STS, 26 de Enero de 2016

PRIMERO .- El auto de 19 de noviembre de 2014 fundamentó la denegación de la suspensión del acto objeto del recurso contencioso-administrativo "por su conexión con el fondo del litigio cuanto por el carácter negativo (inadmisión a trámite de la solicitud) del acto impugnado, pues la suspensión de los actos de la Administración por causa de que por su ejecución se originen daños o perjuicios de imposible o difícil reparación, en tanto se dicte sentencia firme que ponga fin al proceso, y que deban prevalecer sobre el interés público en la medida en que éste no demanda la ejecutividad inmediata ( art. 122 de la Ley Jurisdiccional , en relación con la Exposición de motivos de la misma) exige, como premisa, que, del acto impugnado, dimane directamente un pronunciamiento que afecte a la esfera jurídica del recurrente, circunstancia que no concurre, normalmente, cuando éste es denegatorio de una petición dirigida a la Administración que mantiene, por consiguiente, la situación jurídica anterior a la denegación ( ATS 25 de abril 1988 ); que «dicho acto administrativo, por contenido meramente negativo, no es susceptible de ser suspendido, pues en sí mismo no comporta actuación de ejecución alguna, que es lo único que puede ser suspendido por la vía del artículo 122 de la Ley rectora de esta Jurisdicción»; añadiéndose ( ATS 17 de noviembre de 1988 ) que «un acto de esta naturaleza difícilmente es susceptible de suspensión en vía judicial, ya que ello equivaldría al otorgamiento provisional -mientras se sustancia el proceso- de la renovación de la autorización, cuando la finalidad de la medida cautelar regulada en el artículo 122 de la Ley Jurisdiccional es mantener, si fuera procedente, el «status quo» anterior a la adopción del acto recurrido.

En la misma dirección se ha puesto de manifiesto que «no es ontológicamente posible suspender la ejecución de la denegación..., porque la denegación de un acto negativo que no implica en si ejecución que pueda suspenderse».

[...]En consecuencia la admisión de la medida cautelar, en supuesto como el de autos, comportaría una alteración de la situación jurídica que no dimanaría de las resoluciones impugnadas, sino de otros anteriores y de la propia resolución judicial.

[...] Más recientemente el ATS de 7 de febrero de 2001 ha puesto de manifiesto que «es doctrina jurisprudencial reiterada que no cabe suspender la ejecución de actos negativos, pues ello se traduciría en una anticipación de los efectos del acto positivo contrario; todo ello sin perjuicio de que, en determinadas circunstancias y concurriendo los presupuestos necesarios para que se dé la justicia provisional, puedan los Tribunales acordar medidas de carácter positivo. Es ya doctrina constitucional establecida que los actos negativos no pueden ser objeto de suspensión ya que «la suspensión de denegaciones de reconocimientos de derechos entraña algo más que una simple suspensión, pues implica de hecho un otorgamiento, siquiera sea provisional...con lo que la medida cautelar se transforma en una estimación anticipada, aunque no definitiva de la pretensión de fondo» ( ATC 29 de marzo de 1990 ); en efecto, los actos negativos «no cambian en nada la situación existente; en tales casos acceder a la petición significaría, pura y simplemente, más que paralizar los pretendidos efectos de tales actos, crear una nueva situación, es decir que en tales casos las Salas de lo Contencioso, más que detener la eficacia de una acto administrativo, lo que harían es, al sacaire de la suspensión, algo más y distinto a suspender, a saber, emitir un acto distinto y contradictorio con el administrativo impugnado» [...]" (sic).

Termina la fundamentación del auto citando, en el mismo sentido, una serie de Autos de este Tribunal.

Por su parte, el auto de la Sala de instancia, de fecha 15 de enero de 2015 , reitera el criterio del auto de 19 de noviembre de 2014 "que inadmite la solicitud de suspensión en vía económico-administrativa del acto de liquidación del Impuesto sobre Sociedades, Ejercicios 2008/2009 , por importe de 18.318.467,25 €". Pero añade "Se ha de señalar que, constando la interposición de reclamación económico-administrativa ante dicho Tribunal [TEAC] con fecha 14 de enero de 2014, la entidad recurrente puede solicitar en vía contencioso-administrativa, al interponer el recurso contencioso-administrativo contra la resolución que dicte el TEAC, la suspensión del acuerdo" (sic).

