STS 869/2015, 28 de Diciembre de 2015

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó a Damaso como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas, otro de incendio y uno más de asesinato en grado de tentativa, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del citado acusado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Los hechos probados de la sentencia recurrida narran que Damaso y Milagros , que mantenían una relación sentimental y vivían juntos en una vivienda propiedad de ella, estando aquejado el primero de una hemiplejía que le obligaba a utilizar una silla de ruedas motorizada para sus desplazamientos, en la madrugada del día 7 de octubre de 2010, y tras una discusión, le dijo a Milagros que "voy a quemar la casa", siendo así que cuatro días más tarde, el día 11 de octubre de ese año, sobre las 18:00 horas se produjo de nuevo una riña entre ellos, ocasionada, según el relato fáctico, por la exagerada ingesta de alcohol de ella, de modo que, sabiendo la falta de reflejos de Milagros , roció de whisky tanto el sofá como a ella misma, y prendió fuego «en el sofá», originándose entonces de manera rápida un gran incendio, que se extendió por el salón rápidamente debido a la impregnación de enseres con whisky «y a la cantidad de efectos altamente combustibles que había en la vivienda, tales como CDs con sus fundas de plástico».

Dice el relato fáctico también que «el procesado ante la intensidad del fuego, se dirigió a la puerta de salida de la vivienda, mientras que Milagros , que no pudo atravesarlo, hubo de salir hacia una terraza existente en dicho salón y cercana a la zona donde se inició el fuego en la que permaneció durante un tiempo esperando a que la rescataran, arrojándose al vacío desde la citada terraza, siendo amortiguado su impacto contra el suelo, al haberse colocado por las personas que estaban en la calle y presenciaron los hechos, unos colchones...».

Como consecuencia de todo este hecho, Milagros sufrió lesiones, y muchos de los habitantes del edificio en donde tenía Damaso su domicilio, un inmueble de pisos, sufrieron las lesiones, generalmente leves, que se expresan en el relato fáctico y daños en sus propiedades.

TERCERO.- El recurrente, en su primer motivo de recurso, formalizado por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando los apartados 1 y 2 del art. 24 y 120 de nuestra Carta Magna , reprocha falta de motivación fáctica a la sentencia recurrida y «una prueba de cargo insuficiente»

Desde el plano de la motivación, la Sentencia de la Audiencia atiende y resuelve los problemas jurídicos que se plantean en la instancia, dentro de un plano de racionalidad irreprochable, sin perjuicio de la cuestión acerca de la construcción dogmática de la acción, que abordaremos después.

En esta línea ( STS 1043/2010, de 11 de noviembre y STS 419/2014, de 16 de abril ), hemos dicho que todas las partes tienen derecho a que la decisión, cualquiera que sea el sentido de la misma, sea motivada. Las que recaen sobre presupuestos procesales y también las que recaen sobre el fondo. Es bien conocida la doctrina sobre la vinculación del artículo 120.3 de la Constitución con el derecho a la tutela judicial efectiva. Y todo ello como test de legitimidad de la resolución jurisdiccional, en cuanto derivada del ejercicio de un poder y para abrir la posibilidad de un adecuado control, ya que de aquella motivación depende la posibilidad de articulación de la impugnación y es presupuesto cognitivo de la decisión del poder que asume el control.

Pero ello no quiere decir que ese control, aunque vaya más allá de la mera constatación formal y externa de la existencia de un discurso argumental, pueda dar contenido constitucional a cualquier valoración sobre la calidad de dicha argumentación.

Los cánones de constitucionalidad son más restrictivos. Entre ellos, cabe citar la inexistencia de un error susceptible de ser tildado como patente ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 2010 ) o la quiebra evidente de pautas de razonabilidad en el sentido de incoherencia lógica entre la premisa afirmada y la conclusión extraída, la ausencia de un cierto refuerzo que la motivación requiere ante supuestos determinados por la entidad de los derechos comprometidos (así en los casos de rechazo de la prescripción o en la insuficiencia investigadora en casos de denuncia de tortura policial: STC de 18 de octubre de 2010 ) o incluso la ausencia de razonabilidad de la resolución por los resultados a que conduce.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2009 recogiendo lo dicho por la STC 94/2007, de 7 de mayo (FJ 6) y la STC 314/2005, de 12 de diciembre , expone los rasgos fundamentales de la doctrina consolidada con respecto a la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 Constitución , subrayando que:

"

1. El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico- jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

2. El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 14/1991 , 175/1992 , 105/1997 , 224/1997 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ) y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto , y 173/2003, de 29 de septiembre ).

