STS 774/2015, 16 de Diciembre de 2015

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:10349/2015
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:774/2015
Fecha de Resolución:16 de Diciembre de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO. ALEVOSÍA. ROBO CON VIOLENCIA. El impedimento para moverse de la moradora de la vivienda duró tan sólo el tiempo transcurrido entre la irrupción de los asaltantes en el domicilio hasta que resultó muerta en un acto que precisamente es calificado como alevoso, por esa situación de imposibilidad de movimientos. Por lo que respecta a su esposo él mismo declaró que pudo liberarse de sus ataduras en cuanto que los extraños abandonaron la vivienda a causa de la facilidad que le proporcionaba para ello su defectuosa ligadura. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil quince.

En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuestos por Rafael , Sergio , Jose Ángel , Juan María , y, MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª) que les condenó por delito de asesinato , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Gil Sanz, Sra. Gilsanz Madroño y Bota Vinuesa, respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 3 de Amposta instruyó Sumario con el número 2/2012 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4ª que, con fecha 21 de febrero de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de contradicción, defensa, inmediación e igualdad de armas declaramos probado:

1. Los acusados Rafael , Sergio , Jose Ángel , Juan María solos o en compañía de terceros no identificados en la madrugada del cuatro de julio de 2011 y en ejecución de un plan previamente elaborado se dirigieron hacia la localidad de Ulldecona, en concreto hacia el barri de El Castell, distante del centro urbano.

Una vez allí se introdujeron sobre las cuatro horas en la finca de Sres. Fernando - Milagrosa que colinda con la carretera TV 3319, a la altura del punto kilométrico NUM000 , para, a continuación, forzando la cerradura de la puerta principal de la vivienda acceder a su interior.

En el jardín de la vivienda, en su parte frontal, al momento en que penetraron los acusados en la finca se encontraban aparcados dos vehículos, propiedad del Sr. Fernando .

2. Una vez en el interior de la vivienda en ejecución de lo planeado dos de los que intervinieron, cuatro de los cuales son los hoy acusados, se dirigieron hacia el dormitorio donde dormían el Sr. Fernando , de 74 años de edad, y la Sra. Milagrosa , de 71 años de edad. Esta pudo apercibirse de la presencia de los asaltantes llegando a exclamar "ya están aquí", lo que despertó a su esposo.

3. Sin solución de continuidad y con cables telefónicos ambos fueron atados de pies y manos. Uno de los asaltantes, entre los cuales estaban los cuatro acusados, y en ejecución del plan comisivo, tapó con mucha fuerza la nariz y la boca de la Sra. Milagrosa y situándose encima le presionó muy intensamente la zona clavicular. Al menos durante dos minutos y de forma continuada, ya sea apretando la zona buco-nasal ya sea de forma sucesiva presionando la zona del esófago, se asfixió a la Sra. Milagrosa . La falta de oxígeno debido al mecanismo mixto empleado de compresión y sofocación le provocó la muerte. Hasta que se produjo el fatal desenlace la víctima tuvo que sufrir evidentes estertores provocados por la falta de oxígeno.

La Sra. Milagrosa no sufría ninguna previa enfermedad respiratoria ni alteración morfológica o anatómica que le impidiera respirar con normalidad o que alterara su función respiratoria o que pudiera producir un acortamiento del tiempo que se requiere como promedio -dos o tres minutos- para producir la muerte por asfixia de una persona adulta. El cadáver al tiempo del levantamiento presentaba signos de epistaxis, salida de líquido hemático por la nariz.

4. Mientras tanto, otros de los asaltantes, entre los que se encontraban los hoy acusados, y también en ejecución del plan concertado, mientras el Sr. Fernando se encontraba postrado en la cama y atado le compelía a que le indicara dónde se encontraba la caja fuerte, con el dinero y las joyas. Dicho asaltante se dirigía a la víctima en lengua castellana pero con acento del este de Europa. El Sr. Fernando se limitó a decirle que no tenían caja fuerte en la casa. Acto seguido le tiraron de la cama y le propinaron algunos golpes en la zona lumbar de muy leve intensidad.

5. Al tiempo, el resto de los asaltantes, entre los que se encontraban los acusados Rafael , Jose Ángel , Juan María y Sergio registraron todas las habitaciones de la casa, abriendo cajones y armarios. Se apoderaron de unos trescientos euros en metálico y de diversas joyas de oro, algunas con perlas blancas, valoradas en 8.519,99 €, y de un talonario de cheques de Caja Madrid.

6. Los acusados permanecieron en el interior de la vivienda no más de treinta minutos. Cuando se marcharon de la habitación sobre las 4.20 horas dejaron atados tanto a la Sra. Milagrosa , ya fallecida, como al Sr. Fernando . No obstante, este en dos o tres minutos se pudo arrastrar hasta la cocina y con un cuchillo se desasió de sus ataduras con cierta sencillez. Esperó unos diez minutos y sobre las 4.44 horas realizó una llamada al servicio de urgencias del 112, no sin antes salir a la carretera para comprobar el punto kilométrico y así poder precisar dónde se encontraba la vivienda.

7. A consecuencia de la agresión sufrida, la Sra. Milagrosa presentaba lesiones en la pirámide nasal y en la dos alas, izquierda y derecha; erosiones abrasivas en la zona labial y debajo de la nariz; distintas heridas en la mucosa interna del labio superior e inferior y en el mentón; un gran hematoma en la región clavicular, otros tres en región también clavicular y en la zona mamaria; distintos hematomas en las extremidades superiores e inferiores, en los antebrazos, en muñecas, en el metatarsiano y en un dedo. El hematoma con erosión central que presentaba en el antebrazo izquierdo, de siete centímetros de longitud, en forma de brazalete, como los que presentaba en las muñecas son compatibles con las maniobras de sujeción con cable. Lesiones todas ellas que presentaban signos de vitalidad, esto es que se produjeron cuando la víctima aun se encontraba con vida.