SEGUNDO .- El recurso de casación interpuesto se fundamenta en tres motivos.

El primero, al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las resoluciones judiciales, como consecuencia de la infracción por parte del auto impugnado de los artículos 208.2 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y 33.1 LJCA , "toda vez que el auto adolece de falta de motivación e incongruencia omisiva, colocando a mi representada [recurrente], por ende, en posición de indefensión, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución " (sic).

El segundo motivo, formulado por el cauce del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir el auto impugnado los artículos 129.1 y 130.1 de la LJCA , y de la doctrina jurisprudencial aplicable en esta materia.

El tercero y último motivo, por el mismo cauce procesal del artículo 88.1.d) LJCA , al infringir el auto impugnado la doctrina jurisprudencial (contenida, entre otras, en SSTS de 27 de junio de 2012, recurso núm. 2161/2011 y 18 de diciembre de 2012, recurso núm. 2392/2012 , y corroborada en el auto del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2014, recurso núm. 432/2013 ) que ha afirmado la posibilidad de suspender los actos administrativo negativos si concurren los requisitos generales establecidos al efecto.

TERCERO .- 1.- La recurrente atribuye a las resoluciones judiciales impugnadas falta de motivación e incongruencia negativa porque:

A.- No hacen mención alguna a la nueva doctrina del Tribunal Supremo invocada por la actora que abre la posibilidad de acceder a la suspensión de los actos administrativos de contenido aparentemente negativo, superándose así la doctrina alegada por el Tribunal de instancia.

B.- Tampoco se alude a las alegaciones realizadas sobre la posibilidad de considerar que el acto administrativo que dio origen al procedimiento (la inadmisión a trámite en sede del TEAC de la solicitud de suspensión de la liquidación) no es un acto de contenido negativo en los términos a los que alude el auto de fecha 19 de noviembre de 2014 , toda vez que el acto tiene una clara vertiente y eficacia positiva, al comportar la inmediata ejecutividad de la liquidación tributaria.

C.- tampoco realiza el acto impugnado valoración alguna de la acreditación por parte del recurrente de la existencia de daños y perjuicios de imposible reparación en el caso de no acordar la suspensión. A pesar de haberse acreditado suficientemente la pérdida de la finalidad del recurso.

D.- Tampoco se tiene en cuenta para adoptar la decisión de no suspender la ejecución del acto administrativo, el hecho de que a la empresa recurrente le resulta imposible obtener un aval bancario para garantizar el pago de la deuda tributaria en caso de suspensión.

2. - Como recordamos en nuestra sentencia de 5 de marzo de 2015, recurso de casación 93/2014, es doctrina de esta Sala [por todas, sentencia de 15 de enero de 2009,(rec. cas. num. 10237/2004), FJ 3] que, conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, «[e]l vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal» ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2), o, dicho de otro modo, cuando «por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia» ( STC 167/2000, de 18 de julio , FJ 2).

   Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio «se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( STC 44/2008 , cit., FJ 2). De este modo, «es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( SSTC 167/2007, cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2). En suma, «la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal Supremo en numerosas Sentencias [entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 2886/2006), FD Segundo; y la Sentencia de esta Sección de 30 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 501/2006), FD Tercero], así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28 , y de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30".

   De acuerdo con esta doctrina y lo señalado en la mencionada sentencia de 5 de marzo de 2015 , debe estimarse el motivo primero de casación porque la Sala de instancia, al pronunciarse sobre la medida cautelar pedida y al resolver el recurso de reposición dejó de resolver aspectos esenciales que fueron planteados en apoyo de la solicitud de suspensión formulada por la recurrente, y, de manera particular, sobre la posibilidad de acordar la suspensión de los actos negativos cuando derivan de los mismos efectos positivos, situación que, a juicio de la recurrente concurrían en el caso, pues la no suspensión comportaba una gravosa obligación de ingreso en una coyuntura del sector de las energías renovables caracterizada por un estancamiento en el desarrollo de nuevos proyectos que dificulta el impulso de la actividad a corto y medio plazo. Situación que, junto a la falta de acceso a la financiación impacta muy significativamente "en el desarrollo de los derechos eólicos en las zonas 10 y 12 del Plan Eólico de la Comunidad Valenciana".

