STS 6/2016, 20 de Enero de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, instruyó sumario 1834/13 contra Armando , por delito detención ilegal, agresión sexual, lesiones y falta contra el orden público, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 13 de abril de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que hacia las 15:30 horas del día 23 de mayo de 2013, Armando , nacido en Marruecos el día NUM000 de 1968, de 45 años de edad, hijo de Feliciano y de Lorena , con N.I.E n° NUM001 , en situación irregular en España, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 25 de mayo de 2013 y declarado insolvente en la correspondiente pieza de responsabilidades pecuniarias, se encontraba en la vivienda de acogida de Cáritas sita en la CALLE000 n° NUM002 - NUM002 NUM003 de Deusto-Bilbao, donde residía, siendo su supervisora en esos momentos la educadora Claudia , de veinticinco años de edad.

Que tras haber comido juntos y haberse ofrecido el acusado a fregar, cuando Claudia se encontraba en su despacho de espaldas a la puerta, entró Armando y agarrándola del moño, le puso un cuchillo en el cuello, y con ánimo de inmovilizarla, le ató las manos con cinta adhesiva, conduciéndola a uno de los dormitorios, donde la tumbó en la cama. Que entonces comenzó a bajarle la cremallera del pantalón, propinándole ella una patada saliendo de la habitación, dándole alcance el acusado en el hall, produciéndose un forcejeo que los llevó a ambos al suelo, momento en que Armando la hirió con un cuchillo de cachas de madera y hoja de 30 cm de longitud y 3'5 cm de ancho en las manos, el pie y la pierna, arrastrándola hasta la habitación donde terminó de atarla utilizando cinta de embalar adhesiva, una cortina de baño y un cordón, tapándole la boca. Inmediatamente después, con ánimo libidinoso, Armando bajó la cremallera y parcialmente el pantalón de Claudia , y tras abrirle las piernas, que tenía atadas a nivel de los tobillos, primero le practicó sexo oral, para después penetrarla vaginalmente.

Como consecuencia de estos hechos, Claudia sufrió lesiones consistentes en erosiones a nivel genital lineales superficiales en introito vaginal, un eritema en la zona lateral derecha del cuello, ocho heridas incisas en las manos, una herida en rodilla izquierda, pseudo-amputación con fractura de falange proximal en el primer dedo del pie derecho con afectación del nervio flexor y de nervios colaterales y trastorno de estrés postraumático. Tales lesiones precisaron de tratamiento médico- quirúrgico para su curación, que se produjo en un periodo de ciento noventa y cuatro días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, y nueve de ellos de ingreso hospitalario. Como secuelas, la Sra. Claudia presenta un trastorno de estrés postraumático y perjuicio estético consistente en cicatrices de entre uno y tres centímetros en ambas manos y en la rodilla izquierda; en el primer dedo del pie derecho presenta una cicatriz en la cara externa y un área deprimida en la cara plantar de la falange distal, y en el segundo dedo del mismo pie tiene una cicatriz en la cara lateral interna hasta la zona interdigital, ligeramente hipertrófica; en la cara interna del pie presenta también un área cicatricial plana hipercrómica de unos cuatro centímetros por uno correspondiente a la zona dadora de piel para injerto de dedo, careciendo de movilidad en la articulación inter-falángica del pie derecho y sufriendo parestesias en la región plantar del primer dedo de dicho pie. La perjudicada reclama.

Que tras la ejecución de estos hechos, estando Claudia aun atada y amordazada en la cama, Armando se duchó y lavó su ropa -manchada con la sangre de la víctima- y después se sentó junto a ella, hablándola, fumándose dos o tres cigarros y tomándose dos pastillas.