Las lesiones de la zona buco-nasal y cervical-esofágica son indicativas de la intensa fuerza de compresión y sofocación que provocó la asfixia que condujo a la muerte.

8. El Sr. Fernando sufrió lesiones consistentes en un hematoma que trascurría desde la región lumbar hasta la fosa homolateral para cuya curación precisó una primera asistencia facultativa, sanando en un tiempo aproximado de quince días.

9. En fechas no determinadas posteriores al cuatro de julio de 2011 los acusados se marcharon de España. Rafael , Sergio y Jose Ángel fueron detenidos en Suecia en fecha 11 de agosto de 2011, con motivo de una orden de detención europea cursada por el Juzgado de Instrucción. Juan María fue detenido en agosto de 2011 en Alemania, también a consecuencia de la orden de internacional cursada por el Juzgado Instructor. Todos ellos fueron puestos a disposición de la autoridad judicial española el uno y el trece de septiembre de 2011, respectivamente.

10. La fallecida Sra. Milagrosa tenía cuatro hijos Adoracion , Berta , Cipriano y Eliseo , todos ellos mayores de edad y no convivientes con aquella. "[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Absolvemos por retirada de la acusación a Iván y Marcial .

Absolvemos por los delitos objeto de acusación a Ruperto , a Jose Carlos y a Jesus Miguel .

Absolvemos a Don. Juan María , Jose Ángel , Rafael y a Sergio por los delitos de detención ilegal y por el delito de pertenencia a grupo criminal por los que habían sido acusados.

Condenamos a Don. Juan María , Jose Ángel , Rafael y Sergio como autores de un delito de asesinato del artículo 139.1º CP , a la penas, a cada uno, de dieciséis años y seis meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación absoluta y la también accesoria de prohibición de toda aproximación a menos de trescientos metros y comunicación con el Sr. Fernando y Doña. Adoracion durante un periodo de veinte años; como autores de un delito de robo con violencia en el interior de vivienda del artículo 242.1 º y 2º CP , a las penas, a cada uno, de cinco años de prisión y a las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure el tiempo de cada condena y de prohibición de toda aproximación a menos de trescientos metros y comunicación por cualquier medio con el Sr. Fernando por un periodo de diez años.

Condenamos a Don. Rafael , Sergio , Jose Ángel y Juan María a que como responsables civiles indemnicen por el daño moral sufrido, cada uno en un cuota del 25% y de forma solidaria entre sí, al Sr. Fernando en la cantidad de 150.000 € y a los Sres. Adoracion , Cipriano , Berta y Eliseo ) en la cantidad, a cada uno, de 100.000 €. Cantidades todas ellas que devengarán el interés legal desde la presente sentencia.

Condenamos a Don. Rafael , Sergio , Jose Ángel y Juan María al pago, a cada uno, de tres cincuentaicuatroavas partes de las costas causadas. El resto se declara de oficio.

Levántese las medidas cautelares civiles y personales con relación a los acusados absueltos.

Abónese a los condenados ex artículo 58 CP el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa si no hubiere sido ya abonado en otras.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y póngase en conocimiento Don. Fernando .

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo. "[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

El recurso interpuesto por Rafael e Sergio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Al amparo del artº. 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto la sentencia infringe el derecho a la presunción de inocencia que consagra el artº. 24. 2º, en relación con el artº. 53. 1º, ambos de la Constitución española .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849 .1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849 .1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error al calificar los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artº. 139. 1º del Código Penal , y no como homicidio del artº. 138 de dicho texto sustantivo.

Cuarto.- Por infracción del artº. 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no expresar clara y terminantemente los hechos declarados probados y contener la sentencia recurrida expresiones contradictorias.

QUINTO

El recurso interpuesto por Jose Ángel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Al amparo del artº. 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto la sentencia infringe los derechos de tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y secreto de las comunicaciones, recogidos en los artículos 24 y 18.3 de la Constitución española .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849 .1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que constan en autos.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incongruencia omisiva al no resolver la sentencia todos los puntos objeto de defensa.

SEXTO

El recurso interpuesto por Juan María se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infringir la sentencia un precepto penal de carácter sustantivo, el artº. 139. 1º del Código Penal , por no ser de aplicación.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infringir los artículos 24 y 120 de la Constitución española , en relación al principio general de tutela judicial efectiva y el deber de motivar las sentencias.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art.º 24 de la Constitución española , en relación con el principio de presunción de inocencia.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto de carácter sustantivo, en concreto el artº. 28 del Código Penal en cuanto se refiere a la autoría del delito de asesinato.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto de carácter sustantivo, en concreto el artº. 66 del Código Penal a la hora de proceder a la graduación de la pena.

SÉPTIMO

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artº. 570 ter, 1º b) del Código Penal .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artº. 163. 1º del Código Penal (detención ilegal).

OCTAVO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informes de 7 y 27 de julio de 2015, solicitó la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de octubre de 2015, habiéndose prolongado la deliberación, dados los temas a tratar, hasta el día de hoy.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Jose Ángel :

PRIMERO

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia como autor de sendos delitos de asesinato y robo con violencia en casa habitada y una falta de lesiones, a las penas respectivas de dieciséis años y seis meses y cinco años de prisión y multa, apoya su Recurso en cuatro diferentes motivos, de los que el Tercero y el Cuarto, por los que hemos de iniciar nuestro análisis de acuerdo con una correcta lógica procesal dado su carácter formal, se refiere a dos quebrantamientos de forma, con cita de los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a saber:

1) La carencia de hechos probados, necesarios para sustentar el pronunciamiento condenatorio que al recurrente alcanza.

La ausencia de razón alguna en la queja de quien recurre es en este caso evidente a la vista del " factum " de la recurrida, en que se detallan, con toda precisión y claridad, los hechos objeto de sanción y la participación de Jose Ángel en los mismos, por lo que sorprende, por su absoluta falta de fundamento, el contenido de este motivo, Tercero del Recurso.

