administrativo contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores.

SEGUNDO

En su escrito de demanda, presentado el 24 de octubre de 2014, la representación procesal de la mercantil IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. recurrente, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito con los documentos que se adjuntan, los admita, tenga por formulada demanda en el recurso contencioso-administrativo de referencia y, previos los trámites legales pertinentes, dicte sentencia por la que:

1. Declare inaplicable por ser contrario al Derecho de la Unión o, subsidiariamente, nulo de pleno derecho por infracción de los artículos 9.3 , 33 y 38 de la Constitución española , el artículo 7 de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, como consecuencia de la inaplicación o nulidad de pleno derecho del artículo 6.2 del RDL 9/2013 .

2. Acuerde el restablecimiento de la situación jurídica de Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U., mediante el reconocimiento de su derecho a recibir durante el segundo periodo de 2013 una retribución que, calculada conforme a la metodología prevista en el Anexo I del RDL 9/2013, reconozca sin embargo una tasa de retorno que permita a mi mandante recuperar su coste de capital

Por Otrosí solicita el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por Segundo Otrosí interesa se plantee, en el momento procesal oportuno, cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, con el objeto de que determine si el artículo 6.2 del Real Decreto-ley 9/2013 , vulnera los artículos 9.3, 33 y 38 de la Constituicón.

Por Tercer Otrosí solicita el recibimiento a prueba del proceso, y cita los hechos de que deberá versar.

Por Cuarto Otrosí pide trámite de conclusiones.

Por Quinto otrosí considera que la cuantía del recurso es indeterminada.

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TERCERO

Por diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2014, se acordó tener por formalizada la demanda y dar traslado de la misma al Abogado del Estado para que la conteste en el plazo de veinte días, lo que efectuó en escrito presentado escrito el 10 de diciembre de 2014, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito, con los documentos acompañados y sus copias, junto con el expediente que se devuelve, se sirva admitirlo y, en su virtud, tener por formulada contestación a la demanda y que, previos los trámites de ley, dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por IBERDROLA, S.A., contra la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, al ser la misma plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Por Otrosí solicita para el caso en que esa Excma. Sala y Sección abrigase dudas sobre la constitucionalidad del art. 6.1 y 2 del Real Decreto-ley 9/2013 , considera necesario el planteamiento de cuestión previa de inconstitucionalidad.

Por Segundo Otrosí pide, para el caso en que esa Excma. Sala y Sección abrigase dudas sobre la conformidad del art. 6.1 y 2 del Real Decreto-ley 9/2013 con el Derecho comunitario, y considera necesario el planteamiento previo de cuestión prejudicial, con traslado a las partes para que aleguen sobre su pertinencia y contenido.

Por Tercer Otrosí solicita el recibimiento de los autos a prueba.

Por Cuarto Otrosí se opone al recibimiento a prueba solicitado de adverso por lo que hace a la tercera de ellas.

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CUARTO

Por diligencia de ordenación de 11 de diciembre de 2014, se tiene por contestada la demanda por la representación de la Administración del Estado, y con entrega del expediente administrativo (CDS), y se acuerda dar traslado a la representación de ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS ASEME, E.ON DISTRIBUCIÓN, S.L. e HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., a fin de que contesten a la demanda en el plazo de veinte días, y, no habiéndose presentado escrito alguno en el plazo otorgado, por Decreto de 2 de febrero de 2015, se les tiene por decaídos en su derecho.

QUINTO

Por Decreto de 2 de febrero de 2015, la Secretaria judicial resuelve considerar indeterminada la cuantía de este recurso contencioso-administrativo.

SEXTO

Por Auto de 17 de febrero de 2015, se acuerda recibir el proceso a prueba, y admitir la documental propuesta, teniéndose por reproducidos los documentos aportados con el escrito de demanda y de contestación, admitiéndose las Periciales propuestas y señalándose en su momento día y hora para el acto de declaración del Perito D. Jacinto .

