STS 15/2016, 26 de Enero de 2016

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2016:128
Número de Recurso10748/2015
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución15/2016
Fecha de Resolución26 de Enero de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por Justino , representado por el Procurador D. Javier Cuevas Rivas, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 21 de diciembre de 2000 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción nº 4 de Madrid, instruyó sumario nº 69/ 1998, contra Justino , por un delito de terrorismo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que en la causa nº 74/1998, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El procesado Justino , nacido en Barcelona el NUM000 de 1971 y residente en Andoaín (Guipúzcoa), dedicado de forma ocasional a trabajar en labores de pintor con D. Porfirio , en compañía de otros jóvenes que no han sido identificados llevaron a cabo los hechos que se van a describir, siguiendo la estrategia diseñada por la organización armada ETA, hechos tendentes a originar gran temor y grave inseguridad sobre la población en general, y conseguir así crear en la misma un clima de terror, desasosiego, desprotección y desesperanza.

Dispuestos a ello, Justino y sus compañeros decidieron incendiar la sucursal bancaria "Caja Laboral" sita en la calle Juan Bautista Erro núm. 9 de la localidad de Andoain, que ocupaba la planta baja de un edificio de viviendas.

Para materializar tal decisión, los jóvenes mencionados procedieron a la confección de diversos "cócteles-molotov" utilizando objetos que Justino tenía en su poder, los que había obtenido del local donde desarrollaba esporádicamente su oficio de pintor, propiedad del referido Sr. Porfirio ; y un concreto recipientes de plásticos, martillo con mango de madera, brocha de madera de la marca "Castor" y líquido inflamable "Tolueno".

Sobre las 23 horas y 45 minutos del día 6 de agosto de 1997 Justino , en unión de las otras tres personas se dirigieron al lugar elegido, portando los "cócteles-molotov" y demás objetos referenciados, con sus rostros semicubiertos por un turbante para evitar poder ser identificados por alguna persona que pudiera presenciar los acontecimiento.

Una vez llegaron a la mencionada sucursal bancaria, Justino y sus acompañantes rompieron la cristalera de la misma con el martillo e introdujeron velozmente en su interior el líquido inflamable "Tolueno", que combustiaron a correo seguido, arrojándole la brocha marca "Castor", que llevaba adherido un trapo incandescente impregnado de líquido inflamable, lanzando también dichos individuos al interior del inmueble cócteles molotov.

A consecuencia de los hechos narrados, se produjo un gran incendio del que emanaba intensa humareda, lo que determinó el rápido desalojo de los moradores de las viviendas, ante el grave peligro que corrían dada las alarmantes dimensiones del fuego, teniendo que intervenir para su extinción el cuerpo de bomberos.

Como consecuencia de las llamas, la oficina quedó destruida en su totalidad, resultando afectados los conductos del gas natural que discurrían por la fachada del edificio, Cuyo suministro hubo de ser interrumpido por el grave peligro de explosión que entrañaba para las viviendas del inmueble.

También resultaron con daños, la fachada del inmueble, algunas viviendas y diversos vehículos aparcados en sus cercanías.

Los daños han sido tasados pericialmente, estableciéndose las siguientes cuantías de perjuicio económico:

  1. Caja Laboral

c/ Juan Bautista Erro, 9 22.000.000 Ptas.

  1. - Comunidad de Propietarios

    e/ DIRECCION000 , NUM001 534.760 Ptas.

  2. - Adoracion

    c/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 ' NUM003 43.500 Ptas.

  3. - Custodia

    c/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM004 43.500 Ptas.

  4. - Fulgencio

    c/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM005 NUM003 61.712 Ptas

  5. - Martina

    c/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM006 NUM003 119.026 Ptas.

  6. - Teresa

    Opel corsa, VQ-....-Y 80.000 Ptas.

  7. - Andrea

    Seat Córdoba, FI-....-FV .... . 45.719 Ptas.

  8. Carlos Francisco

    Ford Transit, MX-....-EH 20.752 Ptas.

    Asciende la tasación total de todos los daños a la cantidad de veintidós millones novecientas cuarenta y ocho mil novecientas sesenta y nueve pesetas (22.948.969 Ptas.)

    La mencionada acción fue reivindicada el 9.8.97 al diario "Egin", en respuesta a la condena impuestas a Anibal y a la muerte en Méjico del presunto miembro de ETA Braulio .

