STS 793/2015, 1 de Diciembre de 2015

1. En el primer motivo del recurso denuncia, bajo la cobertura procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), que pone en relación con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, a la defensa y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).

Alega la defensa que el auto de 24 de enero de 2013 (folios 19 a 23 de la causa), en el que se acuerda intervenir los teléfonos del recurrente y de Francisca Hortensia , adolece de un vicio de nulidad total y absoluta, al carecer de razones objetivas para el sacrificio del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones de los imputados. La resolución se basó en el oficio policial nº NUM029 , de 24 de enero de 2013, que figura en los folios 1 a 11 de las actuaciones. Señala la parte que el auto cuestionado solo contiene meras conclusiones policiales sin unos indicios objetivos en que apoyarse. Ese déficit del auto inicial de las intervenciones telefónicas repercutiría en todas las decisiones posteriores sobre la misma materia derivadas de la medida de investigación, trasmitiéndose por tanto los vicios iniciales a las prórrogas de las intervenciones y a las restantes resoluciones relativas a esas primeras fuentes de prueba.

2. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; y 26/2010 ).

   También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

   Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

   Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002 ).

   De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

   Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 ; 737/2010, de 19-7 ; 85/2011, de 7-2 ; 334/2012, de 25-4 ; y 85/2013, de 4-2 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

3. Al trasladar los parámetros jurisprudenciales que se acaban de reseñar al caso concreto que se juzga, se aprecia, en primer lugar, que el oficio policial que figura en los folios 1 al 11 de la causa contiene numerosos datos indiciarios sobre un grupo de personas que aparentaba estar dedicado al tráfico de sustancias estupefacientes, emergiendo, en principio, como cabeza visible el ahora recurrente.

   La solicitud policial comienza haciendo referencia a los datos personales relativos a Jesus Virgilio (alias "el Canoso ") y a otras personas que se relacionaban con él, dando cuenta de diferentes investigaciones que habían tenido como objetivo al recurrente con motivo de denuncias anteriores por delitos de tráfico de drogas. Se reseñan también las detenciones de personas vinculadas familiarmente al acusado. Dentro de ese primer apartado del oficio policial destaca la vinculación del impugnante con Obdulio Daniel , que fue detenido en el aeropuerto de Barajas cuando intentaba introducir en España una maleta con más de dos kilos de cocaína procedente de Caracas, por cuyos hechos se hallaba en prisión provisional.

   Después se describen en el informe policial las vigilancias que habían efectuado los agentes con respecto al acusado, centradas en torno a su domicilio, especificando con detalle los horarios y los movimientos con sus idas y venidas que en otras fechas había realizado el acusado, concretamente en el año 2011. En el curso de esas vigilancias se constataron algunos contactos que generaban sospechas sobre posibles acciones de tráfico de sustancias estupefacientes. Las vigilancias se retoman en diciembre del año 2012 y en enero de 2013, comprobando durante su práctica cómo personas vinculadas al recurrente efectúan actos que apuntan a entregas de pequeñas cantidades de sustancia estupefaciente. Ello culmina con una entrega de cocaína el día 11 de enero de 2013 por parte de Francisca Hortensia al testigo protegido nº NUM007 , que declara en dependencias policiales que la papelina de cocaína que le proporcionó aquélla se la había comprado telefónicamente a Eulalio Olegario , quien a su vez encomendó a la referida mujer que se la llevara y entregara.

   Además de estos datos, el oficio policial puso de relieve el patrimonio del acusado y de algunos de sus familiares más directos, entre cuyos bienes destacan dos vehículos de alta gama del acusado, y, sobre todo, el hecho de que su esposa tenga registrados a su nombre un total de 11 automóviles, a pesar de que carece de permiso de conducir.

   En vista de los hechos indiciarios que recoge el oficio policial, el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cáceres dictó un auto el 24 de enero de 2013 (folios 19 y ss. de la causa), mediante el que autorizó la intervención del teléfono del recurrente y el de Francisca Hortensia . En el fundamento jurídico tercero de esa resolución se transcriben de forma pormenorizada algunos de los datos relevantes que se habían consignado en el oficio policial. En concreto toda la operación de venta de cocaína al testigo protegido nº NUM007 , la declaración policial de éste y los pasos que dio Francisca Hortensia para entregarle la papelina de cocaína que le vendió aquél telefónicamente. Se precisa también la relación del acusado con Obdulio Daniel referida en el oficio policial. Y, por último, se plasma en el auto que el acusado posee un importante patrimonio personal sin que conste una actividad económica que lo justifique.

   Por consiguiente, no caben dudas de que el Juez de Instrucción dispuso de unos datos indiciarios que han de ser considerados como sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones que legitimaban la intervención del teléfono del recurrente. De modo que se trata de una medida cercenadora de derechos fundamentales que resultaba idónea para el fin que se pretendía. También era necesaria, dado que, tras apreciar los notables indicios de que el acusado estaba implicado directamente en la venta de cocaína, era imprescindible para completar la investigación acceder a las conversaciones telefónicas que pudieran estar relacionadas con la red de venta de sustancia estupefaciente que se estaba investigando. Y, por último, al tratarse de un presunto delito grave, puesto que conllevaba una pena que podía superar los cinco años de prisión, la autorización judicial cumplimentaba el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

   Así las cosas, es claro que el motivo no puede estimarse.

1. En el motivo segundo se invoca, por el cauce procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Sostiene la parte que en este caso la Audiencia carecía de prueba constitucionalmente válida para fundamentar la condena del acusado debido a la nulidad de las intervenciones telefónicas y al vacío probatorio que ello generó. Y en el caso de que no se accediera a la invalidez de las escuchas, la prueba que consta en las actuaciones sería de todas formas insuficiente para sustentar una condena penal, dado que al recurrente no se le intervino droga alguna y él nunca ha admitido poseerla ni traficar con ella. Y en cuanto a las declaraciones testificales que obran en la causa, dice que no nos llevan a inferencias concluyentes, sino abiertas y débiles.

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, el examen de las actuaciones constata que la Sala de instancia sí contó con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional.

En efecto, en la motivación de la prueba señala la Audiencia como bagaje probatorio de cargo contra Jesus Virgilio las declaraciones del testigo protegido nº NUM007 , quien explicó cómo llamó por teléfono a Jesus Virgilio para comprarle cocaína el día 13 de enero de 2013, encargando aquél a Francisca Hortensia que se la llevara, encargo que después se materializó con arreglo a lo convenido, según se constató mediante la vigilancia policial que se practicó al efecto.

En el mismo sentido recoge la sentencia la declaración de Gerardo Jeronimo , "alias Culebras ", quien narró ante el Tribunal varias operaciones de venta de cocaína que había realizado el acusado, ya sea directamente ya a través de otras personas, como Justino Virgilio , a quien se la pagaba el comprador en algunas ocasiones, mientras que en otras el adquirente abonaba directamente el dinero al propio recurrente.

También incriminó a Jesus Virgilio el testigo protegido nº NUM008 , cuyo nombre incluso salió a colación en la vista del juicio en diferentes ocasiones, a pesar de tratarse de un testigo protegido, debido a que era el titular del arma que la policía intervino en casa del acusado Rosendo Cornelio (" Mangatoros "), manifestando que el arma era suya y que se la había entregado al ahora recurrente para su hijo " Mangatoros ". El testigo manifestó de forma reiterada en la vista del juicio, según afirma el Tribunal, que el ahora recurrente era quien le había estado surtiendo de droga durante años enteros, y explicó también cómo llegó a cambiarle la escopeta por droga, dato que coincide con el hallazgo policial del arma en casa de " Mangatoros ", el hijo de Jesus Virgilio .

La Audiencia resalta asimismo la relevancia de la declaración del testigo protegido nº NUM010 y también la de Benedicto Gaspar . Aunque el primero se desdijo en el juicio de sus declaraciones de la fase de instrucción alegando que había sido amenazado por un inspector de policía, remarca sin embargo la sentencia que su declaración (folio 1660 de la causa) fue prestada con todas las garantías ante el Juez y el Fiscal, estando también presentes varios letrados de las defensas. Esa diligencia fue sometida a contradicción en el plenario, por lo que la Audiencia estaba legitimada para valorarla como prueba de cargo contrastándola con lo depuesto en el juicio y obteniendo finalmente la convicción fundada pertinente sobre cuál de las declaraciones era más veraz y fiable.

El Tribunal de instancia especificó que consideraba de mayor veracidad la declaración sumarial que la del plenario, al haberse practicado aquélla con todas las garantías y tratarse de unas manifestaciones prolijas, con referencias a un tal " Ildefonso Valeriano " que no aparecía como imputado, y concretando con respecto al ahora recurrente detalles de cuando estuvo trabajando el testigo en su casa y en la de " Mangatoros ", viviendas que conocía, estando también al tanto de la actividad de venta de droga.

En términos similares se pronuncia el Tribunal con respecto a la declaración de Benedicto Gaspar . Este testigo manifestó ante el Juez de Instrucción y ante el Fiscal, con intervención de las partes (folio 1825), según precisa la Audiencia, que estuvo comprando a Eulalio Olegario (alias " Canoso ") durante dos años la cocaína que consumía, y que cuando carecía de medios económicos sustraía gasoil a su padre y se lo entregaba al acusado a cambio de droga. Sin embargo, en el juicio se retractó de esa declaración y negó haberle comprado cocaína al recurrente, retractación que no convenció al Tribunal, ya que éste acabó considerando como cierto lo depuesto ante el Juez Instructor, por considerar esas manifestaciones más creíbles y fiables a tenor de lo que se argumenta en la sentencia recurrida.

La Audiencia incrementa esta plural y consistente prueba testifical con las numerosas intervenciones telefónicas en que interviene el acusado Jesus Virgilio , en las que se aprecia cómo distribuía la cocaína a pequeña escala valiéndose de terceras personas, entre ellos Francisca Hortensia y Rosendo Lorenzo . En la sentencia impugnada se citan específicamente las carpetas y los folios en que constan tales conversaciones telefónicas, referencias que damos aquí por reproducidas.