3. La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 3 ; 139/2000, de 29 de mayo , FJ 4)".

En definitiva, con la STS 1043/2010 , hemos de concluir que para que el derecho a la tutela judicial efectiva pueda ser estimado, la decisión controlada ha de ser "fruto de un error valorativo patente o carente de toda razonabilidad lógica".

Y como ya hemos analizado con anterioridad, solamente una motivación "fruto de un error valorativo patente o carente de toda razonabilidad lógica", puede dar cobertura a un motivo como el esgrimido por vulneración de la tutela judicial efectiva. Esto deviene como un control muy estricto; únicamente lo arbitrario o absurdo es susceptible de ser controlado por esta vía. Por el contrario, cuando la decisión es (más o menos) razonable, pero no absurda, incluso aunque no sea compartida en esta instancia casacional, no podríamos tildarla de arbitraria y, por ende, no puede estimarse tal queja desde la perspectiva de la vulneración de la tutela judicial efectiva.

Desde esta perspectiva, el motivo no puede prosperar.

También se ha denunciado la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

En, nuestro caso, alega la parte recurrente que no existe prueba directa de la autoría del recurrente.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba de cargo razonada ).

Aplicando dicha doctrina al supuesto actual, es clara la desestimación del motivo. En efecto la sentencia impugnada fundamenta la condena en una prueba cuya constitucionalidad y legalidad no ha sido impugnada y cuya valoración debe ser calificada de plenamente razonable.

La sentencia se fundamenta en prueba directa y prueba personal.

La declaración de la víctima sobre la autoría del incendio, el intento de asesinato y las amenazas fue contundente. El acusado, primero, le amenazó con "incendiar la casa". Luego, el día de autos, el procesado, con la intención de acabar con su vida, a sabiendas de que ésta tenía sus reflejos disminuidos por la ingesta de bebidas alcohólicas y de medicamentos, la roció con whisky al igual que impregnó con tal licor el sofá en que estaba sentada y lo prendió fuego con un mechero. El incendio se propagó con gran rapidez y se extendió por el salón con inusitada celeridad debido al rociado de whisky y a la gran cantidad de objetos y enseres combustibles. El humo se convirtió en intenso y tóxico, tanto que los perros de la casa y un loro murieron por sus efectos. Y los vecinos tuvieron que salir con mascarillas o ser rescatados con grúas desde el exterior por vías alternativas. Fue tan tóxico el humo y tan rápidos sus efectos que ese lanzamiento salvador aconteció antes de que los bomberos pudieran llegar al lugar del siniestro. Era un primer piso, con altura suficiente para desaconsejar despreciarla, como dice el Ministerio Fiscal. Milagros era -y el acusado lo sabía- una persona especialmente vulnerable por los efectos que en sus reflejos producía la explosiva mezcla de alcohol y medicamentos, que le impedía o dificultaba en grado extremo su propia movilidad. Con esa debilidad, como cómplice de su plan con propósito letal, contaba el acusado. La víctima sufrió graves quemaduras de segundo grado en el 20% de la superficie de su cuerpo. También tuvo fracturas de fémur y plataforma superior sin afectación de médula, se le colocó material de osteosíntesis, sufrió injertos de piel propia para tratar las quemaduras, padeció secuelas consistentes en artrosis de cadera y en tratamientos psiquiátricos, además de gravísimos perjuicios estéticos por excavaciones y anclajes, junto con zonas de coloración violácea y rosada en muslos y piernas. Precisa andador para poder desplazarse.