    El 21.10.97 fue practicado un registro judicialmente autorizado y a presencia del Secretario Judicial, en cl domicilio de Justino en la c/ DIRECCION001 núm. NUM007 NUM006 NUM008 . de Andoain.y a su presencia, interviniéndose los siguientes efectos:

  9. - Peluca rubia.

  10. - Pañuelo negro con lema Anmistia.

  11. - Manual de instrucción para la elaboración de cócteles Molotov.

  12. - Botella vacía de refresco "Radical Fruit".

  13. - Brocha de pintor con mango de madera.

  14. - Diversos trozos de tela cortada.

  15. - Pegatina de la Organización Jarrai.

  16. - Recorte de prensa "Diario Eguin"

  17. - Anagrama de ETA.

  18. - Trozos de papel con el teléfono de Joaquín .

  19. - Revista "Jotake"

  20. - Carta del preso presuntamente de ETA Nazario . En una parte del exto se lee "Bienvenido seas y espero que encuentre lo que buscas".

  21. - Niky rojo y pantalón negro.

    También fueron visualizados 2 bidones de la Marca "Toldueno" en el balcón e la vivienda por la Policía A. Vasca."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.-

Que debemos condenar y condenamos al condenado Justino , como autor responsable de un delito de terrorismo, previsto y penado en el artículo 577, en relación con el artículo 351, ambos del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, con la concurrencia en el mismo de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal 2' del artículo 22 del mismo cuerpo legal a la pena de DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN.

Así mismo le condenarnos a que por vía de responsabilidad civil derivada del delito, indemnice a las personas y entidades que se dirán, en las cantidades que se especificarán:

  1. - Caja Laboral

    c/ Juan Bautista Erro, 9 22.000.000 Ptas.

  2. - Comunidad de Propietarios

    c/ DIRECCION000 , NUM001 534.760 Ptas.

  3. - Adoracion

    c/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 NUM003 43.500 Ptas.

  4. - Custodia

    c/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM004 NUM003 43.500 Ptas.

  5. - Fulgencio

    c/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM005 NUM003 61.712 Ptas.

  6. - Martina

    c/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM006 NUM003 119.026 Ptas.

  7. - Teresa

    Opel corsa, VQ-....-Y 80.000 Ptas.

  8. - Andrea

    Seat Córdoba, FI-....-FV .... 45.719 Ptas.

  9. Carlos Francisco

    Ford Transit, MX-....-EH 20.752 Ptas.

    Del mismo modo condenarnos al procesado al pago de las costas procesales.

    Las penas de prisión igual o superior a diez años llevan consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por disposición del artículo 55 del C.P ."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

  2. - Por infracción de precepto cosntitucional, al amparo del art. 852 de LECrim ., al haber infringido la sentencia de instancia el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

  3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim . al haber infringido la sentencia recurrida el derecho a la presunción inocencia consagrado en el art. 24.2 CE .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 21 de enero de 2016, en el acto de la votación se acordó comunicar el acuerdo alcanzado a la Audiencia de instancia, lo que se efectúo mediante remisión de fax, cuya copia figura unida al rollo de Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El penado estima que la sentencia yerra en las conclusiones que extrae de la prueba practicada. Para poner de manifiesto tal error se invoca como documento el único informe pericial, que es el emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, y que concluye que en la muestra examinada ¬recogida en el escenario de los hechos¬ no se detectan elementos identificativos de explosivos, y, en concreto, componentes del denominado Tolueno.

Por ello, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente solicita la modificación del relato de lo que se declara probado y, en consecuencia, su absolución.

La relevancia del error advierte de que, una vez corregido el hecho probado con la información pericial invocada, las coincidencias de los hallazgos en el escenario del incendio de la sucursal bancaria y los habidos en el domicilio de Justino serán insuficientes para acreditar la participación del recurrente.

  1. - La sentencia afirma como hecho probado que el autor del delito utilizó un líquido inflamable denominado "Tolueno". Dato que utilizará para fundar la participación del recurrente en dicho hecho. Y para cuya afirmación utiliza como medio probatorio que en el registro del domicilio del acusado "fueron visualizados", por la Policía A. Vasca, dos bidones conteniendo "Tolueno" que se encontrarían en el balcón de la vivienda.

    Pero, por un lado, ni tales agentes aparecen en la sentencia como testigos que declaren en el juicio oral acerca de tal "visualización", ni el acta que documenta el registro recoge tampoco la misma.