Por último, especifica la sentencia algunos objetos de interés incriminatorio hallados en el domicilio del acusado, destacando el dinero incautado, más de 7.000 euros, y su distribución en billetes de 50 la mayoría, así como los más de 900 euros que llevaba encima cuando lo detuvieron.

Así pues, dada la suficiencia de la prueba de cargo aportada por la acusación para enervar la presunción de inocencia, el motivo no resulta viable.

En el motivo tercero , por la vía procesal del art. 849.2º de la LECr ., alega el recurrente la existencia de error en la apreciación de la prueba , por no haber tenido en cuenta el Tribunal documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, máxime cuando no han sido contradichos por otros elementos probatorios, a criterio de la parte.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

La defensa cita como documentos en este caso los informes de la Agencia Tributaria de los folios 2393, 2777, 2856 y 2908, así como la grabación de las sesiones del juicio oral.

Pues bien, resulta patente que ninguno de tales documentos tiene por sí mismo poder demostrativo directo para acreditar el error de los datos fácticos especificados en la sentencia. Y como, además, a esa falta de autosuficiencia debe añadirse que, en contra de lo que alega la defensa, las conclusiones que pretende extraer de esa prueba documental resultan palmariamente contradichas por algunas de las pruebas reseñadas en el fundamento jurídico precedente de esta sentencia, es claro que no puede prosperar la tesis del error fáctico que postula el impugnante.

El motivo no puede, pues, acogerse.

1. El motivo cuarto lo dedica el recurrente, valiéndose del cauce del art. 849.1º de la LECr ., a poner de relieve la infracción del art. 368.1 del C. Penal , por no concurrir los requisitos necesarios para su aplicación, debiendo además ser condenado en su caso a lo sumo como cómplice y no como autor.

Antes de entrar en el examen del motivo conviene precisar, visto que algunas de las alegaciones que formula la parte van orientadas a modificar o cuestionar algún hecho probado, que la vía procesal de la infracción de ley conlleva que permanezcan intangibles e incólumes los hechos declarados probados en la instancia, tal como recuerda numerosa jurisprudencia de esta Sala que se considera innecesario citar.

Y en cuanto al fondo del motivo, en el "factum" y en la motivación de la sentencia se especifica que el acusado distribuía y vendía directamente la cocaína, en unos casos, y en otros lo hacía a través de terceras personas. Cualquiera de los dos supuestos fácticos resulta diáfanamente subsumible en los verbos rectores del art. 368 del C. Penal : traficar con sustancia estupefaciente, o promover, facilitar o favorecer el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Por consiguiente, aunque al acusado no se le sorprendiera directamente vendiendo la droga, sí contó el Tribunal con una prueba testifical copiosa y plural acreditativa de que atendía a la demanda de la sustancia y se la proporcionaba a los compradores o a los distribuidores. Sin olvidar otras clases de diligencias (conversaciones telefónicas) e indicios extraíbles de las piezas de convicción que corroboraban la conducta delictiva que integra la base de la condena.

2. De otra parte, y en lo que concierne a las alegaciones en las que postula la tesis de la complicidad, debemos recordar que en la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo , se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de febrero , el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

   Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , describe la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 -".

   También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

   Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

   Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

3. La proyección de la jurisprudencia precedente al supuesto aquí enjuiciado impide aplicar la tesis sobre participación delictiva que propugna la defensa, dada la descripción concreta de la conducta del recurrente que se plasma en la sentencia impugnada.

   En efecto, tal como se señaló y explicó en el fundamento precedente, el acusado realizó actos directos de venta de la sustancia estupefaciente y actos indirectos a través de terceras personas a quienes encargaba la entrega y distribución de la droga. En cualquiera de ambos casos se trata de operaciones de tráfico de cocaína que son insertables en la acción nuclear prototípica del delito del art. 368 del C. Penal , quedando así descartada la posibilidad de que nos hallemos ante actos accesorios o secundarios ajenos al tenor literal del precepto aplicado, máxime cuando la descripción del tipo penal comprende dentro de la autoría acciones tan auxiliares o de simple colaboración como las de favorecer o facilitar el consumo de la droga.

   En consecuencia, este motivo también se desestima.

1. En el motivo quinto se denuncia, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 24, 9.3 y 120.3 CE ).

Se queja la parte recurrente de que la sentencia recurrida carece de motivación con respecto a las penas de prisión y multa y también con relación al decomiso de los bienes del acusado, alegaciones que pone en relación con el derecho a la igualdad ante la Ley.

2. Comenzando por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva basada en la falta de motivación a la hora de fundamentar la pena ( arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ en relación con los arts. 24 y 120 de la CE y 66.1.1º del C. Penal ), conviene precisar que el Tribunal Constitucional establece en la sentencia 21/2008, de 31 de enero , el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena concreta finalmente impuesta ( SSTC 108/2001 , 20/2003 , 148/2005 y 76/2007 ). La razón de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003 , 136/2003 , 170/2004 y 76/2007 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007 ).

   Esta Sala tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66 del C. Penal , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; 56/2009, de 3-2 ; y 251/2013, de 20-3 ).

   Pues bien, en el caso enjuiciado la Audiencia argumenta en el fundamento decimoquinto que, al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, se le impone al acusado la pena en la mitad superior, que comprende desde 4 años, 6 meses y un día hasta seis años. Y a continuación pondera la gravedad y entidad de los hechos que han sido declarados probados en relación con este acusado, tales como el tiempo en el que ha venido desarrollando la actividad ilícita y también el valerse de terceras personas para distribuir la droga que él les facilitaba, a lo que añade el dato del considerable patrimonio que ha acumulado a través de esas ganancias. Por todo lo cual, acaba concluyendo que la pena adecuada y proporcionada es la de seis años de prisión.

   A tenor de lo expuesto, se considera que la pena se halla suficientemente motivada, pues la Audiencia opera con el criterio de la gravedad del hecho derivada del protagonismo de la conducta del acusado en el tráfico de la cocaína y de su ascendencia e influencia sobre algunas de las personas que también han sido condenadas, y sopesa también la duración del tiempo durante el que desarrolló la actividad delictiva. A lo que ha de sumarse la concurrencia en el acusado de la agravante de reincidencia.

3. Se queja la parte recurrente asimismo de la forma en que se aplica en este caso el principio de proporcionalidad en el ámbito punitivo ya que considera que la pena es desmesurada en relación con la conducta delictiva.

   Según la sentencia del Tribunal Constitucional 55/1996 , el principio de proporcionalidad cabe inferirlo de determinados preceptos constitucionales: arts. 1.1, 9.3 y 10.1. Se trata de un principio derivado del valor justicia, del principio del Estado de derecho, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de la dignidad de la persona.

   En el marco estrictamente judicial que aquí interesa, el principio de proporcionalidad actúa con destacada intensidad cuando se adoptan medidas cautelares en el proceso penal, y en lo que se refiere al ámbito sustantivo tiene un campo especial de intervención cuando se trata de individualizar judicialmente la pena asignable a un sujeto determinado por una concreta conducta punible.

   Al analizar las pautas aplicables en la búsqueda de la proporcionalidad de la pena ha de operarse con los fines y los objetivos del sistema penal. Y a este respecto es sabido que la doctrina viene considerando que el fin preventivo general de la pena (prevención general positiva o integradora y prevención general negativa o disuasoria) es el que prevalece en la fase legislativa; el fin de retribución del injusto y de la culpabilidad prima en la fase jurisdiccional de la confección de la sentencia; y el fin de prevención especial sobresale en la fase de ejecución de la sentencia dictada. Si bien ha de ponderarse siempre el condicionamiento recíproco que se da entre los distintos fines; de modo que si se primara o se priorizara alguno en exceso se bloquearía la posibilidad de que se cumplimenten en alguna medida los otros, vaciándolos así de contenido. Ello derivaría en unos casos en el perjuicio del interés general y en otros en el sacrificio de los valores de la persona del penado, cuya dignidad quedaría sacrificada e instrumentalizada en favor de los criterios generalizables del sistema ( STS 251/2013, de 20-3 ).

   En el presente caso ya se ha argumentado supra con el criterio de la gravedad de la ilicitud del hecho, advirtiéndose de que es elevada en razón del protagonismo del acusado y de la labor de dirección y de ascendencia que tenía con respecto a otros acusados. Desde esta perspectiva ha de considerarse que dentro del marco legal concreto de la pena, que comprende desde cuatro años, seis meses y un día hasta seis años de prisión, el submarco de la gravedad del hecho en el que ha de medirse el quantum del injusto penal y el límite de reprochabilidad por el hecho delictivo ejecutado ha de situarse en la franja del techo punitivo. A partir de ahí habría de operarse con las circunstancias personales del acusado con el fin de calibrar si se dan algunas particularidades que, con el fin de asegurar los fines de prevención especial, nos lleven a aminorar la pena para que cumpla debidamente esa última función.

   Pues bien, en el caso no concurren unas circunstancias personales especiales que induzcan a aminorar sustancialmente la pena proporcionada a la ilicitud de la conducta delictiva. Es más, una persona que se dedica durante un periodo dilatado de tiempo al tráfico de cocaína hasta el punto de acumular un importante patrimonio, ha de entenderse que precisa de una extensión de pena de cierta entidad con el fin de que se cumplimente la función de la prevención especial desde la expectativa de su reinserción en la sociedad.

   Así las cosas, no se está ante un supuesto en que pueda considerarse que la pena concreta fijada por el Tribunal de instancia sea inadecuada o desproporcionada y que, por tanto, deba ser rectificada en casación.

4. Por último, denuncia el recurrente la infracción del principio del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley ( art. 14 CE ), alegando que la cuantía de la pena que se le impuso resulta desproporcionada si se contrasta con la asignada a los otros condenados en la misma sentencia.