2) La incongruencia omisiva, ante la ausencia de respuesta por parte de la Audiencia a cuestiones planteadas por la Defensa de la recurrente en el acto del Juicio oral.

La propia literalidad del precepto mencionado en sustento del motivo, el 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, describe el defecto procesal alegado como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto ( SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997 , entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

Y como quiera que todos los extremos cuya omisión es objeto de denuncia en el presente caso se refieren a aspectos fácticos y no a una verdadera laguna en las respuestas a las cuestiones jurídicas planteadas por la parte, no habiéndose acudido además al remedio previsto en el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que para la corrección de posibles lagunas o vacíos en la respuesta a las pretensiones de las partes ofrece la vía de la solicitud de Auto de aclaración (vid. por ej. STS de 10 de Diciembre de 2010 entre otras), al igual que el anterior, también este motivo debe seguir un destino desestimatorio.

SEGUNDO

A su vez, el motivo Primero, con cita del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción de los derechos fundamentales que amparan al recurrente, en concreto:

1) El derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ).

En este sentido hay que comenzar recordando cómo la propia Sentencia recurrida declara la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en otro procedimiento distinto, del que traen causa las presentes actuaciones, " escuchas " referidas precisamente al teléfono del que aquí recurre.

A partir de lo cual el Tribunal " a quo ", fiel a su compromiso, no utiliza el contenido de las mismas para su tarea como Juzgador, ni las consecuencias probatorias correspondientes.

Por lo que la crítica del Recurso se dirige a la diligencia de geolocalización e identificación de los titulares de los terminales telefónicos objeto de esa localización.

Y en este sentido no podemos sino coincidir con los atinados argumentos contenidos en el apartado 5 del "Análisis de la validez constitucional de las fuentes de prueba cuestionadas"de la recurrida, así como con el siguiente apartado, el 6, relativo al valor de la transcripción de la llamada dirigida a la Policía por el testigo Claudio , toda vez que la referida geolocalización fue debidamente autorizada por el Juez de Instrucción, con total desconexión de las referidas intervenciones declaradas nulas y con apoyo en otras fuentes acreditativas no contaminadas, autorización en todo caso posterior a la recepción de esas pruebas independientes y válidas.

2) El derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), por la inexistencia de pruebas suficientes para sustentar la condena de Jose Ángel .

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra suficiente para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal " a quo ", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el apartado " Justificación probatoria " de los Fundamentos de la Resolución de instancia, en el que se exponen las razones por las cuales el Tribunal " a quo " considera debidamente fundada su convicción condenatoria, tanto en el aspecto objetivo de la infracción como en el subjetivo.

Esos argumentos se centran en varios aspectos esenciales, tales como la declaración de la víctima superviviente de los hechos, que identifica a los acusados como los autores de los mismos, la del testigo ajeno a ellos que vio a esos autores salir de la vivienda de autos con los que conversó, exigiéndole éstos que no les delatase, sobre cuya credibilidad se extiende ampliamente la Audiencia, constatando la inexistencia de razones para que mintiera, antes al contrario teniendo en cuenta el riesgo evidente que corría con su actuación, motivada precisamente por la noticia que posteriormente conociera de que en ese lugar se había producido una muerte.

Y todo ello junto con el resultado de la diligencia de geolocalización, en ese mismo lugar, de los teléfonos de los acusados, a la que ya nos hemos referido en el apartado anterior y el resto de material probatorio, como las periciales relativas a la causa de la muerte de la moradora de la vivienda asaltada.

En definitiva, la Sala dispuso, en este caso, de pruebas plenamente conformes, practicadas con todos los requisitos legales. Pruebas, por consiguiente y en definitiva, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio respecto del recurrente, que frente a todo ello se extiende, en su Recurso y en este extremo, en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se aleja del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste en el que, como ya dijimos, la razonabilidad de la valoración realizada por la Audiencia nos veda la posibilidad de alterar las conclusiones alcanzadas por dicho Tribunal.

3) Y, finalmente, el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), respecto del que, como tantas veces hemos señalado, no cabe confundir el deseo de quien recurre de que el pronunciamiento judicial se corresponda con sus pretensiones exculpatorias con la exigencia de una adecuada motivación de la decisión del Tribunal que, en el presente caso, se ve claramente cumplida con los extensos y razonables argumentos que en su Resolución se contienen, conforme a lo que venimos exponiendo.

Por lo que también este motivo ha de desestimarse.

TERCERO

Por su parte, en el motivo Segundo se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia ( art. 849.2º LECr, aunque obviamente por error se alude al 849.1º del mismo cuerpo legal ), a la vista del contenido de dos documentos obrantes en las actuaciones (folios 1255 y 1972), supuestamente suscritos por el testigo de cargo compatriota de los acusados, Claudio , sobre cuya declaración incriminatoria se apoya, junto con otras pruebas, la conclusión condenatoria de la Audiencia.

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento " literosuficiente " o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Acorde con esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente dada, por una parte, la carencia de carácter casacional y literosuficiente de los documentos designados y, por otra, la circunstancia del nulo valor que puede otorgarse a unas supuestas retractaciones de las anteriores manifestaciones incriminatorias cuando respecto de la primera de ellas el testigo manifestó en el Juicio que fue obligado a firmarlo por dos de los acusados, ignorando incluso su contenido al no conocer nuestra lengua en la que estaba redactado dicho escrito, mientras que en cuanto a la segunda porque el testigo negó haberla firmado, apreciando directamente la Sala de instancia la absoluta discrepancia entre la firma que allí figuraba y la auténtica del propio Claudio .

De forma que se trata de una cuestión de mera valoración ante las alternativas probatorias posibles, sin que se haya producido, en ningún caso, el error evidente e incuestionable al que ha de referirse un motivo de Casación como el aquí utilizado.

Por lo que también este motivo se desestima y, con él, el Recurso en su integridad.