SÉPTIMO

Por diligencia de ordenación de 22 de mayo de 2015, se tiene por personada a la Procuradora Doña Mercedes Caro Bonilla, en representación de CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA.

OCTAVO

Por diligencia de ordenación de 29 de julio de 2015, se declara terminado y concluso el periodo de práctica de prueba; unir las practicadas a los autos y conceder al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas, lo que efectuó el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia por escrito presentado el 12 de junio de 2105, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO.

que, teniendo por presentado este escrito, lo admita, tenga por formuladas conclusiones en el recurso contencioso- administrativo de referencia y, previos los trámites legales pertinentes, dicte sentencia en los términos solicitados en el escrito de demanda.

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NOVENO

Por diligencia de ordenación de 30 de julio de 2015, se otorga a las partes demandadas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS ASEME, y las mercantiles E.ON DISTRIBUCIÓN, S.L., HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. y CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA) el plazo de diez días para que presenten sus conclusiones, evacuándose dicho trámite únicamente por el Abogado del Estado, en escrito presentado el 15 de septiembre de 2015, en el que efectuó las manifestaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO.

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.

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DÉCIMO

Por diligencia de ordenación de fecha 21 de septiembre de 2015, no habiéndose presentado escrito alguno el resto de las partes demandadas, se declaran conclusas las mismas y quedan pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

UNDÉCIMO

Por providencia de fecha 2 de noviembre de 2015, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 12 de enero de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., tiene por objeto la pretensión de que se declare inaplicable, por ser contrario al Derecho de la Unión Europea, o subsidiariamente nulo de pleno derecho, por infracción de los artículos 9.3 , 33 y 38 de la Constitución española , el artículo 7 de la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores.

En aras de una adecuada comprensión del objeto del recurso contencioso-administrativo, transcribimos íntegramente el contenido de la disposición impugnada y de las normas que inciden en la resolución de la controversia planteada:

El artículo 7 de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, bajo la rúbrica « Retribución a la actividad de distribución para el segundo periodo de 2013 », en su apartado 1, dispone:

1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1 del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , y sin perjuicio del incentivo o penalización a la reducción de pérdidas ni del incentivo o penalización de mejora de la calidad de servicio, se establece para el segundo periodo de 2013 como retribución definitiva de la actividad de distribución correspondiente a las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes conectados a sus redes, las cantidades que figuran en la siguiente tabla:

De acuerdo con lo establecido en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, para el segundo periodo del año 2013 como retribución definitiva de la actividad de distribución y gestión comercial correspondiente a las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes ascenderá a 139.437,420 miles de euros, según el desglose que figura en el anexo IV.

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El artículo 6 del Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, bajo la rúbrica « Tasa de retribución durante la vigencia de los métodos retributivos de las actividades de red previstos en este real decreto-ley », en su apartado 2, dice:

2. Para el cálculo de las retribuciones de transporte y distribución en el segundo periodo de 2013 que transcurre desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley hasta el 31 de diciembre de 2013, en la tasa de retribución financiera señalada en el apartado anterior el diferencial tomará un valor de 100 puntos básicos

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Y el artículo 4 de referido Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio , bajo la rúbrica « Método de retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica », en su apartado 1, dispone:

1. El Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, aprobará la retribución para cada una de las empresas distribuidoras para el período que transcurre desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley hasta el 31 de diciembre de 2013, el cual se denominará segundo período de 2013.

A tal efecto, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo remitirá inmediatamente a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para informe una propuesta de retribución para cada una de las empresas que se calculará por aplicación de la metodología recogida en el anexo I.

Sin perjuicio de las cantidades que en su momento se calculen y se aprueben correspondientes a los incentivos de calidad y reducción de pérdidas, las retribuciones a la actividad de distribución calculadas de acuerdo a dicha metodología tendrán carácter definitivo .