A continuación, y siendo aproximadamente las 16:45 horas, el acusado abandonó el domicilio tras guardar dos cuchillos en la mochila, coger los dos teléfonos de la vivienda y el móvil de Claudia , así como las llaves del domicilio de aquella a los efectos de que la víctima no pudiera salir del piso ni comunicarse con nadie, cerrando la puerta de entrada con llave y dejando encerrada en su interior a la Sra. Claudia , quien trascurridos un par de minutos, se incorporó de la cama, se liberó de las ataduras de las manos y saltando llegó al despacho, donde con una tijeras cortó las ataduras de los tobillos, consiguiendo salir con un juego de llaves que casualmente le había dado un compañero esa mañana, pidiendo ayuda a un vecina y su nuera que encontró en el rellano del piso inferior.

El acusado se dirigió inmediatamente después al centro de Proyecto Hombre sito en la calle Avenida Madariaga de Bilbao, en el que sabía que se encontraría Alonso , a quien consideraba responsable de su expulsión del piso de acogida (expulsión que le había sido comunicada el día veinte de mayo anterior, y se iba a materializar al día siguiente) y una vez allí, tras dirigirse a un lugar fuera de la vista de los demás usuarios, que en ese momento estaban viendo una película, y sin que haya quedado acreditado que actuara con ánimo de matar, apareció con un cuchillo en cada mano (uno con cachas de madera y hoja de 30 cm de longitud y 3'5 cm de anchura, y el otro, totalmente de acero, con hoja de 19 cm de longitud y 4 cm de anchura) dirigiéndose al Sr. Alonso a quien llamó hijo de puta, recibiendo en ese momento Armando una patada de otro usuario del centro que estaba sentado junto a Alonso , Fernando , patada que lo desestabilizó, de forma que Alonso recibió un corte en la mano y otro en el antebrazo cuando se alejó corriendo, consiguiendo otros usuarios del Centro que se encontraban en la sala frenar la acción del acusado agarrándolo por la mochila e interponiendo sillas, lo que fue aprovechado por Alonso para huir hasta la calle.

Como consecuencia de estos hechos el Sr. Alonso sufrió lesiones consistentes en una herida en la zona interdigital de los dedos primero y segundo con sección de vena colateral cubital y una herida en el antebrazo izquierdo, así como un trastorno por estrés agudo, lesiones que precisaron de tratamiento médico consistente en sutura de las heridas y tratamiento psicológico, y curaron en un periodo de treinta días de los cuales diez el lesionado estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas dos cicatrices de 2 cm en la región interdigital afectada y en el antebrazo izquierdo, respectivamente y síntomas ansioso depresivos. Como consecuencia de la agresión, resultó dañada la camiseta que vestía el Sr. Alonso , pericialmente tasada en cincuenta euros.

Alonso reclama la correspondiente indemnización.

El acusado fue detenido por agentes de la Ertzaintza y sobre las 18,30 horas del mismo día, cuando se encontraba en dependencias del Hospital de Basurto esperando recibir el alta tras ser atendido por una intoxicación medicamentosa voluntaria, solicitó a los funcionarios que le custodiaban salir al exterior a fumar un cigarrillo. Ante la negativa de estos, el acusado comenzó a golpear los cristales del recinto y de la puerta con el soporte metálico del suero al tiempo que se dirigía a los agentes diciéndoles "os voy a matar, hijos de puta, cabrones" y ello mientras hacía reiteradamente gestos pasándose un dedo de un lado a otro del cuello.

El acusado, tras los hechos ejecutados en la vivienda, y antes de dirigirse al centro Proyecto Hombre, tomó una cantidad indeterminada de comprimidos del medicamento Rivotril, no quedando acreditado que tal ingesta afectara a sus facultades cognitivas ni intelectivas en la ejecución de los hechos posteriores a tal ingesta. Que tras este episodio, el acusado volvió a ingerir un número no determinado de comprimidos de dicho medicamento, siendo atendido en el Hospital de Basurto, donde tras un lavado gástrico se obtuvieron 4-5 de ellos".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: PRIMERO.- CONDENAR a Armando como autor de un delito de agresión sexual con acceso carnal y uso de medio peligroso en concurso medial-instrumental con un delito de detención ilegal, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, accesoria de prohibición de acercarse a Claudia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro en el que se encuentre a una distancia inferior a quinientos metros durante quince años y accesoria de prohibición de comunicar con Claudia ambas durante VEINTE AÑOS.