  1. RECURSO DE Rafael Y Sergio :

CUARTO

El Recurso conjunto de estos condenados, por idénticos delitos y a las mismas penas del anterior recurrente, al margen del error en que se incurre al mencionar insistentemente a otro de los recurrentes, Juan María , del que más adelante nos ocuparemos, en lugar de Sergio , formula cuatro motivos, en el Primero de los cuales, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia de los recurrentes ( art. 24.2 CE ), por falta de prueba suficiente de su responsabilidad en los hechos enjuiciados, y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ).

La semejanza esencial entre este motivo y el Primero del Recurso anterior nos lleva a tener por reiterados aquí los argumentos ya expuestos en los apartados 2) y 3) del Fundamento Jurídico Segundo de esta misma Resolución para concluir en la desestimación del motivo.

QUINTO

Por otra parte, también se alega en este caso la existencia de un error en la valoración de la prueba llevada a cabo por los Jueces " a quibus " ( art. 849.2º LECr ), a la vista del contenido de diversos documentos unidos a las actuaciones, tales como unas certificaciones de la empresa DIGI MOBIL, las declaraciones de los acusados, las testificales de los mossos de escuadra, vídeos sobre vehículos calcinados, escritos atribuidos a Claudio y oficios de la Guardia Civil en los que se atribuye a los acusados la titularidad de teléfonos móviles, en los folios 422 a 427, 1255, 1685, 1972, 2119 y 2120 (motivo Segundo).

De modo que, recordando lo ya dicho (anterior FJ 3º) acerca de la naturaleza y requisitos de esta clase de motivos, basados en el denominado " error facti ", nuevamente hemos de afirmar la improcedencia de lo alegado por los recurrentes, habida cuenta de la ausencia de carácter literosuficiente de los documentos designados y la correcta valoración llevada a cabo, en este punto, por la Sala de instancia en su extensa motivación, que no permite, en modo alguno, afirmar la existencia de un error evidente e indiscutible en esa tarea desarrollada con tanto acierto en la Sentencia recurrida, máxime ante el cúmulo de material probatorio disponible para sentar, con pleno fundamento para ello, la realidad de los hechos enjuiciados.

De esta forma el motivo se desestima.

SEXTO

Y, por último, los motivos restantes, Tercero y Cuarto del presente Recurso, tratan de sendas supuestas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ) por incorrecta aplicación a los hechos declarados probados de preceptos de carácter substantivo como los siguientes:

1) El artículo 139 del Código Penal , que describe el delito de asesinato objeto de condena, puesto que no concurriría la agravante específica de alevosía, que configura dicho tipo delictivo, cuando lo correcto hubiera sido calificar los hechos como delito de homicidio ( art. 138 CP ) con la concurrencia, eso sí, de la agravante genérica de abuso de superioridad ( art. 22.2ª CP ).

Pero, a este respecto, conviene recordar que el cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone tan sólo la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal, sin que sea posible, por esta vía, volver a cuestionar el fundamento y prueba de tales Hechos.

Labor que, por lo tanto, ha de partir en todo caso de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

Y en este sentido, es clara la improcedencia del motivo, ya que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al integrar los elementos propios de la infracción objeto de condena, en concreto el carácter claramente alevoso que ofrece la agresión llevada a cabo sobre la moradora de la vivienda acabando con su vida, teniendo en cuenta que se trataba de una persona de avanzada edad, a la que se le inmoviliza atándole manos y pies y, una vez en ese estado, se le causa la muerte por asfixia y compresión al sentarse sobre ella uno de los asaltantes y presionarla hasta causarle la muerte, lo que evidentemente supone una acción que impedía, por completo, cualquier posibilidad de defensa por parte de la víctima como requiere el concurso del carácter alevoso de la agresión.

2) Y otro tanto ocurre con el contenido del siguiente motivo, el Cuarto, en el que se cuestiona la entidad de las penas impuestas y, por ende, la indebida aplicación del artículo 66.1 del Código Penal , que contempla la regla de determinación de las penas en supuestos, como el presente, de ausencias de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Pues bien, en modo alguno pueden calificarse como inmotivadas o desproporcionadas las penas impuestas, teniendo en cuenta la considerable gravedad de unos hechos, en los que se produce un violento asalto al domicilio de dos ancianos, llevado a cabo por cuatro personas y a altas horas de la noche, con inmovilización de las dos víctimas y en cuyo transcurso, además de los actos de expoliación, se acaba produciendo la muerte de una de ellas, lo que se razona con toda precisión en el apartado relativo al " Juicio de punibilidad " de la Resolución de instancia justificando la entidad de las sanciones impuestas.

De esta forma, motivos y Recurso han de desestimarse íntegramente.

  1. RECURSO DE Juan María :

SÉPTIMO

El tercer Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de los mismos delitos y a las mismas penas de los anteriores, que sorprendentemente ha formalizado dos, centrando nuestro análisis en el segundo y más completo de ambos, incluye cinco diferentes motivos, de los que Segundo y Tercero alegan la infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 LECr en relación con el 24.2 CE ), respecto de la carencia de pruebas para la condena de este recurrente por la falta de acreditación de su responsabilidad en los hechos enjuiciados, cuando además habría que considerar que sólo puede ser declarado autor del asesinato quien efectivamente lo cometió, es decir, el autor de los actos que acabaron con la vida de la agredida.

En cuanto a estos motivos hemos de remitirnos al contenido de nuestro anterior apartado 2) del Fundamento Jurídico Primero de la presente Resolución que, a su vez, alude al contenido de la recurrida, en este extremo, en el que se exponen los argumentos incriminatorios, en relación con el material probatorio previamente valorado, referidos a este recurrente que, junto con los restantes recurrentes, participó y llevó a cabo los hechos objeto de enjuiciamiento, incluida su autoría en relación con el asesinato, abarcado por el " pactum sceleris " previo, en el que se asumía por todos los partícipes, como en el relato de hechos se describe, el empleo de violencia susceptible de acabar con la vida de cualquiera de los moradores de la vivienda objeto de asalto.