    Y, por otra parte, que es lo que a este motivo importa, en lo que concierne a la acreditación de que el Tolueno fue un explosivo utilizado en los hechos, tampoco dedica la sentencia una sola línea para acreditar tal conclusión. Y desde luego omite toda referencia al informe pericial alegado por la defensa, del que, además discrepa, sin que, pese a ser el único, justifique el desistimiento en tal particular entre sentencia y perito.

  2. - Las exigencias para la estimación del motivo acogido al cauce del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son las siguientes:

    1. El presupuesto del que ha de partirse es que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos. El motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

    2. Su ámbito lo indica el precepto invocado cuando exige que el error sea puesto de manifiesto por un documento que, si en la redacción hoy vigente no se exige que sea fehaciente, no puede estar en contradicción con cualquier otro medio de prueba.

      La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de casación. Es decir que la posición de éste en la recepción de ese elemento de juicio se produce en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de la instancia.

    3. Los requisitos son:

      1. - Que el mal denominado documento no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección).

        Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: 1ª) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y 2ª) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero , 1224/2000 de 8 de julio , 1572/2000 de 17 de octubre , 1729/2003 de 24 de diciembre , 299/2004 de 4 de marzo , 417/2004 de 29 de marzo ).

        Aún debe añadirse otra importante advertencia, como recordábamos en la sentencia antes citada, y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      2. - Que el Tribunal de Casación no tenga que valorar al tiempo otros medios de prueba de naturaleza personal en los que la inmediación resulta trascendente para dicha valoración. Por ello se requiere que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

      3. - Que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Es decir que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"-.

      4. - Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

  3. - Aplicando esta doctrina a las premisas del caso a que hicimos antes referencia nos encontramos con que:

    1. El dato que la sentencia afirma y que se dice acreditado es que el recurrente utilizó una brocha de madera de la marca Castro y líquido inflamable "Tolueno ". Este último dato no resulta respaldado por ningún elemento de prueba, y debe, según el recurso, suprimirse.

    2. El informe pericial invocado es el único que se dice emitido y aquella afirmación de la sentencia es desconsiderada por los peritos, que concluyen que la brocha con mango de madera que lleva la inscripción "Castor" "no permiten establecer relación con el empleo de sustancias explosivas" por más que tampoco se pueda descartar. (folio 552 de los autos examinados por el Tribunal al amparo del art 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    3. La conclusión del Tribunal de instancia diverge de tal resultado pericial sin apoyo en otro medio probatorio, ni el más mínimo cuidado en exponer las razones para hacer la afirmación cuestionada.

    4. La trascendencia de tal aserto infundado es evidente como veremos al examinar los demás motivos.

    Por ello éste se estima.

SEGUNDO

1.- En segundo lugar, invocando el cauce para las infracciones constitucionales habilitado en el artículo 852 de la Ley de enjuiciamiento criminal , viene a cuestionar la acomodación de la sentencia de instancia a las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tilda de inmotivadas y arbitrarias determinadas afirmaciones de hechos como probados: la incautación de una brocha en el domicilio de madera y de la marca Castor, sin que nada autorice a establecer la verdad de tal material y marca y la utilización de Tolueno . Ni aquellos datos resultan del acta de ocupación, ni la segunda afirmación se compadece con el resultado pericial a que acabamos de hacer referencia.

  1. - En efecto, aunque la garantía invocada solamente puede considerarse desconocida cuando la decisión adolece totalmente de cualquier argumento, como cuando el expuesto es indudablemente considerable como arbitrario, lo cierto es que el defecto puede predicarse tanto del total contenido de la decisión como de alguno de sus elementos retóricos si, de esa manera, por la trascendencia del elemento establecido en tales condiciones el sentido mismo de la decisión puede verse alterado.

Y eso es lo que ocurre en el presente caso. La afirmación de coincidencia entre objetos hallados en el escenario del crimen y los habidos en el domicilio del acusado viene erigida en base fuerte de la inferencia sobre la participación del acusado. De tal suerte que la eliminación del dato equivale al desmoronamiento de toda la argumentación.