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En el Anexo I del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, se establece la metodología de cálculo de la retribución de la actividad de distribución durante el segundo periodo del año 2013, a cuyo tenor:

La pretensión deducida, en primer término, con el objeto de que se declare inaplicable, por ser contrario al Derecho de la Unión Europea, el artículo 7 de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores, se fundamenta en la alegación de que la tasa de retorno del 5,503% fijada para la actividad de distribución de energía eléctrica durante el segundo periodo regulatorio del año 2013, que está implícita en la retribución reconocida en el artículo impugnado de la referida Orden, que resulta del artículo 6.2 del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , que establece que la tasa de retribución financiera del activo con derecho a retribución a cargo del sistema eléctrico de transporte y distribución de energía eléctrica correspondiente a dicho segundo periodo de 2013, será la media del rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario de los tres meses anteriores a la entrada en vigor a la citada norma incrementada con un diferencial de 100 puntos básicos, en cuanto es insuficiente, y, por ello, arbitraria, ya que no garantiza la obtención de unos ingresos suficientes para recuperar la inversión con un margen de retorno razonable. Al respecto, se aduce que las disposiciones impugnadas resultan contrarias a los artículos 36 y 37 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, y al artículo 14 del Reglamento (CE ) nº 714/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad y por el que se deroga el Reglamento (CE) no 1228/2003.

La pretensión deducida con la finalidad de que se declare la nulidad de pleno derecho del artículo 7 de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, tras apartarse de algunos motivos de impugnación formalizados en la demanda, relativos a que la retribución financiera reconocida, constituye una expropiación de derechos adquiridos y es arbitraria, por ser injustificadamente inferior a la de los años 2014 y siguientes, mediante el escrito presentado ante esta Sala jurisdiccional por la parte demandante el 10 de diciembre de 2015, se sustenta sustancialmente en el argumento de que la metodología utilizada por la Administración para fijar la tasa de retorno reconocida es arbitraria, en cuanto cabe inferir, según el Informe pericial aportado a las actuaciones, que en realidad no se ha utilizado una metodología que pueda considerarse como tal, que haya llevado a adoptar el valor del diferencial en 100 puntos básicos, no pudiendo, a estos efectos, determinar el coste del capital, estimar que la actividad de distribución de energía eléctrica es una actividad de bajo riesgo, o que la situación de crisis económica justificaría la reducción o limitación de estos valores.

Se aduce que la rentabilidad razonable es un concepto jurídico indeterminado, por lo que al tratarse de una potestad reglada, exige de la Administración que la rentabilidad reconocida a las empresas distribuidoras sea la necesaria y razonable para que las empresas puedan acometer inversiones, siendo equivalente dicha rentabilidad al coste de capital de las empresas distribuidoras.

SEGUNDO

Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

La pretensión que se formula en primer término, con el objeto de que se declare inaplicable el artículo 7 de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores, por vulnerar la reforma operada por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, - según se aduce-, el Derecho de la Unión Europea, no puede ser acogida, puesto que no estimamos que la retribución de la actividad de distribución para el segundo periodo de 2013, reconocida a Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U. por importe de 677.217 miles de euros, que deriva de la aplicación de la tasa de retribución financiera prevista en el artículo 6 del Real Decreto- ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, infrinja los invocados artículos 36 y 37 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, y el artículo 14 del Reglamento (CE ) nº 714/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad, en la medida que consideramos que la decisión del legislador de urgencia, de fijar para un limitado periodo de tiempo, que transcurre entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley (14 de julio de 2013) y el 31 de diciembre de 2013, la tasa de retribución financiera con referencia al rendimiento de las obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario de los tres meses anteriores a la entrada en vigor de la referida norma incrementado con un diferencial de 100 puntos básicos, no contraviene los objetivos generales que fundamentan la creación del mercado interior de la electricidad en la Unión Europea, y, específicamente, la obligación impuesta a la autoridad reguladora nacional de garantizar una retribución adecuada a los gestores de redes de distribución por el desarrollo de su actividad que incentive el interés de los inversores hacia este sector estratégico de la económica, ya que no se ha demostrado que se ponga en riesgo la capacidad económica y financiera de la citada sociedad mercantil para desarrollar la actividad de distribución de energía eléctrica en condiciones óptimas de seguridad, eficiencia y competitividad, ni que repercuta negativamente, en términos significativos, en las expectativas pro futuro de los inversores de este sector empresarial.