Por consiguiente, este motivo se desestima.

OCTAVO

Y, finalmente, los restantes motivos, Primero, Cuarto y Quinto, se refieren a infracciones en la aplicación de la norma a los hechos declarados probados ( art. 849.1º LECr ), como las de la calificación de los hechos como delito de asesinato ( art. 139 CP ) en lugar de homicidio ( art. 138 CP ), la atribución al recurrente de la condición de autor ( art. 28 CP ) y no de mero cómplice ( art. 29 CP ) o la entidad de las penas impuestas de acuerdo con la regla para la determinación de las mismas en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66.1 CP ).

Y así, a partir de la ya consignada inmodificabilidad de la narración de hechos contenida en la recurrida, propia de unos motivos como los presentes, resultan inaceptables las alegaciones aquí contempladas, puesto que en el " factum " de la Audiencia, una vez rechazados los motivos precedentes, se describen los elementos propios de los delitos objeto de condena, incluida la participación, como autor, y no cómplice, de Juan María en el asesinato, de acuerdo con la situación de " condominio funcional " del hecho por parte de todos los asaltantes, como acertadamente explica la recurrida en su apartado " Juicio de participación ", delito de asesinato caracterizado a su vez por el empleo de alevosía, como ya tuvimos oportunidad de razonar.

De igual modo que la entidad de las penas impuestas se corresponde con la gravedad de los hechos, correspondencia que es razonada adecuadamente por los Jueces " a quibus " y, en todo caso, respetuosa con la referida regla de determinación de las mismas del artículo 66.1 del Código Penal .

  1. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

NOVENO

El Fiscal, por su parte, también recurre la Sentencia del Tribunal " a quo " con dos motivos, en los que denuncia la indebida inaplicación ( art. 849.1º LECr ) de los artículos 570 ter 1 b ) y 163 1, ambos del Código Penal .

1) En cuanto a la primera de tales infracciones, es decir, la relativa a la incorrecta inaplicación a los hechos enjuiciados del tipo delictivo de pertenencia a grupo criminal ( art. 570 ter 1 b) CP ), procede su desestimación, si bien por razones distintas a las expuestas en la Resolución de instancia para alcanzar su conclusión absolutoria.

En efecto, la Audiencia, que concluye en ese pronunciamiento absolutorio respecto de la acusación por este delito en concreto considerando que existe cosa juzgada al haberse producido con anterioridad otra absolución por el mismo cargo en Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal del partido de Tortosa, posteriormente confirmada en apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, en relación con el enjuiciamiento de unos delitos de robo cometidos en esa misma provincia en fechas próximas, e incluso uno de ellos en el mismo día del aquí juzgado, unas horas antes.

No obstante ha de tenerse en cuenta que esa absolución por el delito de integración en grupo criminal derivaba obligatoriamente del pronunciamiento absolutorio previo en cuanto a los referidos robos, por los que sólo resultó condenado uno de los allí acusados.

Con ello, nos encontramos ante un supuesto en el que no puede afirmarse con propiedad que aquella Resolución precedente generase, realmente, los efectos de cosa juzgada en relación con el delito de grupo criminal que aquí merece nuestra consideración, toda vez que sobre la presencia del mismo no hubiera podido pronunciarse nunca en sentido afirmativo, ni negativo, el Juzgado de lo Penal por el obstáculo que, en el caso entonces analizado, suponía la exclusión de los delitos que, como finalidad del agrupamiento, constituían requisito imprescindible para posibilitar la decisión acerca de la existencia, o no, de la figura delictiva del artículo 570 ter, exclusión que, por otra parte, se derivaba de la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas que dieron lugar y sirvieron como fuente originaria de la actividad probatoria acreditativa de aquellos ilícitos.

Por tal razón no cabe hablar, propiamente de " cosa juzgada " en relación con el hecho que aquí sí quedó acreditado, de robo con violencia en casa habitada, respecto del que los acusados son condenados, entrando inicialmente dentro de lo posible que el grupo se constituyera con posterioridad a los hechos ya enjuiciados anteriormente y objeto de aquella primera absolución, máxime teniendo en cuenta que no resulta necesario más que la comisión de un solo delito para que el grupo criminal pueda ser declarado como tal.

Se trataría, por consiguiente, de hechos ulteriores no coincidentes con ninguno anterior y, en definitiva, susceptibles de ser enjuiciados sin traba alguna derivada del pronunciamiento precedente del Juez de lo Penal, confirmado en apelación por la Audiencia.

A pesar de lo cual, resulta imposible acceder a la solicitud de condena interesada en su Recurso por el Fiscal, habida cuenta de que, excluida toda consideración respecto de los hechos que hubieran podido acontecer con anterioridad y que, como venimos reiterando, ya fueron objeto de absolución, lo cierto es que carece de sustento fáctico la Sentencia recurrida para integrar los elementos necesarios del delito del artículo 570 ter del Código Penal , que requiere la existencia de algún dato que haga posible distinguir la existencia del " grupo criminal " de un simple supuesto de coautoría delictiva.

Evidentemente ya se adelantó que, basta para la existencia de este ilícito, de acuerdo con la propia descripción del tipo contenida en el precepto ( art. 570 ter 1 e) CP ), la comisión de una sola infracción delictiva, pero siempre que además se presenten notas que acrediten, más allá de esa concreta comisión, que existía una previa vocación de cierta persistencia en la actividad delictiva conjunta por parte de quienes actuaban agrupadamente.

Otra interpretación, como queda dicho, conduciría a una confusión inaceptable entre el delito de grupo criminal y la simple coautoría, con la consecuencia de la exclusión automática de esta última en la mayor parte de los delitos cometidos por una pluralidad de actores.

Y desde ese punto de vista, en el supuesto actual no encontramos, atendida la literalidad del " factum " de la recurrida, que antes o después de los hechos aquí enjuiciados exista evidencia alguna de la existencia del grupo en el sentido del precepto cuya aplicación se interesa por quien recurre, una vez interrumpida esa posibilidad de prueba en cuanto a hechos anteriores, por la Sentencia absolutoria relativa a otras supuestas actividades que culminaron tan sólo horas antes de los acaecimientos aquí enjuiciados.