La sentencia de instancia afirma como hecho probado que el acusado utilizó la brocha de madera marca Castor y el Tolueno y que en el domicilio se encontró una "brocha de pintor con mango de madera" y que allí se visualizaron por dos policías 2 bidones de Marca Tolueno (sic) que estaban en el balcón de la vivienda. Y, ya en fundamentación jurídica, arguye (fundamento jurídico sexto) que, aunque la sentencia reconoce que lo hallado en el domicilio "no evidencia" la vinculación entre el acusado y los hechos juzgados, sí corrobora el resultado de otra prueba.

Tal corroboración derivaría de que en el incendio se usó Tolueno y una brocha con tela pegada y en el domicilio del acusado, como ya dijimos proclama en el hecho probado, la brocha "Castor" y un bidón con Tolueno, además de otros efectos , a lo que nos referiremos al examinar otro motivo del recurso.

Pero la afirmación de esos datos se desmoronan. El uso en el incendio de "Tolueno" por lo dicho en el anterior motivo estimado. Añadimos ahora, en cuanto a la presencia de Tolueno en el domicilio del acusado, que tampoco resulta probado. La referencia que hace la sentencia, no se justifica en la misma. Tratemos de suplir esa deficiencia.

En las actuaciones, examinadas al amparo del ya invocado art 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , permite a este Tribunal de la casación estimar que la fuente utilizada por el Tribunal de instancia, es el oficio obrante al folio 269 que dice que se detectan esos bidones con etiqueta en la que figura la expresión "disolvente universal Tolueno" donde hace esa manifestación, el agente NUM009 , que dice haber estado en ese momento acompañado por el agente NUM010 en el domicilio de la calle DIRECCION001 nº NUM007 . Ciertamente también los agentes NUM011 y NUM012 manifiestan (folio 287 de las actuaciones de instrucción) que vieron al acusado pintando y a su lado un bidón de unos cinco litro de color gris con tapó dosificador rojo idéntico al hallado en el escenario de los hechos.

En las mismas actuaciones de instrucción se encuentra una "exposición" policial (folios 253 y siguientes) en las que se hace referencia al hallazgo en el escenario de los hechos de una brocha, pero se dice que es idéntica, no a la encontrada en el domicilio del recurrente, sino en el domicilio del Sr Porfirio . (folio 267).

Ahora bien la sentencia no da cuenta de que lo que declara probado lo manifestasen en juicio oral quienes, al parecer, las emitieron en sede policial. No se hace referencia alguna en la sentencia a declaraciones de los agentes NUM010 , NUM009 , NUM011 y NUM013 .

En consecuencia todos los enunciados extraídos de las manifestaciones de esos agentes resulta de uso absolutamente vetado por la garantía de presunción de inocencia en relación con el derecho a un proceso debido y con todas las garantías.

Y tal privación de utilizabilidad de esas fuentes informativas deja huérfana de argumentación las tesis de la sentencia, que atribuye valor, aunque sea de mera corroboración, a las coincidencias de lo que se afirma existía en el escenario de los hechos y en el domicilio del acusado.

El motivo se estima, proclamando la arbitrariedad, incompatible con el derecho a la tutela judicial, de la motivación de la sentencia al respecto de tales datos.

TERCERO

1.- También bajo el amparo del artículo 852 de la Ley de enjuiciamiento criminal se denuncia como infracción de precepto constitucional el desacomodo de lo imputado para fundar la condena y la exigencia que para ello imponía la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Reprocha que se justifique la conclusión probatoria en una declaración policial ¬reconocimiento del acusado¬ de un testigo no ratificada en sede judicial.

  1. - La alegada garantía de presunción de inocencia presupone el pleno previo acomodo de la actividad probatoria a las exigencias del derecho también constitucional a un proceso con todas las garantías . Es decir, no solamente a la existencia de una actividad probatoria de cargo, sino a su validez por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

    Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

    Para el control de tal condición ha de acudirse a la motivación expuesta por el órgano jurisdiccional que decide la condena cuestionada. No solamente para determinar que ha sido satisfecho el presupuesto de respeto al derecho a la tutela judicial, sino para, más allá de la elemental argumentación exigible por tal garantía, poder establecer si las concretas razones de la decisión jurisdiccional ponen de manifiesto que la certeza de quien la impone se adecua a aquellas exigencias.