   El Tribunal Constitucional, en su sentencia 161/2008, de 2 de diciembre , recopilando su jurisprudencia sobre la materia, recuerda que la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley ( art. 14 CE ) se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales; de modo que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración la existencia de igualdad de hechos (por todas, SSTC 210/2002 ; 91/2004 ; 132/2005 ); de alteridad personal en los supuestos contrastados ( SSTC 150/1997 ; 64/2000 ; 162/2001 ; 229/2001 ; 46/2003 ); de identidad del órgano judicial, entendiendo por tal la misma Sección o Sala aunque tenga una composición diferente (SSTC 161/1989 ; 102/2000 ; 66/2003 ); de una línea doctrinal previa y consolidada, o un precedente inmediato exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, que es carga del recurrente acreditar (por todas, SSTC 132/1997 ; 152/2002 ; 117/2004 ; 76/2005 ; 31/2008 ); y, finalmente, el apartamiento inmotivado de dicha línea de interpretación previa o del inmediato precedente, pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley "es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam" ( STC 117/2004 ; en sentido similar, entre otras, SSTC 25/1999 ; 122/2001 ; 150/2004 ; 76/2005 ; 58/2006 ; 67/2008 ).

   La argumentación y las conclusiones del acusado, vistos los criterios jurisprudenciales referenciados, es claro que no pueden compartirse en el presente caso, a tenor de los razonamientos precedentes sobre la proporcionalidad de la pena aplicada al recurrente. En efecto, si hemos hecho referencia anteriormente a que el acusado actuaba en la ejecución del tráfico de cocaína con un protagonismo e iniciativa que destacaba de forma palmaria con respecto a los otros condenados, hasta el punto de que se comportaba con respecto a ellos con una jerarquía o ascendencia que le otorgaba de facto una función directiva a la hora de distribuir la droga, es lo lógico, razonable y proporcionado que la pena que se le imponga sea superior al resto de los coimputados.

   Tampoco puede, pues, acogerse el argumento de la desigualdad para cuestionar la cuantía de la pena privativa de libertad impuesta al impugnante.

5. En el mismo sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos en lo que afecta a la pena de multa . Al acusado se le impuso una pena pecuniaria de 12.000 euros, y en la sentencia recurrida se afirma que el valor total de la sustancia estupefaciente aprehendida asciende a 6.365,32 euros.

   Por consiguiente, si ponderamos la plural intervención que tuvo en los hechos delictivos el acusado y el límite que permite el art 368 del C. Penal para la imposición de la pena de multa (hasta el triplo del valor de la sustancia), se considera que la pena impuesta se ajusta a derecho.

   Por último, en lo concerniente al decomiso acordado nos remitimos a lo que se expondrá en el fundamento siguiente de esta sentencia, toda vez que tal medida ha sido específicamente cuestionada en el motivo sexto del recurso.

   En consonancia con lo que antecede, el motivo quinto resulta inviable.

1. En el motivo sexto se invoca, por el cauce de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en lo referente al comiso , considerando infringidos los arts. 127 y 374 del C. Penal , que pone en relación el recurrente con los arts. 24.1 , 120.3 y 9.3 de la CE .

Alega la defensa que se han aplicado indebidamente los arts 127 y 374 del C. Penal al no haberse motivado el comiso de los bienes muebles e inmuebles del acusado, ni respetarse tampoco la proporcionalidad entre la gravedad de la infracción y el decomiso de los bienes, infringiéndose así también lo dispuesto en el art. 128 del C. Penal .

Aduce también el recurrente que la sentencia no fundamenta la relación de los bienes decomisados con la actividad delictiva objeto de la condena, incurriendo así en una confiscación indiscriminada. No se razona, dice la parte, que se esté ante bienes utilizados como instrumentos para cometer el delito, ni tampoco que fueran objeto de la actividad delictiva ni fruto de las ganancias derivadas de la misma.

2. La jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 16/2009 de 27-1 ; 11/2011, de 1-2 ; 600/2012, de 12-7 ; 969/2013, de 18-12 ; y 877/2014, de 22-12 ), atendiendo a la normativa del C. Penal, considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así el Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos de establecer un tercer género de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".

   En el Código Penal de 1973 el comiso era catalogado como una pena accesoria ( art. 48), mientras que en el nuevo Código Penal de 1995 es configurado como una "consecuencia accesoria" de la pena ( art. 127 C.P. 1995 ). En ambos Códigos, por tanto, se considera como una figura ajena a la responsabilidad civil "ex delicto", ya que ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

   Desde una perspectiva procesal, conviene subrayar que el comiso ha de ser solicitado por el Ministerio Fiscal o por las partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS. 3-6-2002 , 6-9-2002 , 12-3-2003 , 18-9- 2003 y 24-6-2005 ).

   Los problemas surgen a la hora de determinar su exacta delimitación, partiendo de que la finalidad de los arts. 127 y 374 del C. Penal es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes de los actos delictivos.

   Por efectos del delito viene entendiendo la jurisprudencia, con un criterio amplio acorde con los fines de la institución, todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, se incluyó en la norma penal la referencia específica a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso .

   Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en su ejecución. Y en cuanto a las ganancias provenientes del delito ( arts. 127 y 374 del C. Penal ), ha de extenderse su determinación a cualesquiera transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito ( SSTS. 924/2009 de 7-10 ; y 16/2009, de 27-1 ).

   Finalmente, en lo que atañe al límite de la aplicación del comiso, vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente; bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y para constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición. Así lo especifican las sentencias anteriormente reseñadas (16/2009 de 27-1 ; 11/2011, de 1-2 ; 600/2012, de 12-7 ; 969/2013, de 18- 12 ; y 877/2014, de 22-12 ).

   Sin embargo, con frecuencia los casos de tráfico de drogas que llegan a los Tribunales suponen la incautación de la sustancia que se pretendía comercializar sin que, por tanto, se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado. Si se parte de una interpretación restringida, el término ganancia habría de identificarse con los beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que implicaría la inaplicación de aquellos preceptos en la generalidad de los casos.

   Consciente del problema, esta Sala, reunida en Pleno el 5 de octubre de 2098, asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado, adoptando el siguiente acuerdo:

   " El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP . debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio ".

   Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que concurran las dos condiciones antedichas: que se tenga por probada la procedencia de los bienes del tráfico de droga (o de cualquier otro delito), y que se respete el principio acusatorio.

   Con relación a la primera circunstancia: el origen ilícito, hay que tener en cuenta que esta procedencia puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria, y que la demostración del origen criminal -presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictiva de modo genérico. Así lo ha entendido esta Sala en el delito de blanqueo respecto del delito antecedente o determinante ( SSTS. 14-4-2003 , 29-11-2003 , 19-1-2005 y 20-9-2005 ).

   Con respecto a esta cuestión, se argumenta en la sentencia 338/2015, de 2 de junio , que no es exigible el mismo canon de certeza cuando se trata de verificar el respeto al derecho a la presunción de inocencia, que cuando se trata de determinar el presupuesto fáctico que permite la imposición del decomiso. El derecho constitucional citado supone el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. Mientras que en el caso del decomiso, respecto a la probanza de su presupuesto fáctico (la procedencia ilícita de un bien o derecho) no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada ( SSTS 877/2014, de 22 de diciembre ; 969/2013, de 18 de diciembre ; y 600/2012, de 12 de julio ).

3. Descendiendo ya al caso concreto , razona la Audiencia sobre la justificación del comiso, en el fundamento noveno, que en el presente caso se cumplimentan los requisitos de prueba indiciaria que la jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo para declarar probado que los bienes de los acusados proceden de su actividad ilícita.

   En primer lugar, porque la probanza de esa actividad previa ilícita aparece avalada por abundantes acciones de transmisión de droga, tanto por parte del ahora recurrente como de su hijo, ponderando a tales efectos que en casa del primero, según consta en el factum de la sentencia impugnada, se encontró el dinero y los objetos de valor. También se intervinieron numerosos coches y se identificaron varios inmuebles, estando acreditado, y así se ha recogido, que el acusado dedicaba a otras personas a distribuir la droga y luego le entregaban a él el dinero. Y en segundo lugar, porque carecía de otro tipo de ingresos que pudieran justificar ese nivel de vida con la adquisición de los inmuebles que se han enumerado y de los demás objetos hallados en la casa.

   Cita la Audiencia como elementos probatorios de convicción los informes de los peritos de Hacienda obrantes a los folios 2393, 2777, 2856 y 2908 de la causa, incidiendo en que esos dictámenes desvirtuaron plenamente el alegato de la defensa de que ese patrimonio provenía de la compraventa de vehículos usados, cuando lo cierto es que aunque ello se hiciera como economía sumergida resultaba imposible que con las ganancias medias de ese sector se llegaran a obtener las cantidades de dinero que el acusado precisaba para justificar su patrimonio. Y en lo que concierne a los bienes inmuebles, la forma de adquisición por herencia, por ventas con grandes ganancias y por "pelotazos" inmobiliarios no encontraban respaldo alguno, ni documental, ni real. Matiza el Tribunal que o bien no coincidían las fechas de venta y compra, siendo estas últimas anteriores a las ventas con cuyo fruto decía haber adquirido el bien, ni tampoco el recurrente era el vendedor y beneficiario del "pelotazo" de la parcela recalificada que decía, sino que la venta la hizo su abuela y consta la entrega en el banco de la parte que le correspondía a la madre de Eulalio Olegario (unos 12.000 euros). En vista de lo cual, considera la Audiencia que, no constando justificación alguna de que hubiera algún otro ingreso que pudiera acreditar el patrimonio que se había podido detectar a esta persona, aun partiendo de ciertos ingresos por pólizas y siniestros de varios miembros de la familia, no sería posible, según los peritos de Hacienda, haber desarrollado la capacidad económica con los bienes que se le conocen, ni aunque alguno de ellos estuviera hipotecado.

   Y en lo que respecta al comiso de la vivienda que ocupaba Rosendo Cornelio (" Mangatoros ") y su familia, señala la sentencia que este acusado carecía de ingresos distintos de los que le proporciona el delito que se le atribuyó, circunstancia que determina tanto para el padre como para el hijo la aplicación de los arts 374 y 127 del C. Penal .