   Asimismo, ha de considerarse insuficiente la motivación por cuanto los autos objetos de impugnación se limitan a rechazar la pretensión de suspensión por el contenido negativo del acto recurrido en los términos que quedan reflejados en el primero de nuestros fundamentos jurídicos, sin considerar las matizaciones a la doctrina de la no suspensión de tal clase de actos introducidas en el debate contradictorio del proceso por la argumentación de la parte recurrente.

   CUARTO .- Estimado el referido motivo de casación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 95.2 d) LJCA , procede dictar otra resolución que resuelva lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

   Y, a estos efectos, parece conveniente comenzar examinando la procedencia o improcedencia de la denegación de la suspensión solicitada con base a la doctrina de la "no suspensión de los actos negativos", que es el objeto del tercero de los motivos de casación formulados.

1. - Sostiene la recurrente que las resoluciones de instancia se limitan a "traer a colación diversos autos y sentencias dictados por el Tribunal Supremo entre los años 1988 y 2001 contrarios a la suspensión de los actos administrativos negativos". Doctrina que dicha parte considera superada a la vista de los más recientes pronunciamientos.

   Y, a estos efectos, se citan las sentencias de este Tribunal, de fechas 27 de junio y 18 de diciembre de 2012 , en las que se sostiene la tesis de que la imposibilidad de suspensión de los actos de contenido negativo no puede formularse con criterio general, ya que será el examen de cada caso el que permita obtener conclusiones a favor y en contra de la suspensión. Y que ésta será procedente cuando se fundamenta en la directa conexión entre la justicia cautelar y el derecho a la tutela judicial efectiva.

   También menciona la parte el Auto de este Tribunal, de fecha 5 de marzo de 2014 (recurso de casación 423/2013 ), donde se afirma que el sistema de medidas cautelares establecido en la vigente Ley Jurisdiccional "constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículo 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de los actos administrativos -incluidos los de carácter negativo- como de las disposiciones generales".

   Alude la parte a diversas resoluciones judiciales de las Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sentencia de 13 de marzo de 2014-recurso 1618/2010 - y sentencia de 27 de marzo de 2014-recurso 1619/2010 -, entre otras) que se pronuncian a favor de la suspensión de los actos administrativos negativos, en consonancia con la nueva doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Añade, asimismo, que el TEAC ha aceptado también de forma expresa esta posibilidad en resolución de fecha 27 de febrero de 2014, que hace referencia a las SSTS de 27 de junio y 18 de diciembre de 2012 .

   Y, en fin, según la recurrente, el acto cuya suspensión se solicita no debiera ser considerado de contenido negativo porque "no admitir a trámite una solicitud de suspensión presentada ante el TEAC es un acto con contenido y eficacia claramente positivo, en tanto en cuanto la no admisión comporta inexcusablemente la inmediata ejecutividad del acto administrativo cuya suspensión no se admite a trámite; esto es, la ejecución inmediata de la liquidación tributaria dictada contra la recurrente por importe de 18.318.467,25 € y que está en el origen de todo este procedimiento" (sic).

2. - Ha de compartirse con la recurrente que el criterio actual de la jurisprudencia de esta Sala no se identifica con la imposibilidad general de suspender un acto administrativo de contenido negativo. Por el contrario, aunque la doctrina al respecto puede considerarse fluctuante, un análisis conjunto de los últimos pronunciamientos de la Sala (Cfr. STS de 18 de diciembre de 2012 , rec. de cas. 2392/2012) nos lleva a considerar que es el examen individualizado de cada caso el que ha de justificar la procedencia o no de la suspensión. En definitiva, es la naturaleza propia y particularizada de la materia relativa a las medidas cautelares la que impregna las decisiones del Tribunal sobre los actos de contenido negativo.

   Sobre el concreto acto de que se trata en este recurso de casación, esta Sala se ha pronunciado en sentencia de 14 de mayo de 2010, recurso 1906/2009 , y en la referida sentencia de 4 de marzo de 2015, recurso de casación 93/2014 , señalando que "la medida cautelar que se solicita supone anticipar el contenido del fallo principal, que versa sobre la conformidad o no a Derecho de la inadmisibilidad a trámite de la solicitud de suspensión declarada por el TEAC".