    Importa de ésta, más que la subjetiva convicción del Tribunal, la objetividad que le confiere su acomodo a criterios objetivos suministrados por la lógica y la experiencia, con los que contrastar los enunciados fácticos, para que por la generalidad puedan valorarse como razonablemente extraídos de lo reportado directamente por los medios probatorios y desde los que, erigidos en base de inferencia, coherentemente quepa llegar afirmar su veracidad de manera concluyente, es decir no como una tesis entre varias también razonables y coherentes. Porque en tal supuesto la situación no será de certeza razonable, sino de duda objetivamente razonable , en la que la condena no será compatible con la garantía constitucional.

  2. - La sentencia de instancia parte, como dato que considera muy relevante, de la coincidencia en el explosivo utilizado en la comisión del delito con el hallado en el domicilio del acusado.

    En segundo lugar del reconocimiento que del autor de los hechos hizo una testigo protegida en sede policial , aunque admite la sentencia que tal reconocimiento fue objeto de la retractación de la testigo en sede judicial, en instrucción y en la vista del juicio oral.

    Finalmente de una serie de "coincidencias" ¬expresión utilizada por la misma sentencia, así entrecomillada¬ a las que, aunque no le atribuye entidad suficiente para fundar la condena por sí solas, estima como indicios que corroboran las demás pruebas invocadas sobre la participación del acusado. Tales coincidencias consisten en efectos (hasta 13, más los bidones de explosivo) habidos en el registro, siquiera no se explique en la recurrida con qué otras cosas o efectos se "ajustan materialmente" tales efectos, que en eso consiste coincidir, según el RAE, cuando de cosas se trata.

  3. - Apliquemos pues aquella doctrina de la presunción de inocencia a esta argumentación y conclusión de la sentencia recurrida.

    En primer lugar excluyendo del listado de medios probatorios atendidos el dato de la naturaleza del explosivo utilizado en el atentado como coincidente con el habido en el domicilio del acusado. Y ello porque la estimación del primero de los motivos deja como no acreditada la naturaleza del primero. Por lo que la "coincidencia con el habido en poder del acusado, queda sin punto de referencia. Además de que, tampoco de éste se aporta en la sentencia un medio de prueba que acredite cual sea la naturaleza del contenido de los bidones cuya existencia en el domicilio del acusado ni siquiera se prueba como hemos dejado expuesto en el anterior fundamento.

  4. - En cuanto a la utilización del testimonio que se utiliza para afirmar la identidad entre la persona del acusado y la vista por la testigo cometiendo el hecho, es bueno recordar que la doctrina mantenida en la Sala de la Audiencia Nacional aprovechando lo declarado por la testigo el día 16 de agosto de 1997 en sede policial, (fundamento jurídico cuarto) resulta inaceptable para la ya consolidada doctrina constitucional y de este mismo Tribunal Supremo.

    Ciertamente examina lo declarado por la misma testigo cuatro meses más tarde en el Juzgado instructor, señalando que en tal ocasión "vino a retractarse de sus manifestaciones anteriores" protestando en tal ocasión falta de seguridad en el reconocimiento del acusado como la persona que vio ejecutando el hecho juzgado. Obvia la sentencia esa retractación por valorar que es fruto del miedo. Al efecto la Sala llega a dar valor de medio de prueba a una comunicación policial sobre tal miedo que se habría producido por teléfono, que se documentó mediante una diligencia que, además de no dar cuenta de lo ocurrido en la vista del juicio oral, ni siquiera dice quienes son los interlocutores de tan singular acto procesal, cuyo uso, cuesta tener que advertirlo es totalmente ajeno a toda garantía procesal e inaceptable.

    También examina la sentencia la declaración de la testigo en juicio oral .dándonos cuenta de que la misma reiteró en tal acto, público y con intervención de todas las partes, que "no tenía seguridad en el reconocimiento".

    Así privada de información testifical en presencia judicial, la Sala de instancia no tiene empacho en afirmar que "por las razones expuestas" (miedo de la testigo) reputa veraz "las manifestaciones de la testigo protegida un. NUM014 en las dependencias de la policía autónoma vasca".

  5. - Pues bien ese comportamiento del Tribunal de instancia no es tolerable le por ser ajeno al sentido democrático constitucional de nuestro proceso penal

    La STC 68/2010, de 18 de octubre , ya advertía que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia; y que la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial .Y la La STC, Pleno, 165/2014, de 8 de octubre de 2014 , concluye contundente: « Por tanto, las declaraciones obrantes en los atestados policiales no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, ni las declaraciones autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria».