   Refuerza la Sala de instancia su convicción y la legitimidad de su metodología probatoria con la cita de la sentencia del TEDH de 23 de septiembre de 2008, Caso Grayson y Barnham contra Reino Unido , en la que el Tribunal Europeo se refiere a sus pronunciamientos sobre el uso de presunciones en el ámbito del comiso en un caso de tráfico de drogas. En esa sentencia se examina la aplicación de la Ley inglesa de 1994 contra el Tráfico de Drogas, y en concreto la inversión de la carga de la prueba que propicia y autoriza el texto legal a la hora de confiscar los bienes adquiridos los últimos años previos al delito, una vez que se ha probado la autoría de un delito grave de tráfico de drogas. En la sentencia traída a colación por la Audiencia Provincial, el TEDH acaba concluyendo que no considera "en ningún caso que sea incompatible con el concepto de juicio equitativo, de conformidad con el artículo 6, invertir la carga de prueba sobre el demandante, una vez que ha sido condenado por un delito grave de tráfico de drogas, correspondiéndole a él demostrar que la fuente de la que procede el dinero o los activos que se ha probado que ha poseído en los años precedentes al delito era legítima". Y en el mismo sentido, no cabe estimar que la exigencia de que una persona relacionada con el tráfico de estupefacientes acredite el origen lícito de cuantiosos e injustificados incrementos patrimoniales debidamente acreditados, o su procedencia de fuentes ajenas a dicho tráfico, pueda ser contrario a lo dispuesto en el referido art 6º del Convenio.

   Advierte también la Audiencia que no constituye un obstáculo para la decisión del comiso de los bienes la absolución de las esposas de Eulalio Olegario y de su hijo Rosendo Cornelio , ni siquiera pensando en la eventualidad de que se consideraran bienes gananciales, pues tal cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia de casación con motivo de examinar la naturaleza del comiso y su ajenidad a los planteamientos propios de la responsabilidad civil.

   La naturaleza del comiso y los datos indiciarios que concurren en la causa son razones suficientes, señala la Audiencia, para acordar el comiso de la casa de Almería a nombre de la madre del acusado Jesus Virgilio , al tratarse de una persona meramente interpuesta que en ningún momento ha acreditado que el dinero fuera privativo de esta señora ni propio, sino antes bien, fue su hijo quien participó en la adquisición del mismo y de su propiedad. Ello significa que se está ante una situación similar a la contemplada en la STS de 15-7-2003 , en la que se establece que "no se trata ya de la inexistencia de buena fe en la adquisición porque conocía el origen ilícito del dinero empleado para la compra de los bienes, sino que tampoco su condición es la de tercero respecto de dicha adquisición. Se trata de una titularidad más aparente que real como sucede en los casos en que se emplea para encubrir o enmascarar la realidad del tráfico jurídico una persona interpuesta o testaferro".

   Por lo demás, con respecto a la madre del acusado, recuerda la Audiencia que, aunque no estaba personada en las actuaciones, sí había sido propuesta como testigo por el Ministerio Fiscal, contingencia que le permitió conocer la existencia del proceso y las cuestiones que podían afectarle, si bien, según se recoge en la sentencia, abandonó las dependencias judiciales cuando llegó el momento de declarar, desistiendo así de intervenir con su declaración en defensa del bien que había sido puesto ficticiamente a su nombre, y del que se solicitaba el comiso.

   Todas estas consideraciones y argumentos de la Sala sentenciadora, unidas al dilatado tiempo que el acusado llevaba traficando con sustancia estupefaciente a tenor de los indicios que figuran en la causa, así como la carencia de justificación del importante patrimonio que había aflorado en el entorno del recurrente y en su contexto familiar, son datos suficientes para fundamentar la decisión del comiso, decayendo así la tesis exculpatoria que se propugna en el escrito de recurso.

   Se desestima, en consecuencia, el motivo sexto formulado por el recurrente.

En el motivo séptimo , bajo la cobertura procesal del art. 849.2º de la LECr ., alega la existencia de error en la apreciación de la prueba , por no haber tenido en cuenta el Tribunal documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, máxime cuando no han sido contradichos por otros elementos probatorios, a criterio de la parte. El recurrente pone en relación la norma procesal con la infracción de los arts. 127 y 374 del C. Penal .

La vía procesal del art. 849.2º de la LECr . ya fue utilizada por la parte en el motivo tercero del recurso, basándose además en los mismos documentos que ahora cita: los informes de la Agencia Tributaria de los folios 2393, 2777, 2856 y 2908, así como la grabación de las sesiones del juicio oral.

Siendo así, debemos remitirnos a lo que allí se expuso, tanto en lo referente a los argumentos desestimatorios de la tesis de la parte como a la decisión adoptada al respecto, ya que las razones y la conclusión son las mismas. Evitamos así incurrir en reiteraciones superfluas e innecesarias.

Por tanto el motivo resulta inasumible, desestimando junto con él, a tenor de los fundamentos precedentes, la totalidad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

2. Recurso de Rosendo Cornelio

1. En el primer motivo del recurso denuncia, con sustento procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), que pone en relación con los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, a la defensa y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).

Alega la defensa que el auto de 11 de marzo de 2013 (folios 158 a 162 de la causa), en el que se acuerda intervenir los teléfonos del acusado Rosendo Cornelio y de Francisca Hortensia , adolece de un vicio de nulidad total y absoluta, como ya se alegó con respecto a la intervención del teléfono del acusado Jesus Virgilio , al carecer de razones objetivas para el sacrificio del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones de los imputados. La resolución se basó en el oficio policial nº NUM030 , de 6 de marzo de 2013, que figura en los folios 108 a 155 de las actuaciones. Señala la parte que el auto cuestionado sólo contiene meras conclusiones policiales sin unos indicios objetivos en que apoyarse y que se trata de la típica intervención telefónica prospectiva sin una base indiciaria para practicarla. Ese déficit del auto inicial de las intervenciones telefónicas repercutiría en todas las decisiones posteriores sobre la misma materia derivadas de la medida de investigación, trasmitiéndose por tanto los vicios iniciales a las fuentes de prueba halladas posteriormente.

2. La doctrina jurisprudencial a aplicar sobre la medida cercenadora del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ha de ser la misma que la ya plasmada en el fundamento primero de esta sentencia, cuando se trató el motivo de impugnación planteado por el padre de este segundo recurrente. Damos por tanto por reproducido lo que allí se expuso.

Y en cuanto a las circunstancias específicas que se dan en la medida adoptada con respecto a este segundo recurrente, es claro que, en contra de lo que se dice en el recurso, sí constan aquí también sospechas fundadas y buenas razones para decretar la intervención telefónica que cuestiona la parte.

En efecto, en el extenso oficio policial nº NUM030 , de 6 de marzo de 2013 (folios 108 a 155 de la causa), que precede al auto judicial dictado 11 de marzo de 2013, se transcribe la evolución de las escuchas telefónicas practicadas hasta ese momento, comprobándose al examinar su contenido los indicios que van surgiendo relacionados con una red de venta de sustancia estupefaciente. De tales escuchas se desprende la implicación del ahora recurrente, Rosendo Cornelio (" Mangatoros ").

Las sospechas fundadas contra este impugnante aparecen después plasmadas en el auto de intervención telefónica dictado contra el acusado el 11 de marzo de 2013, en cuyo fundamento tercero se sintetizan varias conversaciones telefónicas de las que se coligen indicios de que se estaba dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes. Pues en una de ellas Francisca Hortensia pregunta a la persona con la que contacta telefónicamente si " Mangatoros " tiene en ese momento sustancia estupefaciente, según se infiere claramente del contexto de la conversación. Y lo mismo sucede con una conversación de " Mangatoros " con su padre, en la que le da a entender a éste que tiene la sensación de que está siendo seguido por algún coche policial camuflado. Y lo mismo puede concluirse de una conversación del padre con un tercero en la que le dice que su hijo está haciendo ahora "buenos negocios".

El Juez de Instrucción puso en relación estas conversaciones con las vigilancias policiales sobre el recurrente, en las que se percibieron movimientos claramente sospechosos, tanto sobre los lugares que visitaba como por las maniobras que hacía con su vehículo con el fin de asegurarse de que no estaba siendo controlado ni perseguido por los funcionarios policiales.

En atención a lo que antecede, es claro que el Juez contó con sospechas fundadas para adoptar la medida de la intervención del teléfono del acusado, concurriendo, como en el caso de Jesus Virgilio , los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que exige la jurisprudencia Constitucional y también la de esta Sala para adoptar la medida de investigación.

El motivo no puede por tanto prosperar.

En el motivo segundo se invoca, por el cauce procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Alega la parte que en este caso la Audiencia carecía de prueba constitucionalmente válida para fundamentar la condena del acusado debido a la nulidad de las intervenciones telefónicas y al vacío probatorio que ello generó. Y en el caso de que no se declarara la invalidez de las escuchas, la prueba que consta en las actuaciones sería de todas formas insuficiente para sustentar una condena penal, dado que el recurrente nunca ha admitido poseer ni traficar con droga. Y en cuanto a las declaraciones testificales que obran en la causa, dice que no nos llevan a inferencias concluyentes, sino abiertas y débiles.

En relación con este acusado, la Audiencia expone que dispuso de prueba directa evidenciadora de la transmisión personal de cocaína en algunas ocasiones. El testigo protegido nº NUM010 manifestó en la fase de instrucción que durante el tiempo que estuvo trabajando a cambio de cocaína para el ahora recurrente o su padre, la sustancia la recibía de cualquiera de ambos.

De otra parte, Gerardo Jeronimo , alias " Culebras ", también declaró que " Mangatoros " le vendió marihuana en varias ocasiones. Sin embargo, señala la sentencia que el acusado no solo vendía marihuana, ya que el precitado testigo protegido manifestó que le vendían cocaína tanto el padre como el hijo.

También fundamentó la Audiencia la autoría del acusado con respecto a la venta de cocaína en los testimonios de varios policías que vieron pases de cocaína de " Mangatoros " a terceras personas. En concreto los policías números NUM031 y NUM032 presenciaron cómo el acusado vendía a Ignacio Jorge una papelina de cocaína, que al instante le fue intervenida por los agentes al comprador, testimonio que resultó refrendado por las conversaciones telefónicas.