Como dice el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, todo ese relato, estremecedor y trágico, fue corroborado, por el incendio de la casa, la actuación de los bomberos, el rescate del resto de vecinos, el hallazgo del mechero y una botella de whisky vacía y la declaración de los peritos y médicos que corroboraron las lesiones y la veracidad absoluta de su testimonio en cada secuencia fáctica: origen del fuego, carácter del humo, hallazgo de útiles, acopio de materiales combustibles, dirección del foco, colocación del acusado en la salida y estrechez de la misma, lesiones de otros vecinos, y desperfectos en la casa. Al propio tiempo, esos peritos y testigos descartaron por falsa la declaración del acusado y corroboraron que éste se dispuso con su silla de ruedas en la salida del piso en dirección contraria al fuego. Incluso, al ser rescatado el acusado por un vecino, ocultó por completo que existía otra persona dentro que podía consumirse en el fuego. Y nadie más que el acusado y la víctima estaban en casa.

Existió, pues, prueba de cargo, fue valorada racionalmente y la motivación de la Sala sentenciadora de instancia , lógica. Consecuentemente el motivo debe desestimarse.

Desde el plano de la declaración de Milagros , hemos igualmente de reiterar aquí el extraordinario alegato del Fiscal en esta instancia, que haciéndose eco del problema solamente apuntado por el recurrente, ni siquiera desarrollado en profundidad, afirma que frente a la general obligación de declarar de todo aquel que ha presenciado un hecho con apariencia delictiva ( artículo 410 LECrim .), bien es sabido que la Ley de Enjuiciamiento Criminal reconoce una serie de salvedades, ora por razones de Estado (el Rey, la Reina, sus consortes, el Príncipe Heredero y los Regentes del Reino, ex artículo 411 LECrim .), ora en atención al oficio (sacerdotes, ex artículo 417.1 LECrim .) o cargo que ostenta el testigo ( artículo 417.2. LECrim .), ora por su incapacidad física o moral ( artículo 417.3 LECrim .) o por razones de parentesco ( artículo 416.1 LECrim .), de la condición de letrado del procesado (art. 416.2).

Nos interesa en el recurso únicamente la salvedad del artículo 417.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El artículo citado dispone que no podrán ser obligados a declarar como testigos "los incapacitados física o moralmente". En realidad, el precepto no acoge una dispensa, sino que señala una incapacidad. No obstante, el compromiso del proceso penal con la búsqueda de la verdad material es tan intenso que el principio general es el del artículo 707 LECrim ., según el cual tienen el deber de declarar todos los testigos que no se hallen privados del uso de razón. El artículo citado se complementa con el ya estudiado artículo 417.3 LECrim ., que junto al límite excluyente de la privación del uso de razón configura como irrebasable el de la incapacidad física o moral. Como consecuencia, todo aquel testigo, con uso de razón, que no esté totalmente incapacitado física o moralmente, ha de declarar en el proceso penal.

Esta Sala Casacional, en STS 96/2006, de 7 de febrero ,ha señalado que "por lo general tal prueba se convierte no solo en innecesaria, sino en contraproducente, pues puede llegar a ser un escudriñamiento innecesario de la personalidad, con posibilidad de vulnerar el derecho de la intimidad, produciéndose por ello el doble efecto del sufrimiento producido por el delito y el posterior sometimiento a una exhaustiva indagación de circunstancias personales, lo que conlleva una victimización secundaria. La determinación de la credibilidad de un testimonio corresponde al juez o tribunal sentenciador, que ostenta la inmediación, y ese juicio o apreciación convictiva última no puede ser objeto de pericia, descartadas las situaciones patológicas extremas".

En el mismo sentido, la STS 28/2008, de 16 de enero , descarta esas pruebas periciales de aptitud para declarar en testigos y acusados, por considerarlas innecesarias en cuestiones en las que el juez posee una experiencia general o específica. Y aunque la resolución matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, no podrán nunca sustituir al juez o tribunal en su exclusiva función valorativa, aunque sí pueda aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado, y por tanto científico, sobre menores edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador que le auxilien en su cometido jurisdiccional. Por ello cuando una persona menor de edad.