SEGUNDO.- CONDENAR a Armando como autor de un delito de lesiones a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.- CONDENAR a Armando como autor de un delito de lesiones agravadas a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- CONDENAR a Armando como autor de una falta contra el orden público a la pena de MULTA DE VEINTE DÍAS a razón de 2 € la cuota diaria, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

QUINTO.- ABSOLVER a Armando del delito de homicidio en grado de tentativa y de las faltas de hurto y de injurias por los que se formularon acusación.

SEXTO.- En concepto de responsabilidad civil Armando indemnizará a Claudia en la cantidad total de 38.341'71 € y a Alonso en la cantidad de 1.250 € por las lesiones y 50 € por los daños, cantidades ambas a las que se añadirá el interés legal del art° 576 LEC .

SÉPTIMO.- Se imponen al condenado las costas causadas en el procedimiento, que incluyen las de la acusación particular.

OCTAVO.- Se prorroga la situación de PRISIÓN PROVISIONAL comunicada y sin fianza en la que se encuentra Armando desde el día 25 de mayo de 2013.

NOVENO.- Esta Sentencia no es firme, pudiendo interponer contra la misma recurso de

casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo,

previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Armando , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional y en cuanto al delito de agresión sexual y un delito de lesiones.

Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y artículo 5.4 LOPJ por entender lesionado el derecho fundamental de mi patrocinado consagrado en el artículo 24.2 de la CE por violación de la presunción de inocencia.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de enero de 2016.

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de agresión sexual, con la agravación por empleo de medios peligrosos, otro de lesiones, otro de lesiones agravadas y una falta contra el orden público, siendo absuelto de un delito intentado de homicidio.

Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental de la impugnación refiere la situación de crisis del derecho que invoca cuando la prueba única es la declaración de la víctima. En el recurso es consciente de la existencia de una copiosa jurisprudencia admitiendo la habilidad de la declaración de la víctima por lo que se centra en las exigencias de valoración racional que resultan del art. 717 de la Ley procesal penal , que dispone la valoración racional de la prueba personal y complementada con la exigencia de racionalidad y la exigencia del art. 120 de la Constitución , que se recoge en la copiosa jurisprudencia que el recurrente expone y que insta a una cuidada motivación de la convicción sobre la persistencia de la declaración, la ausencia de móviles espureos y, en la medida posible, la concurrencia de corroboraciones.

Como dijimos es la STS 482/2013, de 4 de junio , "En una reiterada jurisprudencia, esta Sala ha considerado que el testimonio de la víctima, prestado con las debidas garantías entre las que destaca la contradicción, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que basar la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (STS 568/2007, de 26 de junio )". La cuestión que se plantea se concreta, por lo tanto, en la credibilidad del testimonio de la víctima. Para esa valoración esta Sala ha proporcionado unos criterios de valoración, a la que nos hemos referido reiteradamente, los cuales ni tienen carácter exhaustivo, ni son reglas de valoración sino razonamientos que pueden ser útiles en la expresión de una valoración. El control casacional, como el que pueda realizar el Tribunal Constitucional, en un amparo ante el mismo, no es una ulterior instancia y no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar conforme al art. 717 de la Ley procesal , si la valoración es racional.

En algún pronunciamiento jurisprudencial nos hemos referido a estos supuestos como "situación límite de crisis del derecho fundamental a la presunción de inocencia" en los que sobre los hechos nucleares de la acusación sólo existen dos versiones, la de quien acusa y la del acusado, y estas son tan diametralmente distintas que es imposible fundar una convicción razonable sobre puntos de encuentro de sus respectivas versiones, lo que imposibilita una valoración asentada en puntos de acuerdo.