En el mismo sentido incriminatorio obran, según razona la Audiencia, las entregas de cocaína por parte de " Mangatoros " a Marcelino Alvaro , entregas que resultaron probadas por medio de las escuchas telefónicas y de las declaraciones testificales de los funcionarios de policía que practicaron vigilancias. Marcelino Alvaro admitió ser consumidor de cocaína y se constataron llamadas telefónicas mediante las que el testigo contactaba con el acusado y quedaban en verse en casa de " Mangatoros ". Esas entregas tuvieron lugar los días 14 de marzo y 9 de abril de 2013. En la segunda visita el funcionario policial nº NUM032 le incautó al comprador la papelina de cocaína a la salida de la casa. El comprador le dijo a la policía que se la acababa de comprar a " Mangatoros ".

Por último, también presenció el funcionario policial nº NUM033 la entrega de una papelina de cocaína por el recurrente a Marcelino Alvaro en el ferial, reconociéndolo así el adquirente al funcionario que se la intervino. El policía se mostró contundente en su declaración, describiendo cómo se efectuó el intercambio: " Mangatoros " le daba algo muy pequeño blanco y Marcelino Alvaro le entregaba a su vez un billete o billetes azules. Posteriormente a la entrega los agentes constataron que era cocaína, y el comprador le reconoció al funcionario policial que se la había comprado a " Mangatoros ", pero que no quería declararlo policialmente porque tenía miedo al entorno.

Finalmente, en la sentencia recurrida se van especificando diferentes conversaciones telefónicas con lenguaje encriptado en las que el recurrente contacta con presuntos compradores quedando en hacer entregas de objetos que, por el contexto encubierto de la conversaciones, se infiere que se está vendiendo algo prohibido o cuyo contenido no se quiere decir expresamente.

Con todo ese bagaje probatorio, resulta incontestable que ha resultado enervada la presunción de inocencia de Marcelino Alvaro (" Mangatoros ").

El segundo motivo no puede, pues, atenderse.

El motivo tercero lo dedica el recurrente, valiéndose del cauce del art. 849.1º de la LECr ., a poner de relieve la infracción del art. 368.1 del C. Penal , por no concurrir los requisitos necesarios para su aplicación, señalando que a lo sumo podría ser condenado como cómplice y no como autor.

Este motivo coincide con el cuarto que interpuso el recurrente Jesus Virgilio . Y como ya dijimos en el fundamento cuarto, al haber declarado probado en la sentencia impugnada que Marcelino Alvaro vendía directamente cocaína, es patente que su conducta se incardina en el art. 368 del C. Penal , ya que ejecutó el acto prototípico de tráfico de sustancias estupefacientes, quedando así excluido el argumento meramente retórico de la parte relativo a la atipicidad de la conducta declarada probada.

Y lo mismo debe decirse acerca de la pretensión de que el acusado sea condenado como un mero cómplice. Pues, a tenor del concepto de complicidad que se ha reseñado en el fundamento cuarto de esta sentencia, y visto que el acusado vendía papelinas de cocaína, resulta incuestionable que ejecutó operaciones de tráfico insertables en la acción nuclear prototípica del delito del art. 368 del C. Penal , quedando así descartada la posibilidad de que nos hallemos ante actos accesorios o secundarios ajenos al tenor literal del precepto aplicado, máxime cuando la descripción del tipo penal comprende dentro de la autoría acciones tan auxiliares o de simple colaboración como las de favorecer o facilitar el consumo de la droga.

En consecuencia, este motivo también debe rechazarse.

En el motivo cuarto se denuncia, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 24, 9.3 y 120.3 CE ).

El motivo lo centra la defensa en la falta de motivación de la pena , al considerar que estamos ante una decisión inmotivada, arbitraria y contraria al derecho a la igualdad.

En lo que atañe a la doctrina general sobre la motivación de la pena desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, nos reiteramos en lo expuesto en el fundamento quinto de esta sentencia.

Y centrados ya en el caso concreto de este recurrente, se argumenta en la sentencia que el límite de la mitad de la pena, es decir, cuatro años y seis meses de prisión, es una cuantía proporcionada, dado que el acusado efectuó numerosas transmisiones de droga, habiendo convertido el tráfico de las sustancias estupefacientes en el medio de vida.

La valoración que hace el Tribunal sentenciador centrada en la gravedad del hecho se considera ponderada y equilibrada, sin incurrir por tanto en una desproporción censurable en casación. Pues el tráfico de sustancias estupefacientes es reiterado, a tenor de las conversaciones telefónicas, y comprende tanto la cocaína como el hachís, convirtiéndose su actividad delictiva en un medio de vida que le permite acumular cierto patrimonio. Y como sus circunstancias personales no proporcionan datos que aconsejen, desde el perfil propio de la prevención especial, una aminoración de la pena hasta la cuantificación mínima, debe ratificarse lo decidido en la sentencia.

Y lo mismo debe decirse de la pena de 12.000 euros de multa, si se pondera que solo el hachís que se le intervino a este acusado ha sido tasado en más de 4.500 euros.

Las cuestiones que suscita el comiso serán examinadas en el siguiente fundamento jurídico de esta sentencia.

Así las cosas, el presente motivo de impugnación debe rechazarse.

1. En el motivo quinto se invoca, por el cauce de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la medida del comiso , considerando infringidos los arts. 127 y 374 del C. Penal , que pone en relación el recurrente con los arts. 24.1 , 120.3 y 9.3 de la CE .

Alega el acusado que se han aplicado indebidamente los arts. 127 y 374 del C. Penal al no haberse motivado el comiso de los bienes muebles e inmuebles del acusado, ni respetarse tampoco la proporcionalidad entre la gravedad de la infracción y el decomiso, infringiéndose así también lo dispuesto en el art. 128 del C. Penal .

Aduce también la defensa, valiéndose de los mismos términos utilizados en el motivo sexto del recurso del acusado Jesus Virgilio , que la sentencia recurrida no fundamenta la relación de los bienes decomisados con la actividad delictiva objeto de la condena, incurriendo así en una confiscación indiscriminada. No se razona, dice la parte, que se esté ante bienes utilizados como instrumentos para cometer el delito, ni tampoco que fueran objeto de la actividad delictiva ni ganancias derivadas de la misma.

Se argumenta por el recurrente que muchos de los efectos decomisados se los había regalado la madre de su compañera, esto es, la madre de Barbara Marina , empresaria cacereña, a su hija y al recurrente. Y también se hace referencia, como en el caso del coacusado Jesus Virgilio , al hecho de que la hermana de éste y tía del ahora impugnante, Marisa Miriam , había recibido en el año 2000 con motivo de la muerte de su esposo en accidente de tráfico 133.448 euros, dinero con el que se realizaron inversiones por la familia. Y también se hace alusión a unos terrenos poseídos por la abuela de Jesus Virgilio .

2. En el fundamento sexto de esta sentencia hemos plasmado la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la interpretación de la figura del comiso en su ámbito procesal y sustantivo, dando ahora por reproducido lo que allí se dijo sobre los parámetros jurídicos aplicables a los hechos que ahora se examinan.

En el caso de este recurrente se le decomisa la vivienda en que reside en la finca de DIRECCION002 , así como los efectos que constan en la narración de hechos probados como intervenidos en la casa, entre los que se encuentran tres vehículos. En el "factum" de la sentencia, y también en el fundamento noveno, se especifica que esos bienes han sido adquiridos con el dinero procedente del tráfico de sustancias estupefacientes ya que no se conoce ninguna fuente de ingresos al acusado que permita justificar la adquisición de ese patrimonio. Sin que la Sala los haya, pues, vinculado, ante la falta de datos objetivos, con un patrimonio familiar lejano en el tiempo, que es la tesis que sostiene la defensa sin una prueba consistente y coherente sobre ello.

En consecuencia, este quinto motivo resulta inatendible.

El motivo sexto lo dedica la defensa a cuestionar, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del art. 564.1.2º del C. Penal , por considerar que no se dan los presupuestos del delito de tenencia ilícita de armas al faltar el elemento subjetivo del dolo.

La tesis de la defensa es que, siendo cierto que la escopeta Lamber calibre 12-70, que se halla en buen estado de conservación y funcionamiento, le fue intervenida en su domicilio al recurrente por ser un regalo que le hizo su padre, no concurriría en este caso el elemento subjetivo del tipo penal por desconocer el acusado que carecía de la oportuna autorización ya que estaba convencido de su lícita posesión al haber ya iniciado los trámites para la obtención del correspondiente permiso administrativo, habiendo incluso abonado las tasas exigibles al efecto. Merced a lo cual, alega que no tenía conciencia de la antijuridicidad del hecho.

Pues bien, lo primero que procede redargüir frente al alegato exculpatorio del recurrente es que no respeta el "factum" de la sentencia recurrida, dado que en él se afirma que en el dormitorio principal de la vivienda del acusado fue hallada una escopeta repetidora LAMBER, n° NUM009 , calibre 12-70, en perfecto estado de conservación y uso, careciendo Rosendo Cornelio de licencia de armas. También se le intervino una caja con 23 cartuchos de 12/70.

Como puede comprobarse, en la premisa fáctica de la sentencia no se dice en absoluto que el acusado estuviera en la creencia de que el arma la tenía ya legalizada ni que desconociera que era ilícito poseerla sin la licencia de armas ni la guía de pertenencia. Ni tampoco que estuviera realizando los trámites necesarios para ello y que era inminente la legalización del arma a su nombre y con el derecho a utilizarla.

Falta, pues, la base fáctica acreditativa del error que ahora alega sobre la conciencia de antijuridicidad en el caso concreto. Error que además se opone a las máximas elementales de la experiencia, ya que en el ámbito del tráfico de drogas en que se movía el acusado son de conocimiento común los requisitos que son necesarios para poseer un arma de fuego con arreglo a la normativa en vigor. Como también es sabido que a una persona que tiene alguna vinculación con esa clase de hechos delictivos lo razonable y previsible es que no se le conceda la licencia administrativa para la tenencia de armas de fuego, previsibilidad que se contradice con la alegación de que se le iba a conceder de inmediato, inferencia ajena a la lógica y sólo explicable como argumento voluntarista del acusado esgrimido con fines exculpatorios.

En consecuencia, se desestima este motivo sexto.

Por último, en el motivo séptimo , al amparo del art. 849.2º de la LECr ., alega la defensa la existencia de error en la apreciación de la prueba , por no haber tenido en cuenta el Tribunal documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, al no haber sido contradichos por otros elementos probatorios, a criterio de la parte. El recurrente pone en relación la norma procesal con la infracción de los arts. 127 y 374 del C. Penal .