Sintetiza esa línea de pensamiento, la STS de 2 de diciembre de 2014 , cuando recapitulando el estado de la cuestión sobre el tema debatido, recuerda que esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que no corresponde a los peritos establecer la credibilidad o fiabilidad de los testigos, sino que ese aspecto es responsabilidad del Tribunal que presencia la prueba y ha de proceder a su valoración. Así, ya en la STS 309/1995, de 6 de marzo , se decía que "en definitiva la credibilidad o fiabilidad de un testigo corresponde en exclusiva al criterio valorativo de la Sala que recibe personalmente los testimonios y observa sus actitudes y respuestas. El análisis crítico del testimonio es una tarea que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales y no puede verse alterada por informes complementarios de un especialista en psicología que realiza la misma función pero sin estar investido de funciones jurisdiccionales". En idéntico sentido, señalaba la STS 925/2003, de 19 de junio , que "el informe pericial acerca de la credibilidad del procesado no puede ser considerado como necesario, toda vez que, además de lo dicho, esta clase de informes son únicamente elementos accesorios y secundarios -como también lo es el relativo a la credibilidad de la víctima- para que el Tribunal forme su convicción al respecto, pero por su misma naturaleza de accesoriedad y complementariedad se pone de manifiesto lainnecesariedad de la prueba, como elemento determinante acreditativo de la veracidad del acusado, sobre todo teniendo en cuenta que, por su propia naturaleza, esta clase de pericias no puede establecer una conclusión rotunda e indubitada a diferencia de otras pruebas periciales que, por las técnicas científicas e instrumentos utilizados y el objeto material del análisis, permiten establecer diagnósticos incuestionables. Distinto es el caso cuando se trata del testimonio de un menor o de quien sufra una disminución psíquica, en que el dictamen de los expertos adquiere relevancia a efectos de determinar el grado de fiabilidad de estos testigos por las especiales circunstancias que en ellos concurren, pero no cuando -como es el caso- las declaraciones a valorar proceden de adultos con sus capacidades mentales conservadas, pues en estos supuestos corresponde a los jueces que han presenciado de modo directo e inmediato las manifestaciones de quienes exponen sus versiones contrapuestas, la función de ponderar unas y otras y pronunciarse razonadamente sobre el crédito que aquéllas les merezcan".

A salvo, por tanto, situaciones extremas de menor edad muy corta o incapacidades físicas o mentales evidentes, es el juez o tribunal el que valora la aptitud de dicha persona para poder declarar.

Concretamente en el proceso penal no hay propiamente incapacitados para declarar como testigos ( art. 410 y ss. LECrim .), aunque no pueden ser obligados a declarar los incapacitados física o moralmente. Cuando una persona menor de edad o enfermo mental comparece como testigo en un procedimiento de esta clase, las limitaciones que pueda tener en sus facultades psíquicas han de ser valoradas por el juez o tribunal correspondiente a tenor de lo que ve y oye y de las alegaciones de las partes.

Aplicando esa doctrina a nuestro caso, debe concluirse que no existe razón alguna para invalidar el testimonio de la víctima, a la que se pretende victimizar una vez más, juzgándola incapaz para poder expresar lo que captó con sus sentidos. Se le quemó la casa, se le quiso asesinar y la concesión de la pretensión final de juzgarla incapaz para poder expresar racional e intelectualmente sus propias vivencias supondría tanto como agotar el caudal de su escasa autoestima. Según el Tribunal, Milagros , cuando ocurrieron los hechos, tenía sus reflejos disminuidos por la mezcla de la abundante ingesta de bebidas alcohólicas y de medicamentos que tomaba para la depresión, pero eso no suponía que se hallara absolutamente privada de sus facultades intelectivas y que no pudiera narrar lo ocurrido. Si se observa, su testimonio fue absolutamente verosímil y corroborado por los vecinos y peritos, en cuanto a la génesis del fuego, uso del acelerador, rápida expansión, útiles arrasados y formación de gases tan tóxicos que acabaron con la vida de los perros de la casa y amenazaron con profunda seriedad la propia. Todos los detalles de su declaración fueron comprobados como ciertos por la posterior declaración de testigos o peritos. Por ejemplo, cuando Milagros dijo que discutieron y que el acusado rompió el televisor y tuvo que bajarlo al contenedor, los vecinos ratificaron ese testimonio absolutamente previo e inmediato a la comisión de los delitos. El Tribunal juzgó que el testimonio de Milagros fue persistente en la incriminación, ausente de móviles espurios, verosímil objetivamente y corroborado por elementos periféricos. Los peritos también corroboraron que el fuego comenzó dónde ella dijo, que el origen fue el encendedor y no una colilla, que la combustión fue virulenta, que el humo fue tóxico y que existían botellas de whisky vacías en la casa. En fin, todo lo que dijo se confirmó por testigos y peritos, lo que otorga a su testimonio la consideración de coherente e inteligente.