En efecto, no apreciamos que la tasa de retribución financiera de la actividad de distribución de energía eléctrica fijada en el artículo 6.2 del Real Decreto - ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, que se impugna indirectamente en este recurso contencioso-administrativo, que da cobertura a la retribución reconocida en el artículo 7 de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, tenga la virtualidad de provocar los efectos tan perniciosos que denuncia la defensa letrada de la mercantil recurrente, en cuanto suponga un factor desincentivador de la capacidad de atraer el capital necesario para ejecutar los planes de inversiones requeridos para el desarrollo de las redes de distribución, de modo que resulte incompatible con lo dispuesto en los artículos 36 y 37 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 , que establece los fines y objetivos que deben cumplir las autoridades nacionales reguladoras, así como sus obligaciones, entre las que destacamos, las de establecer un régimen jurídico que permita implementar mercados regionales competitivos acordes con el interés de lograr un mercado interior de la electricidad competitivo, seguro y sostenible, abriendo el mercado de manera efectiva a todos los clientes y suministradores comunitarios, contribuyendo a lograr de la manera más rentable el desarrollo de redes de transporte y distribución no discriminatorias, seguras, eficientes fiables, asegurando a los gestores y usuarios de redes los incentivos adecuados tanto a corto como a largo plazo para que aumente la eficiencia de las prestaciones de la redes y fomentar la integración del mercado, contribuyendo, en todo caso, a garantizar la protección del consumidor que tiene derecho a acceder al suministro eléctrico en términos de asequibilidad, aprobando para ello peajes o tarifas de transporte o distribución con arreglo a criterios de transparencia, ni del artículo 14 del Reglamento (CE ) nº 714/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad, que especifica que las tarifas de acceso a las redes deberán ajustarse a los costes reales, en la medida en que corresponde a un gestor eficiente de redes. Cabe significar que de dichas disposiciones comunitarias se desprende que la autoridad regulatoria nacional -en este caso el legislador de urgencia- conserva un margen de apreciación para priorizar los objetivos regulatorios, atendiendo a la pluralidad de intereses públicos y privados que convergen en este sector estratégico del desarrollo económico, en aras de que se garantice el suministro de energía eléctrica en condiciones equitativas, y de determinar, a tal efecto, en un contexto de crisis económica, que provoca desajustes entre la oferta y la demanda, y partiendo de la existencia de déficit tarifario del sistema eléctrico, que se ha convertido en estructural, debido al aumento exponencial de los costes regulados, que no se corresponde con el incremento de los ingresos (26.062,51 millones de euros a 10 de mayo de 2013, según datos de la Comisión Nacional de Energía), que, en este caso, no se estima que se haya ejercitado de forma irracional o arbitraria, al tratar de contribuir a lograr un objetivo de interés público la reducción de la tasa de retribución financiera de la actividad de distribución correspondiente al segundo periodo de 2013, que tiene un carácter temporal, y que pretende compensar la mayor retribución percibida en el primer periodo regulatorio correspondiente a esa misma anualidad de 2013.