Si existiera acreditación de que en ese breve período de tiempo los acusados hubieren llevado a cabo actos que pusieran de relieve que no se trataba de un simple concierto para la exclusiva comisión del robo concreto que nos ocupa, sino que sus designios iban más allá, concurriendo la voluntad de configurar el referido grupo, como por ejemplo mediante la adquisición de medios o instrumentos para sus actuaciones conjuntas o la existencia de planificación de futuras actuaciones infractoras, etc., la condena sería posible al no requerirse para ella, por otra parte, más que la culminación por los integrantes de ese grupo de un solo ilícito como elemento de cierre para completar la tipicidad de la figura delictiva, de acuerdo con lo ya reiterado.

Pero al no encontrar ninguna de tales bases probatorias en las conclusiones fácticas alcanzadas por la Audiencia, la solución no puede ser otra que la de confirmar, por estas concretas razones y no por los efectos de cosa juzgada alguna, la decisión absolutoria de la Audiencia con desestimación del Recurso del Ministerio Público en este extremo.

2) Igual acontece con el Segundo motivo del Fiscal, relativo a la presencia de un delito de detención ilegal ( art. 163.1 CP ).

A este respecto la Audiencia consideró que la inmovilización de la que fueron objeto los moradores de la casa asaltada se redujo al tiempo e intensidad necesarios para la ejecución de los actos depredatorios constitutivos del delito de robo.

Y por ello el Tribunal de instancia concluyó en la consunción de dichos actos contra la libertad deambulatoria de las víctimas por el delito contra el patrimonio de las mismas, siguiendo con ello una línea jurisprudencial que se recoge, entre muchas otras, en la STS de 25 de Mayo de 2011 .

El impedimento para moverse de la moradora de la vivienda duró tan sólo el tiempo transcurrido entre la irrupción de los asaltantes en el domicilio hasta que resultó muerta en un acto que precisamente es calificado como alevoso, entre otras razones, por esa situación de imposibilidad de movimientos. En tanto que por lo que respecta a su esposo él mismo declaró que pudo liberarse de sus ataduras en cuanto que los extraños abandonaron la vivienda a causa de la facilidad que le proporcionaba para ello su defectuosa ligadura.

Si además tenemos en cuenta cómo los Jueces "a quibus" expresamente remiten tales circunstancias al momento de individualización de las penas aplicables por el delito de robo, atendiendo al mayor desvalor que supone respecto de la conducta desplegada por sus autores, hemos de concluir en el acierto que acompaña al criterio seguido por la Audiencia en este punto.

Por lo que ambos motivos han de desestimarse.

  1. COSTAS:

DÉCIMO

Dada la conclusión desestimatoria de los Recursos interpuestos por los condenados en la instancia, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición a los mismos de las costas procesales causadas por sus respectivos Recursos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación de los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Jose Ángel , Rafael , Sergio y Juan María , así como el interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, el 21 de Febrero de 2015 , por delitos de asesinato, robo con violencia y falta de lesiones.

Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas por sus respectivos Recursos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal________________________________________________

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA: 16/12/2015

VOTO PARTICULAR QUE EMITE el magistrado D. Andres Palomo Del Arco a la sentencia núm. 774/2015, de 30 de noviembre, recaída en el recurso de casación núm. 10349/2015.

  1. Con el máximo respeto a la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, aún cuando estoy conforme con la desestimación del recurso, expreso a través de este Voto mi disensión exclusivamente en el apartado que deniega a la previa resolución absolutoria de participación en grupo criminal, aptitud para posibilitar la excepción de cosa juzgada, esencialmente en dos apartados:

    a. Entiendo que concurre la doble entidad subjetiva y objetiva, propias de la cosa juzgada.

    b. En todo caso, el argumento de que el pronunciamiento absolutorio en la primera resolución firme, en cuanto es consecuencia derivada de la absolución de los robos que integraban la finalidad del grupo criminal no integra precedente apto para estimar la existencia de cosa juzgada, entiendo que otorga virtualidad a la excluida desde hace casi siglo y medio, absolución en la instancia.

  2. En esencia, los términos en que se plantea la cuestión son:

    i) La sentencia de la Audiencia Provincial que es casada, entendía que el hecho justiciable, la pertenencia a grupo criminal en el momento de autos, 4 de julio de 2011, fue objeto de acusación en otro proceso previo seguido ante el Juzgado de lo Penal de Tortosa, dimanante de las Diligencias Previas 1917/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Amposta, que finalizó con sentencia firme de 8 de julio de 2013 por la que Ruperto fue condenado, lo que impedía de nuevo su condena en esta causa, y los otros acusados absueltos, lo que también neutraliza la posibilidad de que puedan resultar condenados en este proceso.

    ii) Mientras que el criterio mayoritario de esta Sala, entiende que el Juzgado de lo Penal en realidad no llegó a pronunciarse sobre el delito de grupo criminal, por cuanto la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas que sirvieron como fuente originaria de la actividad probatoria de los delitos que integraban la finalidad del agrupamiento, suponía la exclusión de estos delitos, que constituían requisito imprescindible para posibilitar la decisión acerca de la existencia o no, de la figura delictiva del artículo 570 ter.

  3. De modo que resulta, si no necesario, al menos sumamente conveniente, con el auxilio del recurso autorizado por el art. 899 LECr , analizar, aunque sea sucintamente el contenido de esas dos resoluciones, que permitan valorar la concurrencia que afirmo de cosa juzgada:

    i) El Juzgado de lo Penal de Tortosa, en su procedimiento 214/13, dimanante del Procedimiento Abreviado 47/12, del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Amposta, dicta sentencia de 8 de julio de 2013 , donde declara probado, con la conformidad de tres de los acusados:

    Que en las fechas referidas los acusados Sr. Marcial , Sr. Claudio Don. Ruperto formaban parte de un grupo estable y jerárquicamente organizado dedicado a la comisión de delitos de robo en casas habitadas, explotaciones agrícolas y establecimientos públicos en la comarca del Monstsé con un reparto de papeles entre los miembros del grupo a la hora de llevar a cabo sus acciones delictivas.