Milagros era, por tanto, un testigo absolutamente apto para contar los detalles de la actuación del acusado. Su testimonio, avalado por prueba diversa de contenido científico o naturaleza personal, no solamente fue adecuado y válido, sino expresión exacta de actuación del acusado contada desde la atalaya de su presencia junto al mismo. Su ebriedad o el consumo de medicamentos no le colocaban en la situación de incapacidad que el artículo 417.3 LECrim . Clasifica como incapacidad. El Tribunal, que revivió con su declaración el drama, juzgó coherente, persistente, racional y corroborado por pruebas científicas su testimonio. La pretensión final de que se invalide el mismo debe juzgarse incorrecta. Por tanto existió prueba de cargo, la utilización del testimonio de la víctima fue absolutamente legítima y la resolución del tribunal motivada y racionalmente fundada.

CUARTO.- En el motivo tercero, el recurrente, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y como «error facti», insiste en la falta de credibilidad de la víctima, Milagros , al narrar la secuencia de los hechos enjuiciados.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Hemos dicho muy reiteradamente ( ad exemplum, Sentencia 1105/2003, de 24 de julio y Sentencia 262/2004, de 2 de marzo ) que las declaraciones testificales, según reiterada doctrina de esta Sala, no son documentos a los efectos casacionales que se disciplinan en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo no puede prosperar.

QUINTO.- El motivo cuarto, se articula por el cauce autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciándose contradicción entre los distintos pasajes del relato fáctico.

La única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial, la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el «factum» y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el «iudicium», lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas.

Examinada la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, no es posible encontrar en la misma una contradicción de las características enunciadas ni de clase alguna, en verdad, por lo que el motivo debe ser terminantemente rechazado.

SEXTO.- El motivo quinto, se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como vicio sentencial de incongruencia omisiva.

Según la doctrina de esta Sala, habrá quebrantamiento del núm. 3º del art. 851 de la Ley Procesal Penal cuando concurran los siguientes requisitos: a) el planteamiento en forma por las partes -generalmente en los escritos de conclusiones-, de una cuestión de derecho que tenga influencia en el contenido del fallo; b) la falta de pronunciamiento motivado sobre la misma; y c) que no haya podido subsanarse la omisión de pronunciamiento en la misma casación, al resolverse otros motivos del recurrente.

La jurisprudencia ha venido admitiendo la resolución tácita o implícita de las pretensiones propuestas, cuando exista un específico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de esta ( SSTS 121/1993, de 27-1 , 1134/1994, de 4-6 , 2081/1994, de 29-11 , 323/1995 , 304/1996, de 8-4 y 89/1997, de 30-1 ). El Tribunal Constitucional ha entendido que no cabe apreciar la incongruencia omisiva cuando el silencio judicial razonablemente puede interpretarse como una desestimación implícita. Existen numerosas declaraciones jurisprudenciales en el sentido de que las sentencias que contienen una declaración genérica venían a dar una respuesta tácita a todas las cuestiones contrarias al pronunciamiento dictado.