La lectura del acta del juicio oral, de la motivación de la sentencia y las propias actuaciones, que realizamos al amparo del art. 899 de la Ley procesal , pone de manifiesto que nos encontramos ante una situación en la que la prueba, valorada por el tribunal que ha dispuesto de la inmediación precisa, incide sobre el hecho del ataque a la libertad, afirmada por la testigo perjudicada y negada por el acusado. El examen de la convicción permite constatar la existencia de las corroboraciones al testimonio de la víctima que el tribunal destaca y expresa en la fundamentación.

Desde la perspectiva expuesta el motivo debe ser desestimado. En reiterados precedentes de esta Sala hemos declarado que la función de un tribunal de revisión, como es la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando conoce de impugnaciones formalizadas con invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es la de revisar la función jurisdiccional realizada por el tribunal de instancia en orden a la valoración de la prueba. No es una función puramente nomofiláctica, la más genuina de un tribunal de casación, sino que participa de las exigencias de la revisión, del reexamen de la función valoradora de las pruebas por un tribunal superior conforme exigen los Tratados Internacionales y las exigencias de un sistema penal que pretende asegurar el control de los posibles errores jurisdiccionales. En este sentido, el control jurisdiccional alcanza al examen de la licitud de la prueba, a su regularidad, al proceso debido, a la observancia de los principios constitucionales y legales del ejercicio de la jurisdicción, también al examen de la suficiencia de la actividad probatoria y a su consideración de prueba de cargo, extremos estos últimos que permiten al tribunal de casación ejercer una función valorativa de la actividad probatoria con unas funciones, propias de la jurisdicción, que van más allá de la que pueda ejercer el Tribunal Constitucional, dada su consideración de órgano del Poder Judicial y cúspide de la organización judicial.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo 4 de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Siguiendo reiterados precedentes jurisprudenciales, la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima. Se trata de meros criterios para posibilitar una motivación racional de la convicción conforme al art. 120 CE y 717 LECrim .

El tribunal de instancia destaca en el fundamento de derecho la convicción que obtiene a partir de la declaración de la víctima que afirma la agresión, cómo fue cogida del pelo y llevada a la habitación en la que se desarrollaron los hechos. Ese testimonio aparece corroborado por la pericial de ADN que identifica al acusado por los restos seminales objeto de la pericia, en los términos que se detallan en la página 7 de la sentencia, fundamento primero. El acusado, en el juicio oral, consciente de la existencia de su ADN, "de forma novedosa" señala que mantenía relaciones sexuales con la víctima y que si no lo dijo antes fue para no perjudicar la actividad laboral de la víctima, educadora social en el piso de acogida en el que se desarrolla la agresión. Además, el tribunal valora como corroboración de las declaraciones incriminatorias de la víctima las declaraciones de una vecina que vio a la perjudicada en la escalera, la petición de auxilio que verbalizó por la violación sufrida y las lesiones que presentaba. En el mismo sentido los informes médicos sobre las lesiones que presentaba que corroboran las declaraciones. El acusado tras los hechos, se declara probado, fuma varios cigarrillos y continúa en la habitación con la perjudicada atada hasta que se marchó del lugar. Momentos después la perjudicada pudo desasirse y pedir auxilio.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

No obstante lo anterior procede estimar parcialmente el recurso para suprimir del fallo de la sentencia la condena por la falta contra el orden público del art. 634 Cp que la reforma operada por Leyes Orgánicas 2 y 4 de 2015

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Armando , contra la sentencia dictada el día 13 de abril de 2015 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda , en la causa seguida contra el mismo, por delito de detención ilegal, agresión sexual, lesiones y falta contra el orden público, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, con el número 1834/13 y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, por delito de detención ilegal contra Armando y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 13 de abril de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por el recurrente Armando .