    Esas fechas eran 5, 6, 10, 11, 23 y 30 de enero de 2011; 19 de mayo de 2011; 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26 y 27 de junio de 2011; y 4 de julio de 2011 .

    Concluida la responsabilidad de los tres acusados anteriores y dada la nulidad acordada de las intervenciones telefónicas, examina en su fundamento tercero , la participación del resto de los acusados en los dieciséis robos descritos en los hechos probados y los que se refiere el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, así como determinar si aquellos formaban parte de un grupo organizado dedicado a llevar a cabo acciones delictivas, todo ello en base al resto de pruebas practicadas ; para concluir que deben ser absueltos todos los demás inculpados de los dieciséis robos que se les imputaban (salvo en el caso Don. Jose Ángel , condena que es revocada por sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, núm. 139/2014, de 20 de marzo ); y así mismo que deben ser absueltos (Sr. Jose Ángel incluido) del delito de participación en grupo criminal, ante la inexistencia de pruebas .

    De modo que en el fallo, además de la condena por delito continuado de robo, se condena por delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter.1 c) del Código Penal al Sr. Marcial , al Sr. Claudio y Don. Ruperto ; mientras que absuelve de robo y de la pertenencia al grupo criminal Don Rafael , Don. Juan María , al Sr. Sergio , al Sr. Iván , Don. Jesus Miguel y al Sr. Jose Carlos ; y absuelve del referido delito de pertenencia a grupo criminal a Jose Ángel , aunque le condena por delito continuado de robo (que posteriormente la Audiencia Provincial revoca).

    Pronunciamientos absolutorios y condenatorios del delito de pertenencia a grupo criminal que no son recurridos; únicamente apela Jose Ángel , en relación a la condena de robo, que le es revocada en la referida sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, núm. 139/2014, de 20 de marzo . En todo caso, sentencia del Juzgado de lo Penal, firme desde esta fecha.

    ii) En el proceso de autos que examinamos en casación, son imputados todos los que lo fueron en el referido procedimiento 214/13 del Juzgado de lo Penal de Tortosa, dimanante del Procedimiento Abreviado 47/12, del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Amposta, con la excepción del Sr. Claudio .

    En la primera de las conclusiones provisionales de la acusación pública se afirmaba de los nueve imputados: los acusados formaban un grupo de personas que actuaban de mutuo acuerdo con la finalidad de realizar delitos contra el patrimonio, ya sea domicilios, viviendas aisladas, industrias o establecimientos abiertos al público . En dicha actuación conjunta los acusados se concertaban para identificar objetivos, realización de actuaciones de vigilancia y control al objeto (de) determinar sus circunstancias, personas que las habitaban y medidas de seguridad, para después trasladarse a los mismos en horas nocturnas donde, tras la utilización de fuerza para acceder a su interior, se apoderaban de dinero y objetos de valor que se encontraba en su interior.

    Si bien, no acusaba de pertenencia a grupo criminal, en conclusiones definitivas, entre otros cambios, retira la acusación contra los Srs. Iván y Marcial y sin cambiar la narración fáctica anterior de la primera conclusión, adiciona la acusación por integración en grupo criminal del art. 570 ter contra los siete restantes, si bien del 1.a).

    La sentencia, absuelve a Iván y Marcial , como consecuencia de haberse retirado la acusación contra ellos; absuelve también de todos los delitos objeto de acusación, por insuficiencia de pruebas, a Don. Ruperto , Jose Carlos y Jesus Miguel ; y absuelve específicamente del delito de pertenencia a grupo criminal por concurrencia de la excepción de cosa juzgada a Don. Juan María , Jose Ángel , Rafael y a Sergio .

  4. Consecuentemente, la absolución a Rafael , Juan María , Sergio y a Jose Ángel , de formar parte de un grupo estable y jerárquicamente organizado dedicado a la comisión de delitos de robo en casas habitadas, explotaciones agrícolas y establecimientos públicos , entre otras fechas el 4 de julio de 2011 (pronunciada por el Juzgado de lo Penal de Tortosa y que ha tiempo devino firme), no integra un hecho diverso del que esos mismos acusados integraban un grupo de personas que actuaban de mutuo acuerdo con la finalidad de realizar delitos contra el patrimonio, ya sea domicilios, viviendas aisladas, industrias o establecimientos abiertos al público en ese mismo 4 de julio de 2011, por el que ahora resultan condenados en la segunda sentencia que dicta esta Sala, como consecuencia de casar la dictada por la Audiencia Provincial. Media pues la identidad objetiva y subjetiva, requerida para estimar, como entiendo que acertadamente hizo la Audiencia Provincial, la excepción de cosa juzgada.

  5. En cuanto a la necesaria vinculación del delito de integración en grupo criminal con la comisión de un concreto delito del ámbito de la finalidad concertada, como elemento fáctico que concreta el hecho punible, que late como exigencia implícita en la argumentación mayoritaria, entiendo que desdibuja la naturaleza del delito del tipo del artículo 570 ter.

    Es cierto, que cuando el grupo comete uno de los delitos para cuya finalidad se formó, como indican las SSTS núm. 309/2013 de 1 de abril y 454/2015, de 10 de julio , la única diferencia que media entonces, entre el grupo criminal y la codelincuecia, al margen de los supuestos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, deriva exclusivamente de que la unión o agrupación no se hubiere ocasionado fortuitamente, a tenor de la interpretación de nuestra normativa de conformidad con el concepto que el Convenio de Palermo, otorga al "grupo estructurado". Pero tal similitud, no priva al tipo de pertenecía a grupo criminal de su configuración autónoma, ni resulta subsidiario de la concreta comisión de un delito comprendido en el ámbito finalístico concertado. Pues en otro caso, por una parte, su regulación se ubicaría en la parte general y de otra, necesariamente integraría una exigencia expresa en el tipo que ahora no existe, ni en su primigenia redacción, ni en la actual.