Una corriente jurisprudencial más rigurosa en la aceptación de resoluciones tácitas a las cuestiones planteadas, manifestada, entre otras, en las sentencias de TC 26/1997, de 11-2 , 58/1996, de 15-4 , y 308/1996, de 13-7 , y en las del TS 120/1997 , del 11 - 3 , y 619/1997, del 29-4 , entiende que valen los pronunciamientos tácitos como contestación a las alegaciones pero como respuesta a las pretensiones sólo valdrán cuando del conjunto de las argumentaciones contenidas en la sentencia pueda inferirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

El Tribunal sentenciador ha dado respuesta a todas las cuestiones jurídicas suscitadas por las partes.

Ninguna cuestión jurídica no analizada se denuncia en esta censura casacional.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- En el motivo segundo, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el autor del recurso denuncia la infracción: a) apartados 4 y 5 del art. 171 C.P ., b) apartados 1 del artículo 139.1 , 16.1 y 62 del C.P ., c) arts. 351 y 23 del C.P . en los que se sustenta la condena por el delito de incendio con la agravante de parentesco.

Con respecto al delito de amenazas, no se respetan los hechos probados, como la ortodoxia del motivo exige, dado el cauce elegido por el recurrente para su formalización, de manera que incurre en vicio de inadmisión ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que aquí se traduce en desestimación.

En efecto, se alega que Milagros no se sintió amedrentada o intimidada ante las amenazas de Damaso , lo cual no está reflejado en el texto que comprende los hechos probados de la sentencia recurrida

El art. 169 del Código penal castiga las amenazas a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya, entre otros, un delito de homicidio o lesiones, dependiendo la penalidad de que se hubiere hecho exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, de aquella amenaza que no haya sido condicional ( números 1 º y 2º del expresado art. 169 del Código penal ). Y dentro de las condicionales, que se haya conseguido, o no, el propósito.

La jurisprudencia de esta Sala, ya desde antiguo (SSTS 9-10-1984 , 18-9-1986 , 23-5-1989 y 28-12-1990 ), ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima.

En definitiva, son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales: 1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que, la expresión del propósito sea, persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad ( SS. 4-11-1978 , 13-5-1980 , 2-2 , 25-6 , 27-11 y 7-12-1981 , 13-12-1982 , 30-10-1985 y 18-9-1986 , citadas todas ellas en la más reciente STS 717/2005, de 18 de mayo ).

El criterio de la Jurisprudencia manifestado, entre otras, en las Sentencias de 11-2 y 23-4-1977 , 4-12-1981 , 12-2-1985 , 6-3-1985 , 23-5-1985 , 27-6-1985 , 20-1-1986 , 13-2-1989 , 30-3-1989 , 23-5-1989 , 3-7-1989 , 11-9-1989 , 23-4-1990 , 18-11-1994 y 25-1-1995 , es que la diferencia entre los delitos y las faltas de amenazas (hoy delitos leves, tras la supresión del Libro III del Código Penal por LO 1/2015, de 30 de marzo) es puramente cuantitativa, radicando en la menor gravedad a los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, aunque en ambos, delitos y faltas, tendrá que concurrir el elemento dinámico de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal.

En el caso, se calificó de amenaza leve en la variedad de violencia de género que se aloja en el art. 171.4 del Código Penal .

La expresión "voy a quemar la casa" fue tan seria que, antes de transcurrieran cuatro días, el acusado la llevó a efecto en la realidad, y causó un incendio de grandes proporciones con importantes daños personales y materiales.

El motivo no puede prosperar.

En los dos apartados siguientes de esta queja casacional, el recurrente, aunque incorrectamente, pues alega el art. 8º del Código Penal para reclamar que «el delito de incendio quedaría absorbido por el delito de amenazas», en realidad está planteando el concurso que debe aplicarse en los hechos enjuiciados, como real -aspecto éste que ha sido el elegido por la Sala sentenciadora de instancia-, medial o instrumental o ideal-pluriofensivo, esto último a los efectos que se disciplinan en el art. 77 del Código Penal .

La cuestión ha de polarizar para su correcta resolución en la consideración de si se produjo una acción o dos o más acciones en la tarde del día 11 de octubre de 2010, en la vivienda habitada por el acusado y su pareja sentimental, Milagros .