    En nuestra STS nº 478/2012 de 29 de mayo dijimos y reproducimos en su totalidad lo siguiente:

    La única doctrina vinculante incumbe institucionalmente al Tribunal Constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución . Siquiera Sentencias del Tribunal Supremo, bien recientes, sintonizan atinadamente con la doctrina del Tribunal Constitucional. Así la STS 603/2010 de 8 de julio , en la que ya se da cuenta del fracaso homogeneizador del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 28 de noviembre de 2006. Y la STS 1055/2011 de 18 de octubre , en la que se advierte como, al fin, la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han venido a converger en este punto, citando como muestra de ello las Sentencias 68/2010 del Tribunal Constitucional y 726/2011 del Tribunal Supremo , al tiempo que llama la atención sobre la necesidad, en cuanto a aquel acuerdo plenario de 2006, de "ajustar su sentido" a las posteriores inequívocas sentencias del Tribunal Constitucional.

    En la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 68/2010 , se examina la validez como prueba de cargo de la declaración incriminatoria prestada en sede policial por la coimputada, testimonio del que se retractó posteriormente ante el Juez de instrucción, negándose a declarar en el acto del juicio. Tras reiterar la conocida doctrina de que las únicas pruebas que vinculan a los tribunales penales son las practicadas en el juicio oral, sin que ello prive de toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales, de concurrir ciertos requisitos, advierte que la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial.

    Es verdad que salva cierto contenido de lo actuado por la policía: datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción.

    Pero, obsérvese, la salvedad no alcanza nunca a declaraciones personales.

    Y ahí ya se invoca por el Tribunal Constitucional una anterior consolidada doctrina: "tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales" ( STC 217/1989 ) ( STC 79/1994 ).

    La citada doctrina ha sido afirmada por las SSTC 51/1995 de 23 de febrero y 206/2003 de 1 de diciembre .

    En el caso de la STC 51/1995 se concedió el amparo frente a la condena fundada en la declaración de un coimputado ante la policía. Y se advirtió: dichas declaraciones prestadas ante la policía tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los artículo 714 y 730 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase "preprocesal" que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía. Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 297 Ley de Enjuiciamiento Criminal , tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial.

    Ciertamente se hizo allí una referencia obiter dicta a la eventual incorporación de la declaración policial mediante la intervención de los policías que la recibieron declarando en juicio como testigos. Dicha posibilidad ha de ponerse en relación con la excepción admitida en algunos casos para los supuestos en que no es posible obtener la reiteración de la declaración ante el juez. No cuando existe retractación precisamente en esa segunda oportunidad de declaración judicial por quien antes declaró ante la policía. Basta para entender esto con leer atentamente la STC 7/1999 : A) En cuanto a la validez probatoria de las diligencias policiales, la STC 36/1995 , recogiendo numerosa jurisprudencia anterior, dejó establecido con claridad que tales diligencias sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo, válida para destruir la presunción de inocencia, cuando por concurrir "circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de esas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, éstos sí, con arreglo a las exigencias mencionadas con anterioridad" (fundamento jurídico 2º, con cita de las SSTC 303/1993 , 283/1994 y 328/1994 , entre otras). De otro modo, dichas diligencias no pasarán de constituir un mero medio de investigación que permite iniciar las averiguaciones del hecho perseguido, pero no constituirán por sí mismas prueba válida acreditativa de la comisión y autoría del hecho delictivo. B) Asimismo, en cuanto a la validez probatoria del testimonio de referencia de los funcionarios policiales que presenciaron la identificación fotográfica del hoy recurrente tiene igualmente establecido este Tribunal que sólo será admisible en supuestos de "situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal" ( STC 79/1994 , fundamento jurídico 4º), siendo medio de prueba "poco recomendable, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso" ( STC 217/1989 ).

    En el caso de la STC 206/2003 no se concedió el amparo porque la declaración considerada ¬emitida por un menor¬ fue emitida, si no ante un Juez, sí ante el Ministerio Fiscal en el ámbito propio de la jurisdicción de menores. Pero cuidando el Tribunal Constitucional de advertir: por lo que respecta a las declaraciones prestadas ante la policía, la anterior conclusión resulta de la mera aplicación al caso de nuestra doctrina, ya que no concurren las circunstancias excepcionales que hicieran imposible la práctica de la prueba en la fase instructora o en el juicio, sino que, por el contrario, el menor comparece y declara tanto ante el Juez de Instrucción como en el acto del juicio, si bien retractándose de sus iniciales manifestaciones. En tales circunstancias, las iniciales declaraciones incriminatorias prestadas ante la policía no podían erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ni mediante su lectura en el acto del juicio, ni aunque su resultado se hubiera introducido en dicho acto a través del testimonio de referencia de los funcionarios policiales.