Por ello, estimamos que no procede plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 234 TCE ), con carácter previo a resolver las cuestiones jurídicas planteadas en este recurso contencioso-administrativo, para que se pronuncie sobre si la tasa de retorno fijada en el artículo 6.2 del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, es compatible con el Derecho de la Unión Europea, en cuanto que consideramos que no se ha acreditado que la determinación de la retribución de la actividad de la distribución sobre la base -entre otros parámetros y factores, del rendimiento de las Obligaciones del Tesoro con el incremento de un diferencial de 100 puntos básicos-, sea manifiestamente insuficiente para permitir a una empresa distribuidora como Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., que se integra en un consolidado grupo empresarial que desarrolla sus actividades en el sector eléctrico en los ámbitos de la producción, distribución y comercialización de energía eléctrica en significativos mercados europeos y americanos, desarrollar su actividad en términos de eficiencia y competitividad. Al respecto, cabe poner de relieve que tampoco consideramos que la previsión del legislador de urgencia, plasmada en el artículo 6.2 del Real Decreto-ley 9/2013 , le impida la recuperación de las inversiones realizadas en este sector de la distribución y la obtención de una rentabilidad razonable, dificultando la posibilidad de beneficiarse de forma significativa del acceso al crédito ajeno para emprender nuevas inversiones con el objeto de lograr una eficiente prestación del servicio de distribución de energía eléctrica, y poniendo en grave riesgo los objetivos de promover un mercado eficiente y competitivo en este ámbito para satisfacer las demandas de suministros eléctrico de los consumidores a precios asequibles y, singularmente, no se ha probado que la decisión comprometa la viabilidad de las redes de distribución existentes para prestar su servicio en condiciones adecuadas para garantizar la seguridad del suministro, de tal modo que contravenga la Directiva 2009/72/CE y el Reglamento (CE) 714/2009 analizados.

En este sentido, procede significar que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el planteamiento de cuestión prejudicial resulta pertinente a tenor de lo dispuesto en el artículo 267 del tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , cuando ante el órgano jurisdiccional nacional se suscita una cuestión sobre la aplicación de interpretación de los Tratados de la Unión Europea o de la normativa comunitaria, respecto de la que existan dudas razonables sobre la compatibilidad de la normativa nacional con el Derecho comunitario que resulte determinante para resolver la controversia jurídica planteada en el proceso.

La pretensión deducida con el objeto de que se declare la nulidad de pleno derecho del artículo 7 de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, que se fundamenta, en primer término, en la denuncia de la falta de metodología utilizada para calcular la retribución que deben percibir las empresas que desarrollan la actividad de distribución correspondiente al segundo periodo de 2013, en la medida en que -según se aduce- no se ha aplicado la metodología de cálculo del WACC (Coste Medio Ponderado del Capital) al seleccionarse como indicador de referencia de la tasa de retribución financiera el rendimiento medio de las Obligaciones del Estado a diez años más el valor de un diferencial de 100 puntos básicos, no puede ser estimado, porque consideramos que no resulta irrazonable ni arbitrario que el legislador de urgencia establezca por razones perentorias de interés público, la reducción con efectos temporales limitados de uno de los componentes retributivos, que afecta a la tasa de retorno fijada para la actividad de distribución, que compensa la mayor retribución percibida por las empresas distribuidoras en el primer periodo regulatorio correspondiente a dicha anualidad de 2013.

Tampoco consideramos que deba declararse la nulidad de pleno derecho del artículo 7 de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por ser insuficiente la tasa de retorno prevista en el artículo 6.2 del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , en cuanto, según aduce la defensa letrada de la mercantil recurrente, es la mas baja reconocida en España desde 2004 y la mas baja de los países europeos analizados en el dictamen pericial aportado a las actuaciones, porque, aunque resulten ciertos dichos datos, no cabe estimarlos como estándares invariables, insustituibles y vinculantes con carácter absoluto para determinar la retribución del capital en el ámbito de la distribución de energía eléctrica, con el efecto de petrificar el marco regulatorio preexistente, impidiendo, en este supuesto, al legislador de urgencia a que adopte medidas que contribuyan a la sostenibilidad del sistema eléctrico en su conjunto, y a corregir los desajustes producidos por la evolución expansiva de los costes del sistema eléctrico, careciendo por ello de base jurídica la pretensión que se formula de que se aplique la metodología elegida por una de las empresas distribuidoras pivotales del sector energético, de modo que la retribución se corresponda -según se postula- a una tasa de rentabilidad superior al rendimiento de la deuda soberana incrementada en 366 puntos básicos o superiores.