La vía procesal del art. 849.2º de la LECr . ya fue utilizada por el recurrente Jesus Virgilio en los motivos tercero y séptimo de su recurso de casación, y además basándose en los mismos documentos que ahora cita el acusado Jesus Virgilio : los informes de la Agencia Tributaria de los folios 2393, 2777, 2856 y 2908, así como la grabación de las sesiones del juicio oral.

Siendo así, debemos remitirnos a lo que ya se expuso en el fundamento tercero de esta sentencia, tanto sobre los argumentos desestimatorios de la tesis del referido coacusado como en cuanto a la decisión adoptada al respecto, ya que las razones y la conclusión son las mismas. Se evita así incurrir en reiteraciones innecesarias relativas a la naturaleza y eficacia probatoria de los documentos señalados y a la inexistencia del error fáctico pretendido.

Por tanto el motivo resulta inasumible, desestimando junto con él, a tenor de los fundamentos precedentes, la totalidad del recurso de Rosendo Cornelio , con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

3. Recurso de Rosendo Lorenzo

1. En el primer motivo del recurso denuncia, bajo la cobertura procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), que pone en relación con los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, a la defensa y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).

Argumenta la defensa que el auto de 5 de abril de 2013 (folios 267 a 269 del tomo I de la causa), en el que se acuerda intervenir los teléfonos del recurrente, adolece de un vicio de nulidad total y absoluta, al carecer de razones objetivas para el sacrificio del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones de los imputados. La resolución se basó en el oficio policial de 4 de abril de 2013, que figura en los folios 241 a 264 de las actuaciones. Señala la parte que el auto cuestionado sólo contiene meras conclusiones policiales sin unas razones objetivas en que apoyarse. Ese déficit del auto inicial de las intervenciones telefónicas repercutiría en todas las decisiones posteriores sobre la misma materia de la medida de investigación, trasmitiéndose por tanto los vicios iniciales a las prórrogas de las intervenciones y a las restantes resoluciones vinculadas a esas primeras fuentes de prueba.

La impugnación está formulada en los mismos términos que las esgrimidas por los dos recurrentes anteriores. Por lo cual, ha de aplicarse la misma doctrina general sobre los requisitos que establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala para proceder a la intervención del teléfono de un imputado, requisitos que hemos reseñado en el fundamento primero de esta resolución.

2. En lo atinente al caso concreto , en el fundamento tercero del auto dictado el 5 de abril de 2013 se afirma que concurren indicios de que el recurrente Rosendo Lorenzo está ayudando al acusado Jesus Virgilio a ocultar y distribuir la cocaína que pertenece a éste. Y sobre el particular se citan en el auto los mensajes telefónicos que se han cruzado ambos en un lenguaje encriptado, hablando del traslado de "jamoncitos de bellota" para una o varias personas y mencionando también a la calidad que habrían de tener. Asimismo se citan otros SMS en un lenguaje similar con contenidos referentes a contactos y entregas. Además se deja constancia en los informes policiales de las vigilancias mediante las que se acreditaron las reiteradas entradas del ahora recurrente en el domicilio del coimputado Jesus Virgilio y los contactos que mantuvo también con Francisca Hortensia , que es otra de las personas de la que concurren indicios de estar auxiliando a distribuir la cocaína al principal imputado, el referido Jesus Virgilio .

Por consiguiente, y visto el estado avanzado en que ya se hallaba la investigación sobre el imputado Jesus Virgilio , sí disponía el Juez de sospechas fundadas y buenas razones para avanzar en esa línea interviniendo el teléfono de Rosendo Lorenzo dados los mensajes telefónicos significativamente indicativos de un posible tráfico de cocaína y los contactos que mantenían entre ambos en el domicilio del primero.

Se desestima, en consecuencia, el primer motivo del recurso.

En el motivo segundo se invoca, por el cauce procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Alega la parte, razonando con argumentos semejantes a los aducidos por el recurrente anterior, que en este caso la Audiencia carecía de prueba constitucionalmente válida para fundamentar la condena del acusado debido a la nulidad de las intervenciones telefónicas y al vacío probatorio que ello generó. Y en el caso de que no se accediera a la invalidez de las escuchas, la prueba que consta en las actuaciones sería de todas formas insuficiente para sustentar una condena penal, dado que el recurrente nunca ha admitido poseerla ni traficar con ella. Y en cuanto a las declaraciones testificales que obran en la causa, dice también que no nos llevan a inferencias concluyentes, sino abiertas y débiles.

Sin embargo, el examen de las actuaciones y de la sentencia recurrida revela que ello no es así. En efecto, en el fundamento sexto de la sentencia de la Audiencia se cita como primera prueba incriminatoria contra Rosendo Lorenzo la declaración del testigo protegido nº NUM011 , quien manifestó ante la Sala que él le había comprado cocaína a aquél en varias ocasiones, y en concreto el día que le paró la policía acababa de comprar un gramo de cocaína a Rafa. Esta venta de cocaína vino avalada por una llamada previa de teléfono efectuada por el testigo al recurrente y por la declaración del agente NUM032 , así como por el hecho de que se le ocuparan al comprador a la salida del bar las dos papelinas de cocaína que acababa de comprarle al acusado.

También se hacen constar como prueba de cargo en la sentencia de la Audiencia otras entregas de droga en las inmediaciones de la ciudad deportiva, tal como testifican en la causa los agentes números NUM034 y NUM032 , según se explica con detalle en el fundamento sexto de la resolución.

Y también dispuso el Tribunal del contenido de las conversaciones telefónicas del acusado en las que se establecen contactos con distintas personas, cuyas reseñas se concretan en la sentencia impugnada, conversaciones en las que la Sala observa por su contenido que pudiera muy probablemente tratarse de contactos de venta de cocaína (así cuando le dice el supuesto comprador que "le lleve un café, café, café").

Igualmente se plasman en la sentencia los indicios acreditativos de que la sustancia estupefaciente que vendía el acusado se la había proporcionado Jesus Virgilio , dados los contactos que mantenían ambos, el tipo de lenguaje utilizado y la escasa duración de las conversaciones telefónicas, añadiendo la Sala los encuentros de Rosendo Lorenzo con Francisca Hortensia , alguno de los cuales fueron controlados por los agentes NUM032 y NUM033 , que llegaron a presenciar y a fotografiar incluso un pase de sustancia estupefaciente entre ambos.

Por último, también concretó la Audiencia la transcripción de los SMS y conversaciones telefónicas con datos indicativos de operaciones de venta.

Por consiguiente, en virtud de la suficiencia de la prueba de cargo aportada por la acusación para enervar la presunción de inocencia, el motivo deviene inacogible.

En el motivo tercero invoca la parte, al amparo de lo dispuesto en los arts 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por haberse valorado como prueba las intervenciones telefónicas sin haber sido incorporadas al juicio oral en alguna de las formas hábiles en derecho.

Alega el recurrente que para que pudieran operar como prueba las intervenciones telefónicas tenían que haber sido escuchadas las grabaciones en la vista oral del plenario, no siendo suficiente su aportación a la causa ni que figuren transcritas bajo la fe del Secretario Judicial.

La alegación de la parte recurrente no puede asumirse, puesto que no es imprescindible que se escuchen las grabaciones telefónicas en la vista oral del juicio para que operen como prueba de cargo. La STC 26/2010, de 27 de abril , trata extensamente ese extremo en su fund. jurídico sexto, en el que se argumenta lo siguiente: "Por lo que respecta a la alegación referida a la indebida incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas -que en puridad plantea la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )-, hemos afirmado que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre ; 122/2000, de 16 de mayo ; 138/2001, de 18 de junio ). Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa".

"Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/1992, de 1 de julio ; o en la STC 128/1988, de 27 de junio . En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) ... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral" (FJ 1). Y ya en la citada STC 128/1988 , llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones".

"No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido".

Es claro, por tanto, que no se precisaba la audición de las grabaciones en el plenario para que estas operaran como prueba de cargo, visto el criterio al respecto del TC y su plasmación también en diferentes resoluciones de esta Sala (SSTS 85/2011, de 7-2 ; y 565/2011, de 6-6 ). A ello debe sumarse que algunas de las conversaciones telefónicas les fueron recordadas por el Ministerio Fiscal a los acusados y a los testigos.

Visto lo que antecede, el motivo no puede prosperar.

El motivo cuarto lo dedica el recurrente, valiéndose del cauce del art. 849.1º de la LECr ., a poner de relieve la infracción del art. 368.1 del C. Penal , por no concurrir los requisitos necesarios para su aplicación, matizando que a lo sumo podría ser condenado como cómplice y no como autor.

Este motivo coincide con el cuarto que interpuso el recurrente Jesus Virgilio y con el tercero de Rosendo Cornelio . Y como ya dijimos con respecto a ambos, al haber declarado probado en la sentencia impugnada que los acusados vendían directamente cocaína, es patente que su conducta se incardina en el art. 368 del C. Penal , ya que ejecutaron el acto prototípico de tráfico de sustancias estupefacientes, quedando así excluido el argumento meramente retórico de la parte relativo a la atipicidad de la conducta declarada probada.

Tales razonamientos han de serle aplicados igualmente al acusado Rosendo Lorenzo , pues también él realizó actos directos de venta de cocaína. Y lo mismo debe decirse en lo que concierne a la pretensión de que el acusado sea condenado como un mero cómplice. Pues, a tenor del concepto de complicidad que se ha reseñado en el fundamento cuarto de esta sentencia, y visto que el acusado vendía papelinas de cocaína, resulta incuestionable que ejecutó operaciones de tráfico que son insertables en la acción nuclear prototípica del delito del art. 368 del C. Penal , quedando así descartada la posibilidad de que nos hallemos ante actos accesorios o secundarios ajenos al tenor literal del precepto aplicado, máxime cuando la descripción del tipo penal comprende dentro de la autoría acciones tan auxiliares o de simple colaboración como las de favorecer o facilitar el consumo de la droga.

En consecuencia, este motivo también debe rechazarse.