    Estas dos resoluciones, no hacen, como vemos, sino desautorizar precisamente la conclusión que no pocas veces el Tribunal Supremo ha auspiciado. En efecto la tesis que las mismas ratifican es inequívoca: "a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo" no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial.

    La doctrina del Tribunal Constitucional es tan tajante, y afortunadamente inequívoca, que se ocupa de tapar toda coartada para la discrepancia: Puesto que no pueden contribuir a enervar la presunción de inocencia, se veta su acceso al juicio oral. Tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Crimianl, por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía.

    Por eso el Tribunal Constitucional en el año 2010, como antes en los años 1989, 1994, 1995 y 2003, concluye: Procede, en consecuencia, declarar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse tomado en cuenta para fundar la condena un testimonio prestado ante la policía que no reunía en este caso los requisitos de validez exigibles constitucionalmente.

    Pero en el amparo resuelto por la STC 68/2010 , también se había debatido si dicho testimonio de la persona coimputada ha sido o no debidamente corroborado por otros datos objetivos y, en concreto, si a tales efectos podía ser válido el testimonio de referencia de los agentes policiales.

    Pues bien, al respecto debemos concluir con el Tribunal Constitucional que: En la medida en que dicho testimonio (el de agentes policiales que acudieron como testigos al juicio oral) es utilizado en el razonamiento explicitado por los órganos judiciales como elemento de corroboración del testimonio de la coimputada cuya invalidez acaba de declararse, la suficiencia o insuficiencia de tal corroboración resulta ya irrelevante en este proceso, una vez se ha declarado la falta de validez como prueba de cargo de la declaración a corroborar .

    (La STS nº 157/2015 de 9 de marzo reitera la misma doctrina).

    Por razón de tal doctrina hemos de excluir como elemento de convicción la declaración de la testigo protegida utilizada por la sentencia de instancia para avalar sus conclusiones.

  6. Desestructurada la armazón retórica de la recurrida por pérdida de sus elementales componentes, las denominadas coincidencias, no solamente carecían de entidad para justificar la imputada participación del acusado, como reconoce la misma sentencia recurrida, sino que esa imputación, desde tales datos (efectos habidos en el domicilio del acusado), como justificación externa, es arbitraria y carece de todo apoyo en la lógica que confiera coherencia interna a la inferencia que conduzca a la autoría considerada en la sentencia de instancia.

    Que en el lugar de los hechos aparezca una brocha, como en el domicilio del acusado, que se dice en la sentencia que es pintor, no parece seriamente determinante de conclusión alguna. Tanto más cuanto que se prescinda de la naturaleza -madera- de la brocha habida en el domicilio y de su marca. Que en uno y otro escenario (delito y domicilio) se encuentre trozos de tela admite infinidad de conclusiones diversas de la imputación. Tanto más si no se alega pericia alguna acerca de una eventual identidad entre uno y otro trozo de tela.

    Tampoco los demás hallazgos en el registro en el domicilio del acusado son base firme para inferir razonablemente la imputación de autoría.

    Por lo que el recurso debe ser estimado con la consecuente absolución del acusado.

CUARTO

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por interpuesto por Justino , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 21 de diciembre de 2000 ; sentencia que se casa y se anula, para ser sustituida por la que se dicta a continuación.

Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil dieciséis.

En la causa rollo nº 74/1998, seguida por la Sección Tercera Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dimanante del sumario nº 69/ 1998, incoado por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de Madrid, por un delito de terrorismo contra Justino nacido en Barcelona, el NUM000 de 1971, hijo de Pio y de Lorenza , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de diciembre de 2000 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admite la declaración de hechos probados de la recurrida, salvo la afirmación de que el recurrente tuviera particupación en aquéllos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Da la modificación de los hechos que se declararn probados no cabe considerar al recurrente autor del delito por el que venía acusado.

Por ello.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Justino , del delito de terrorismo por el que venía acusado con declaración de oficio de las costas de la instancia y dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas por razón de tal acusación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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