   Ahora bien, la aplicación de tal criterio sin atender a matizaciones derivadas de las peculiaridades que presentan los recursos en particular, puede suponer, en algunos casos, la eventual pérdida de la finalidad del proceso, si mientras se produce el pronunciamiento judicial sobre la adecuación o no a Derecho de la inadmisión de la solicitud efectuada ante el Tribunal Económico Administrativo se ejecuta una liquidación tributaria que, en determinados supuestos, puede causar perjuicios de imposible o difícil reparación cuando se adopta una decisión judicial estimatoria.

   Dicho en otros términos, la regla general contenida en nuestros anteriores pronunciamientos no puede ser obstáculo para que, en determinados supuestos, nos pronunciemos sobre la pertinencia de adoptar la correspondiente medida cautelar hasta que se produzca el pronunciamiento el tribunal de instancia sobre la resolución del TEAC impugnada con carácter principal, y, en aplicación de los artículos 129 y 130 LJCA , valorar de manera circunstanciada los intereses en conflicto y el concreto alcance del "periculum in mora".

   QUINTO .- En el recurso que se decide, el segundo motivo de casación, se refiere a los mencionados preceptos de la Ley de la Jurisdicción que, a juicio de la recurrente, deben llevar a conceder la suspensión interesada.

   Y la Sala entiende que, efectivamente, en el presente caso, si no se adopta la medida cautelar de suspensión hasta el pronunciamiento del Tribunal de instancia sobre la procedencia o no de la inadmisión decidida por el TEAC existe un riesgo razonable de pérdida de la finalidad del recurso, ya que, de ejecutarse durante la tramitación procesal del recurso principal la liquidación tributaria origen del procedimiento, cuya cuantía es de 18.318.467,25 €, se podrían producir situaciones jurídicas irreversibles o de difícil restablecimiento en el supuesto de que se dictara una sentencia estimatoria.

   En efecto, en la pieza separada, se han aportado medios de prueba que, al menos, de manera indiciaria pueden llevar al convencimiento de que la ejecución de la referida deuda tributaria puede suponer una situación concursal con riesgo de la eventual desaparición de la empresa, si se tiene en cuenta el importe de dicha deuda y la situación patrimonial de la empresa que refleja la documentación aportada (cuentas anuales de los ejercicios 2010, 2011 y 2012).

   Asimismo, consta en autos sendos escritos de las entidades bancarias, BBA y Banco de Santander, por los que se comunica a la recurrente la negativa a conceder aval bancario solidario, dadas las características e importe de la garantía solicitada.

   En definitiva, la ponderación de los intereses en conflicto en el presente recurso lleva a estimar la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa en la forma subsidiaria en que se solicitaba en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo. Esto es, supeditada a la constitución de garantía ofrecida sobre los derechos eólicos en las Zonas 10 y 12 del Plan Eólico de la Comunidad Valenciana.

   SEXTO .- Los razonamiento expuestos justifican la estimación del recurso de casación por el primero de los motivos, y la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al auto de 15 de enero de 2015, dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el procedimiento de pieza separada de medidas cautelares 476/2014 , por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el auto previo, de fecha 19 de noviembre de 2014 , si bien que supeditada la suspensión de la liquidación hasta el pronunciamiento del Tribunal de instancia sobre la procedencia o no de la resolución impugnada a la constitución de la garantía ofrecida sobre los derechos eólicos en las Zonas 10 y 12 del Plan Eólico de la Comunidad Valenciana.

   No procede hacer imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de por "GUADALAVIAR CONSORCIO EÓLICO, S.A." contra el auto de 15 de enero de 2015, dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el procedimiento de pieza separada de medidas cautelares 476/2014 , por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el auto previo, de fecha 19 de noviembre de 2014 . Resoluciones que se casan y anulan.

2. - Estimar la solicitud, subsidiariamente formulada, de suspensión cautelar supeditada a la prestación de garantía ofrecida sobre los derechos eólicos en las Zonas 10 y 12 del Plan Eólico de la Comunidad Valenciana, de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de fecha 29 de mayo de 2014, por la que se inadmite a trámite la solicitud de suspensión de la liquidación girada, sin perjuicio de lo que resulte del fallo que se adopte en los autos principales sobre la adecuación a Derecho de dicha resolución.

3. - No procede imponer las costas causadas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Insértese en la colección legislativa.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Rafael Fernandez Montalvo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernandez Montalvo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.