En el motivo quinto se denuncia, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 24, 9.3 y 120.3 CE ).

El motivo lo centra la defensa en la falta de motivación de la pena , al considerar que se está ante una decisión inmotivada, arbitraria y contraria al derecho a la igualdad.

En lo que atañe a la doctrina general sobre la motivación de la pena desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, nos reiteramos en lo expuesto en el fundamento quinto de esta sentencia.

Y centrados ya en el caso concreto de este recurrente, se argumenta en la sentencia que la pena de cinco años de prisión es la adecuada y proporcionada, puesto que concurre en el acusado la agravante de reincidencia. Además se afirma que se le impone una pena en una cuantía inferior a Eulalio Olegario por carecer del protagonismo de éste y no controlar ni dirigir a otros distribuidores, sin que disponga tampoco de un patrimonio importante derivado del tráfico de la cocaína.

La ponderación que hace el Tribunal sentenciador de la gravedad del hecho se considera equilibrada y ecuánime y no debe por tanto ser revisada en casación, pues el acusado es reincidente y el tráfico de sustancias estupefacientes es reiterado. Por lo demás, en el recurso se vierten argumentos genéricos sobre la motivación de la pena y el derecho a la igualdad, pero sin alegaciones sobre circunstancias del caso concreto que acrediten una desproporción o desmesura en la pena impuesta a un acusado que es reincidente.

Y lo mismo debe decirse de la pena de 12.000 euros de multa, a tenor de la reincidencia y de la entidad del hecho, sin que se aporten tampoco aquí argumentos específicos que cuestionen la multa impuesta.

Así las cosas, el presente motivo de impugnación debe rechazarse, y con él la totalidad del recurso, imponiéndose al impugnante las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

4. Recurso de Justino Virgilio

En el primer motivo del recurso se denuncia, sin citar norma procesal alguna, la vulneración del art. 66.6 del C. Penal por haberse vulnerado los principios de proporcionalidad y de culpabilidad en la aplicación de la pena , ya que se le impusieron cuatro años de prisión y una multa de 12.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago.

En la sentencia recurrida se fundamenta la cuantía de la pena con el argumento de que el acusado no consume sustancia estupefaciente alguna, lo que significaría que la venta la ejecutó por mero ánimo de lucro.

El razonamiento del Tribunal de instancia no puede compartirse por la Sala en el presente caso, dado que el hecho de que busque ganar algo de dinero con la venta de papelinas no puede convertirse en un módulo justificativo del incremento de la pena, ya que se trata de un factor que puede decirse que resulta prácticamente inherente al tráfico de drogas. Por lo cual, ha de acudirse a otros patrones más razonables y adecuados para individualizar la pena imponible.

Y así, en lo que respecta a la gravedad del hecho cometido, lo cierto es que este acusado ha vendido en diferentes ocasiones cocaína, según se expone en los hechos probados, pero sin que las cantidades sean de una especial relevancia y sin que indujera a terceras personas a hacerlo ni tomara iniciativa alguna dentro del grupo que dirigía y controlaba su tío Eulalio Olegario .

Y en segundo lugar, y esto es lo más relevante desde una perspectiva de la individualización punitiva, en el aspecto concreto de las circunstancias personales del acusado concurren unos datos singulares que excluyen la aplicación de la pena en una cuantía superior al mínimo legal. Nos referimos al hecho de que el acusado tenía 19 años de edad cuando ejecutó los actos ilícitos y que, a diferencia de otros coacusados, ni es reincidente ni tampoco consta que haya conseguido acumular cierto patrimonio con motivo de la ejecución de la conducta punible.

Así las cosas, se considera que han de imponérsele las penas en su cuantía mínima: tres años de prisión y una multa de 6.366 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago, en atención a su nivel de solvencia económica.

Se estima, en consecuencia, parcialmente este primer motivo del recurso.

En el motivo segundo se invoca, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18 del C. Penal ).

Argumenta el recurrente que la conculcación obedece a que la medida de intervención, escucha y grabación de los teléfonos de Eulalio Olegario y Francisca Hortensia , acordada por auto de 24 de enero de 2013 , es una medida de investigación adoptada con carácter prospectivo dado que carece de indicios inculpatorios que la legitimen y fundamenten.

Pues bien, toda la materia relativa a la legitimidad y constitucionalidad de esa resolución ya ha sido extensamente examinada y decidida en sentido contrario a los recurrentes en el primer fundamento de esta resolución, que damos aquí por reproducido en su integridad con el fin de evitar repeticiones superfluas.

Se rechaza así el segundo motivo del recurso.

En el tercer motivo alega el recurrente, por la vía del art. 849.2º de la LECr . , la existencia de error en la apreciación de la prueba derivado de documentos demostrativos de la equivocación del juzgador.

El documento que cita al respecto es la transcripción de la conversación telefónica de fecha 16 de marzo de 2003, que se especifica en el escrito de recurso, conversación que tuvo lugar entre Francisca Hortensia y Marcelino Alvaro (" Mangatoros ").

Se alega al respecto que en esa conversación se habla únicamente de la entrega de una película por parte de Francisca Hortensia al recurrente, conversación que no justificaría en modo alguno la condena, que quedaría así sin base probatoria al ser esa la única prueba en que se apoya la sentencia.

La tesis de la defensa no se ajusta, sin embargo, a lo que se describe y se argumenta por el Tribunal de instancia, puesto que en los hechos probados se afirma que Justino Virgilio era una de las personas que distribuía la cocaína por encargo de su tío Jesus Virgilio , y también se dice que Justino Virgilio le entregaba la droga al comprador Gerardo Jeronimo en unas ocasiones, y en otras simplemente se la cobraba.

Y para apoyar probatoriamente tales hechos se arguye en el fundamento séptimo de la sentencia recurrida que, al margen de las conversaciones telefónicas, ello consta acreditado por las manifestaciones del propio Gerardo Jeronimo (alias " Culebras "), quien manifestó que en ocasiones el ahora recurrente era quien le entregaba la cocaína o se la cobraba.

Siendo así, es claro que concurrieron otras pruebas diferentes a la conversación telefónica que se cita en este motivo del recurso con el fin de intentar desvirtuar la prueba de cargo como si fuera única, cuando ello realmente no es así, visto el contenido de la prueba testifical que figura en la causa.

En consecuencia, se desestima este último motivo de impugnación, si bien, tal como ya se ha anticipado anteriormente, se acoge parcialmente el primero, lo que conlleva la declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

5. Recurso de Marisa Miriam

En el primer motivo del recurso denuncia la defensa, bajo la cobertura procesal del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Sostiene al respecto la recurrente que en la sentencia sólo se especifica como hecho probado para fundamentar su condena un inciso que figura en la primera página del "factum", en el que refiriéndose a las compras de cocaína que le hacía Gerardo Jeronimo (alias " Culebras ") a Jesus Virgilio , se dice lo siguiente:

"Una de estas veces que fue a DIRECCION002 , finca en la que residía por temporadas la familia de Canoso , le entregó y cobró la droga que había concertado con Canoso que iba a comprar, Marisa Miriam , hermana de Canoso ".

En el escrito de recurso se aduce que la declaración del testigo en el plenario fue ambigua o dubitativa, careciendo de la contundencia y claridad necesarias para que opere como única prueba de cargo para fundamentar la condena. Sin embargo, la visión de la grabación de la vista oral del juicio constata que la respuesta del acusado a las preguntas del Fiscal resultó inequívoca al afirmar que la acusada en la ocasión que cita la sentencia le entregó la papelina de cocaína y le cobró directamente la sustancia. Ello significa que sí ha resultado desvirtuada la presunción de inocencia que ahora esgrime la recurrente para anular la condena.

El motivo ha de ser por tanto desestimado.

En cambio sí ha de estimarse el motivo segundo del recurso, en el que se invoca la infracción del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , por considerar la defensa que el hecho en que incurrió la acusada tiene escasa entidad en el caso concreto, al atribuírsele sólo la venta de una papelina de cocaína actuando además por cuenta de su hermano Jesus Virgilio .

Partiendo de la premisa incuestionable de que la "escasa entidad del hecho" que reseña el precepto se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando el nivel de ilicitud se ubica en el límite inferior de la antijuridicidad debe admitirse que el hecho debe ser comprendido dentro del baremo axiológico de la "escasa entidad". Y ello es lo que sucede en el caso que nos ocupa, pues a pesar de mostrar la sentencia de instancia una amplia extensión en el apartado narrativo de los hechos probados, a la acusada sólo se le dedican las tres líneas que anteriormente se han reseñado, en las que se describe una sola operación de venta de una papelina al testigo Gerardo Jeronimo , venta que la recurrente realizó por encargo de su hermano.

Por consiguiente, sí ha de operar el criterio de la escasa entidad del hecho, lo que determina que se imponga a la acusada la pena inferior en grado en su cuantía mínima; es decir: un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 3.200 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días.

Se acoge así en esos términos el segundo motivo del recurso.

Por último, en el motivo tercero , y por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr . , se denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que evidencian la equivocación del juzgador.

El documento que se cita en el recurso es la declaración prestada en la fase de instrucción por el testigo de cargo Gerardo Jeronimo , quien habría efectuado en el Juzgado una declaración que se contradice con lo depuesto en la vista del juicio oral.

Sin embargo, es un criterio consolidado en la jurisprudencia de esta Sala que las declaraciones judiciales documentadas no pueden catalogarse como uno de los documentos idóneos para operar por la vía procesal del art. 849.2º de la LECr ., doctrina que excluye de plano la tesis de la recurrente.

Siendo así, el motivo resulta inviable, pese a lo cual el recurso debe estimarse parcialmente en virtud de lo argumentado en el fundamento anterior, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

6. Recurso de Barbara Marina y de Marina Coro

1. En el motivo primero invocan las recurrentes, con cita procesal del art. 851.3 de la LECr . , el quebrantamiento de forma consistente en no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de debate ni contener pronunciamiento al respecto en el fallo.