Y aunque partamos de un concepto normativo de acción, cuya conexión requiere la conculcación del bien jurídico protegido, dejando aparte meras perspectivas naturalísticas que no siempre resuelven adecuadamente los problemas dogmáticos que se plantean.

Dicho concepto normativo (de la acción típica) atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando el agente actúa, y con tal actuar, se ocasiona el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que se produzcan en el mundo real (véase la STS de 9 de mayo de 2006 ).

Pero es lo cierto que no observamos en la conducta del acusado más que un solo comportamiento fáctico cual es la quema de la habitación mediante el derramamiento del whisky en el sofá que ocupaba la víctima Milagros , y en su propia persona, rociándola, dice el factum, de tal modo que tal conducta origina, tras prender ese líquido inflamable con el mechero, la originación de un incendio y la propagación del mismo, rápidamente, por toda la vivienda y su extensión al inmueble mismo, que forman arquitectónicamente una unidad constructiva. A partir de ahí, Milagros se ve obligada a saltar por la ventana, según se lee en el relato fáctico de la sentencia recurrida, y cae sobre unos colchones puestos al efecto por unos vecinos para amortiguar la caída. Pero la acción de tirarse al vacío para salvarse, no es ya una conducta controlada por el recurrente, sino fruto indudable de su acción de quemar la casa, por lo tanto las consecuencias le son reprochables penalmente a título de autor.

Esto es, el recurrente lo que causa con su acción es un peligro para todo el vecindario, pues conoce que su vivienda se encuentra incorporada en un inmueble en el que viven muchos vecinos, y también sabe o está en condiciones de conocer que puede causar no solamente la afectación de tal peligro al vecindario sino que puede perder la propia vida su compañera sentimental, Milagros , quien no puede huir por la puerta, pues lo está haciendo ya el acusado, en su silla de ruedas, motorizada, y se ve compelida a saltar por la ventana. Desde tal punto de vista, esa consecuencia, es igualmente abarcada por el dolo del autor, y por ello, se ha cometido también un delito de asesinato -cualificado por la indefensión de la víctima a causa de la considerable ingesta de alcohol, de lo que dieron cuenta los vecinos, en suma, un ataque alevoso, junto a la mezcla con medicamentos-, delito este de asesinato que se ha perpetrado en grado de tentativa.

Es decir, que dados los contornos fácticos que se analizan en la sentencia recurrida, no puede llegarse a la conclusión, al tratarse de un delito de peligro el perseguido por el autor, que se hayan producido dos acciones, sino una sola, pero tal acción, en realidad, ese solo hecho, como dice el art. 77 del Código Penal (pues este precepto se habla de hechos y no de acciones), constituye dos o más delitos. Así, un solo hecho constituye un delito de incendio con peligro para la vida o la integridad física de las personas y un delito de asesinato en grado de tentativa. Obsérvese que es difícil construir dos hechos diversos, pues impregnar con el expresado licor un sofá y prenderlo fuego, no es más que una sola acción que produce la conculcación de dos tipos penales: un incendio y un asesinato en grado de tentativa.

Dentro del concurso de delitos se debe distinguir entre el concurso ideal propiamente dicho (pluriofensivo) que presupone la existencia de una unidad de acción que puede ser subsumida bajo más de un tipo penal en sentido objetivo y se produce no solo en el caso de que el acto único origina un único resultado pero varias violaciones jurídicas, sino también en el caso de que un mismo acto produzca varios resultados, ya homogéneos, ya heterogéneos, y el concurso medial (concurso ideal impropio, cuando se comete un hecho delictivo como medio necesario para cometer otro. Concurso medial, también conocido como teleológico o instrumental y que es una modalidad del concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos).

El concurso ideal, es una construcción delictiva que agrupa varias infracciones, bien porque para ejecutar el resultado que busca el autor se haya hecho precisa otra conculcación criminal, con objeto de servir de medio para su comisión, o bien cuando una sola acción infringe varios tipos penales. En consecuencia, es de dos clases: el medial o instrumental y el pluriofensivo. El primero está constituido cuando un delito sea medio necesario para cometer otro; el pluriofensivo, cuando una misma acción sea constitutiva de dos, o más, delitos.