Por ello, rechazamos que pueda utilizarse como término de comparación adecuado para fijar la tasa de retorno de las inversiones realizadas en este sector de la distribución de energía eléctrica en España, las tasas reconocidas en Francia u otros países europeos, cuando no se ha demostrado que dicho diferencial de 100 puntos básicos sea claramente insuficiente para retribuir el capital en las condiciones de mercado crediticio existente en la Unión Europea. En este sentido, no cabe obviar, además, como hemos expuesto, que la decisión del legislador de urgencia se justifica por tratar de cumplir un objetivo de interés público como es reducir el déficit tarifario que permita superar las dificultades para garantizar la sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico en nuestro país.

La valoración del dictamen petición elaborada por la Consultora NERA a instancia de Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A., conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica enunciadas en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , revela que, aunque el diferencial impuesto en España para ese segundo periodo de 2013, que después de impuestos da lugar a una tasa de retribución de 65 puntos básicos, resulta inferior al estimado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, así como es inferior a la media del diferencial ofrecido por los reguladores europeos, y, en consecuencia, no se correspondería con las expectativas de retribución exigidas por los inversores, no es determinante para demostrar la arbitrariedad de la decisión del legislador de urgencia plasmada en el artículo 6.2 del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, por cuanto no pondera adecuadamente el bajo riesgo de la actividad de distribución ni los efectos de la crisis financiera sobre la retribución de capitales. Por ello, estimamos que la tasa de retribución financiera cuestionada, que supera el umbral del rendimiento de la deuda del Estado, -dada la eficacia temporal limitada de la disposición enjuiciada, y que compensa la retribución superior reconocida en esa misma anualidad de 2013- no se ha fijado de forma irrazonable o arbitraria.

Al respeto, cabe poner de relieve que el Informe de la Comisión Nacional de la Energía sobre el estado económico-financiero de las principales empresas de distribución del sector eléctrico en el periodo 2008-2011, y el Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sobre la financiación y coste de la deuda de los principales grupos energéticos de 10 de junio de 2014, aportados por el Abogado del Estado con el escrito de contestación a la demanda, evidencien que, con carácter general, el coste estimado de la deuda de las referidas empresas se sitúa en parámetros inferiores o similares al rendimiento de las Obligaciones del Tesoro (4'16, 4'56), pudiendo beneficiarse de préstamos«blandos» para inversiones a largo plazo del Banco Europeo de Inversiones, que le permitirán renovar la red de distribución en España, sin que estas operaciones crediticias se hayan visto perturbadas en el periodo regulatorio de 2013, como consecuencia de las medidas adoptadas en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, lo que permite inferir que la retribución financiera fijada en dicha norma no ha tenido consecuencias significativas sobre el acceso al crédito ajeno.

Por ello, no estimamos que resulte procedente el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, que se suscita por la defensa letrada de la mercantil demandante al amparo del artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , por infringir el artículo 6.2 del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , los artículos 9.3 y 38 de la Constitución española , en cuanto no apreciamos que la decisión del legislador de urgencia pueda caracterizarse como una medida restrictiva de la libertad de empresa, que conculque, en los términos expuestos, el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

En último término, cabe poner de relieve que la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 2015 , que desestima el recurso de inconstitucionalidad promovido contra diversas disposiciones del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, da respuesta a una de las cuestiones jurídicas planteadas por la defensa letrada de la mercantil recurrente, al sostener expresamente que el establecimiento de unos criterios legales explícitos y objetivos que permiten una determinación material suficiente de los criterios utilizados por la norma como el de rentabilidad razonable», hace que pueda excluirse la aplicación de los denominados «conceptos jurídicos indeterminados», al no violentar la garantía de certeza del Derecho, lo que determina que se descarte que se haya producido vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos enunciado en el artículo 9.3 de la Constitución .

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores

TERCERO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte demandante.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la Administración del Estado, más el Impuesto sobre el Valor Añadido, que en su caso proceda.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores

Segundo.- Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo, en los términos fundamentados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Jose Maria del Riego Valledor.- Diego Cordoba Castroverde.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.