Argumenta en concreto la defensa que las recurrentes hicieron constar en sus escritos que eran cotitulares de los bienes inmuebles decomisados en virtud de la relación "more uxorio" que mantienen Marina Coro y Barbara Marina , respectivamente, con los acusados Eulalio Olegario y Marcelino Alvaro , pues ambas impugnantes conviven y tienen hijos en común con sus respectivas parejas, lo que significa que tienen el 50% de la propiedad de los bienes que han sido decomisados, derecho que no habría sido respetado a pesar de que las acusadas han sido absueltas en sentencia. Y también cuestionan el comiso del vehículo Volkswagen Golf NUM023 y algunos electrodomésticos que Barbara Marina considera bienes privativos suyos, por haber sido adquiridos con dinero propio o por ser regalo de su madre.

2. Plantean así las recurrentes el quebrantamiento de forma conocido como incongruencia omisiva . Pues bien, sobre esa clase de incongruencia viene afirmando esta Sala de forma constante que es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 ( SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; 248/2010, de 9-3 ; y 754/2012, de 11-10 ).

En este caso, sin embargo, y en contra de lo que se alega por la parte recurrente, la sentencia recurrida dedica el extenso fundamento de derecho noveno a tratar las cuestiones nucleares que suscitan las recurrentes, fundamento que debe considerarse complementado por la doctrina general sobre el comiso que sostiene esta Sala. Ambos aspectos figuran tratados en los fundamentos sexto y duodécimo de esta sentencia, con citas de jurisprudencia relativa a las razones por las que deben responder mediante el decomiso los bienes de los que dicen ser cotitulares ambas recurrentes. Jurisprudencia que incluso se puede complementar por el contenido de las sentencias del Tribunal Constitucional 219 y 220/2006, de 3 de julio , acerca de la fundamentación del decomiso en supuestos de tráfico de drogas mediante la aplicación de prueba indiciaria.

Por consiguiente, la sentencia recurrida, en contra de lo que alega el recurso, sí responde a las cuestiones relacionadas con la imposición del decomiso a bienes de los que son titulares ambas recurrentes. Lo que sucede realmente es que éstas no comparten los argumentos que son contrarios a su tesis, discrepancia que resulta ajena a la falta de congruencia que se denuncia como quebrantamiento de forma.

En consecuencia, el motivo resulta inasumible.

El motivo segundo lo dedican las impugnantes a denunciar, por la vía de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ).

Aquí la parte se centra en traer de nuevo a colación toda la prueba documental que presentó en la instancia para intentar acreditar que el patrimonio de las recurrentes y de sus compañeros sentimentales, con los que conviven y tienen descendencia en común, no procedía del tráfico de drogas sino de otras fuentes alternativas de naturaleza lícita. Para lo cual cuestionan el resultado de los informes de los peritos del Grupo Operativo de la Unidad de Vigilancia Aduanera y los argumentos probatorios que se vierten en el fundamento noveno de la sentencia recurrida y, en definitiva, todo el grueso de la prueba de cargo en que apoya su sentencia el Tribunal sentenciador.

Frente a las alegaciones de la parte conviene recordar que, según afirma la STC 33/2015, de 2 de marzo , con remisión a la sentencia 178/2014, de 3 de noviembre , el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La motivación de las sentencias está expresamente prevista en el artículo 120.3 CE y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo ; 146/1995, de 16 de octubre ; 108/2001, de 23 de abril ; 42/2006, de 13 de febrero , o 57/2007, de 12 de marzo ). Asimismo, no debe olvidarse que la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero ; 35/2002, de 11 de febrero ; 42/2004, de 23 de marzo ; y 331/2006, de 20 de noviembre , entre otras).

Ahora bien, igualmente tiene dicho el Tribunal Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el derecho a obtener una resolución judicial acorde con las pretensiones que se formulan, ni incluye tampoco un pretendido derecho al acierto en la selección, interpretación y aplicación de las normas ( SSTC 131/1987, de 20-7 ; 132/1995, de 11-9 ; y 78/2013, de 8 de abril , entre otras).

Así las cosas, la parte recurrente carece de razón cuando pretende a través del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva cambiar el criterio probatorio debidamente fundamentado en la sentencia recurrida, para lo cual vuelve a citar una serie de documentos y datos con los que pretende desvirtuar los razonamientos de la Sala de instancia y los informes de los expertos del Grupo Operativo de la Unidad de Vigilancia Aduanera en que se basó. A tal efecto, incluso se vale de alegaciones en las que deja entrever que las recurrentes son terceros de buena fe totalmente ajenas al conocimiento de los hechos, por lo que no podrían verse privadas de unos bienes gananciales cuya adquisición ha considerado delictiva la sentencia de la Audiencia, alegación que esta Sala no puede asumir.

En el informe de los peritos de Hacienda (folios 2778 y ss. de la causa) se examina el patrimonio del acusado Jesus Virgilio y de su hijo Marcelino Alvaro (" Mangatoros ") y se llega a la conclusión de que las fuentes de ingresos que tiene el máximo responsable de la familia ( Eulalio Olegario ) en modo alguno puede considerarse justificado por los negocios que dice explotar. Ni por las inversiones inmobiliarias ni tampoco por las ventas de coches, estimándose pues que el patrimonio familiar conseguido por el principal acusado tiene un origen incierto. Frente a lo cual las ahora recurrentes inciden una vez más en exponer una relación de bienes con la pretensión de que tienen un origen lícito, inferencia que es contraria a los informes que obran en la causa y que, por lo tanto, la Sala de instancia no acogió con sólidas razones para ello.

Entre otros datos, se afirma en el referido informe oficial que el acusado Jesus Virgilio no figura como trabajador dado de alta en ningún sitio, y en cuanto a las ingresos declarados a la Administración Tributaria resultan nimios: un total de 58.103 euros desde 2007 a 2013. Y otro tanto puede decirse de los ingresos de su compañera sentimental y de Marcelino Alvaro . Y en lo que respecta a los negocios de los coches, lo cierto es que el acusado Eulalio Olegario ni siquiera aparece dado de alta en la actividad mercantil de compraventa de vehículos, por lo que en el informe de los peritos de Hacienda se pone en cuestión la credibilidad de las afirmaciones del acusado. Y también se subraya la anormalidad de la actividad que dice realizar en ese ámbito mercantil dada la forma anómala en que se documentan las operaciones.

En lo que afecta a los bienes inmuebles, los funcionarios de Hacienda señalan que dada la complejidad de las operaciones que dice haber efectuado el acusado y otras personas de su familia y la falta de algunos datos relevantes, no se puede hacer una valoración de los mismos. Y también añaden que, ante la falta de acreditación de ingresos laborales por parte de Eulalio Olegario y de otros miembros de la familia, así como la falta de registro del negocio de los coches, no pueden dictaminar los peritos de dónde procede el capital necesario para sufragar los elevados costes que conlleva la adquisición del patrimonio inmobiliario.

Nos reiteramos, pues, en lo argumentado en el fundamento precedente de esta resolución y en los restantes fundamentos que allí se reseñan.

Se desestima, pues, el motivo formulado.

En el motivo tercero invoca, al amparo del art. 849.2º de la LECr . , la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos demostrativos de la equivocación del juzgador.

A este respecto, cita como documentos las grabaciones de la vista oral del juicio, los documentos presentados al inicio de la vista oral y los incautados en los registros domiciliarios.

Pues bien, como ha acontecido con anteriores alegaciones de las partes también encauzadas por la misma vía procesal del art. 849.2º de la LECr ., no se acredita tampoco aquí por las partes que estemos ante documentos autosuficientes para evidenciar por sí mismos el error que se pretende probar. A lo que ha de sumarse la existencia de pruebas claramente contrarias a la tesis que sostiene la defensa con sus alegaciones documentales.

Así pues, el motivo se desestima.

Por último, en el motivo cuarto , con cita procesal del art. 849.1º de la LECr ., se alega la infracción de lo dispuesto en los arts. 128 y 374 del C. Penal .

Pues bien, una vez desestimados los tres motivos precedentes y reafirmados los motivos sexto y duodécimo de esta resolución, es claro que, dada la confirmación de la inferencia de la Audiencia sobre la procedencia ilícita de los bienes decomisados, el motivo debe decaer, y con él la totalidad del recurso, con imposición a la parte de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

En virtud de lo argumentado en los anteriores fundamentos, debe concluirse que procede estimar parcialmente los recursos de casación de Justino Virgilio y de Marisa Miriam y desestimar los restantes.

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley interpuestos por las representaciones de Justino Virgilio y Marisa Miriam contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, de 17 de diciembre de 2014 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (cocaína), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas por los dos recursos.

De otra parte, desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Jesus Virgilio , Rosendo Cornelio , Rosendo Lorenzo , Marina Coro y Barbara Marina contra la precitada sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, en la que fueron condenados los tres primeros reseñados como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, con la concurrencia en el primero y el tercero de la agravante de reincidencia, y Marcelino Alvaro también como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, siendo absueltas penalmente las dos últimas, si bien se acordó por la Audiencia el comiso de algunos bienes que venían coposeyendo, imponiéndoles a todos los recurrentes las respectivas costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil quince.

En la causa Procedimiento Abreviado 45/13, del Juzgado de instrucción número 2 de Cáceres, seguida por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Jesus Virgilio , nacido en Cáceres el NUM035 de 1973, hijo de Serafin Remigio y Erica Esmeralda con DNI NUM036 ; Rosendo Cornelio , nacido en Cáceres el NUM037 de 1990, hijo de Serafin Remigio y de Esperanza Yolanda , con DNI NUM038 ; Rosendo Lorenzo , nacido en Cáceres el NUM039 de 1961, hijo de Humberto Torcuato y de Elsa Trinidad con DNI NUM040 ; Barbara Marina , nacida en Cáceres el NUM041 de 1985, hijo de Herminio Tomas y de Sagrario Paulina con DNI NUM042 ; Marina Coro , nacida en Cáceres el día NUM043 de 1972, hija de Basilio Felipe y de Gemma Vanesa , con DNI NUM044 ; Justino Virgilio , nacido en Cáceres el día NUM045 de 1993, hijo de Eusebio Feliciano y de Celsa Florencia , con DNI NUM046 y Marisa Miriam , nacida en Cáceres el NUM047 de 1971, hijo de Ernesto Hipolito y Erica Esmeralda con DNI NUM048 , la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2014 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.