En el concurso ideal pluriofensivo toda la problemática radica en distinguir entre la unidad o pluralidad de acciones que ocasiona la infracción.

El punto de vista debe condicionarse a la teoría de la acción o la de la pena. De nuevo, tanto las aportaciones del concepto natural de la acción, como del concepto normativo de la misma, nos llevan a consecuencias diversas. Históricamente, para los causalistas, habrá tantas acciones cuantos resultados se produzcan; los finalistas, en cambio, ponen el acento en la acción, de manera que argumentan que lo que se castigan son las acciones (humanas), no los resultados, y en consecuencia, habrá tantos delitos como acciones se constaten.

En suma, en el caso enjuiciado no hay más que un solo hecho -la acción de prender fuego al líquido previamente derramado por el recurrente-, y ese solo hecho, constituye dos infracciones penales: los delitos de incendio del art. 351 del Código Penal y de asesinato en grado de tentativa, del art. 139.1 y 62 del Código Penal .

En tal caso, la solución punitiva al concurso ideal pluriofensivo es aplicar en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, pues en caso contrario se sancionarían por separado.

Y no podemos tomar en consideración el concurso medial o el real, porque estos requieren la presencia de más de una de una acción -varios hechos, en terminología legal-, y en el caso enjuiciado, esta Sala Casacional considera que no hay más que un hecho.

Siendo ello así, el motivo será estimado desde esta perspectiva, individualizando la oportuna respuesta penal en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.

OCTAVO.- Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial , al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Damaso , contra Sentencia 71/14, de 14 de marzo de 2014 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecte, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil quince.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Jerez de la Frontera (Cádiz) instruyó Sumario núm. 6/12 por delitos de incendio, asesinato en grado de tentativa y amenazas contra Damaso , con DNI núm. NUM008 , natural de Madrid, nacido el día NUM009 de 1977, hijo de Balbino y Paula , sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 14 de marzo de 2014 dictó Sentencia núm. 71/14 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del procesado Damaso , y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de considerar un solo hecho la acción de quemar el sofá que se propaga al edificio con riesgo para la vida o la integridad física de sus moradores y el salto de Milagros al vacío, lo que constituye dos delitos, uno de incendio del art. 351, párrafo e inciso primero, del Código Penal , que lleva una pena que oscila entre diez a veinte años de prisión, y el delito de asesinato del art. 139.1 y 62 del Código Penal , castigado con pena, al proceder la rebaja de un grado, de entre siete años y medio y quince años de prisión, luego el delito más grave es el delito de incendio, que se impondrá en su mitad superior, conforme ordena el art. 77.1 del Código Penal , y que individualizaremos en la pena de 18 años de prisión, manteniéndose, además, la pena por el delito de amenazas que concursa de manera real con el complejo anterior, y que dicha pena de 18 años de prisión es inferior a la suma de las diversas penas que corresponderían por separado, pues el citado precepto dispone que no podrá exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, y que cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado. Téngase en cuenta que en el delito de asesinato en grado de tentativa concurre la agravante de parentesco, que obliga a su vez, a la imposición de la pena en su mitad superior. Dicha pena llevará consigo la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, conforme se disciplina en el art. 55 del Código Penal .

Se mantiene también el importe de la responsabilidad civil derivada del delito.

Que manteniendo la pena por el delito de amenazas en sus propios términos, debemos condenar y condenamos a Damaso como autor de dos delitos, uno de incendio y otro de asesinato en grado de tentativa, ya definidos, en la relación que se regula en el art. 77.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de dieciocho años de prisión, inhabilitación absoluta, y prohibición de acercamiento a Milagros , a su persona y domicilio, en un radio de 500 metros, y de comunicación con ella por cualquier medio, durante veinte años.

Se mantiene la responsabilidad civil que se decreta en la sentencia de instancia, así como la imposición al pago de costas procesales, y los demás pronunciamientos en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.