    El tipo del grupo se conforma (además de reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal) con la predeterminación concertada para la pluralidad comisiva de actuaciones delictivas, generalmente fijada a través de un denominador común propiciado por el género o especialización delictiva, más que por la ideación concreta de cada delito; ello, con independencia de la calificación de los que llegaran a cometerse, como delitos independientes, continuados o sancionados como una sola unidad típica proceda ( STS núm. 399/2015, de 18 de junio ); pero que no exige para su consumación, la perpetración de ninguno de ellos.

    Desde esa perspectiva, reitera la doctrina, integra una modalidad conspirativa, tipificada de forma autónoma y de ahí, que si bien está sancionada en función de la tipología de la comisión concertada, no presenta accesoriedad alguna, ni siquiera en la extensión de la pena dado que en ocasiones la pena por pertenencia al grupo puede ser superior que la correspondiente a la concreta comisión del delito cometido por los integrantes del grupo; y en modo alguno resulta absorbido por los delitos que cometa el grupo, concurriendo con ellos, la más de la veces, como un examen estadístico jurisprudencial muestra, en concurso real.

    Criminológicamente, en función de una estabilidad o permanencia más o menos prolongada en el tiempo, derivará en que los integrantes del grupo cometan una pluralidad de delitos; pero la conducta típica no lo exige, basta la mera integración en el grupo, entendido como la unión plural (más de dos personas) que tenga por finalidad la perpetración concertada de delitos, no que dicha finalidad se ejecute. No es necesario que la organización haya siquiera iniciado o llevado a la práctica su programa delictivo, basta con que tenga finalidad delictiva.

  6. Además, el delito de integración o pertenencia a grupo criminal, es un delito permanente que determina que el delito subsistirá siempre que la voluntad del autor consienta dicha adscripción, que cesará, como describe la jurisprudencia en relación con tipologías de idéntica estructura, bien por cese o apartamiento voluntario en dicha integración (ruptura voluntaria), o por consecuencia de la condena por actos típicos de integración (ruptura jurídica), que cierra y provoca la ruptura de la situación delictiva previa.

    Sólo integraría hecho diverso típico, si acaecida la ruptura voluntaria o jurídica, reanudara o persistiera el sujeto en la integración el grupo criminal. Pero ninguna ruptura voluntaria o jurídica consta en autos, de difícil acaecimiento por otra parte, cuando alguno de los hechos de la anterior resolución suceden el 4 de julio de 2011 y los ahora considerados, suceden en esa misma fecha.

  7. Por otra parte, la configuración autónoma de este delito, resulta de resoluciones como la STS núm. 251/2014, de 13 de abril , que reitera que "frente a las criticas doctrinales que han cuestionado esta figura, en la idea de que los tratamientos históricos de la coautoría y la conspiración para delinquir, ofrecían ya las claves para el adecuado castigo de estos fenómenos, ha señalado esta Sala (entre otras STS 289/2014, de 8 de abril o la 445/2014, de 29 de mayo ) que es perfectamente posible explicar el desvalor autónomo, en este caso, del grupo criminal. Un desvalor que puede justificarse sin relación con los delitos principales que hayan sido objeto de comisión".

    Por ello, precisa la citada STS 289/2014, de 8 de abril , que "aunque resulte una obviedad recordarlo, la pertenencia al grupo no es una forma de participación en el delito de otro. Es un delito autónomo que, una vez acreditado, no exime a la acusación de probar, conforme a las reglas generales, la autoría o participación en el resto de las infracciones que hayan sido cometidas por los demás integrantes de la estructura grupal que se ha puesto al servicio del delito.

  8. En la deliberación, aunque se cuestionaba que la acotación de ese hecho punible impidiera una nueva acusación en ulterior proceso, en cuanto parecía que debía integrarse con la concreción finalística del delito(s), que en concurso real, se enjuiciaba conjuntamente, la principal objeción que supuso la desestimación a limine de la excepción, fue entender que derivado de la nulidad de las intervenciones telefónicas, restó sin prueba su participación en los dieciséis delitos de robo objeto de la acusación y ello motivó que no se entrara en el examen del fondo sobre su participación en el delito de participación en grupo criminal objeto de la acusación.

    Motivación que respetuosamente entiendo contradice todo nuestro sistema procesal, al menos desde la Ley Provisional de Enjuiciamiento criminal de de 22 de diciembre de 1872, con riesgo de restaurar la absolución en la instancia. Pues el hecho antes acotado en las fechas referidas (5, 6, 10, 11, 23 y 30 de enero de 2011; 19 de mayo de 2011; 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26 y 27 de junio de 2011; y 4 de julio de 2011 ) los acusados formaban parte de un grupo estable y jerárquicamente organizado dedicado a la comisión de delitos de robo era afirmado por la acusación pública, en cuya virtud acusaba por delito de pertenencia a grupo criminal, del que expresamente en la parte dispositiva de su sentencia, el Juzgado de lo Penal, condena a tres de los acusados y absuelve a los siete restantes, del delito de pertenencia a grupo criminal; y entre los allí absueltos por este delito, se encontraban los cuatro que ahora, resultan condenados por pertenencia en día 4 de julio a grupo criminal.

    Otrora cuestión, es que las fuentes probatorias de la integración en el grupo y la comisión de los diversos delitos por los integrantes del grupo, suelan coincidir; pero ello no supone que concluida la carencia o insuficiencia de prueba sobre la imputación de la comisión de los delitos para cuya finalidad se afirma hubo concertación, que no haya existido coincidente valoración sobre la existencia de prueba sobre la integración. Menos aún, que existiendo acusación sobre la pertenencia a grupo criminal, concluida la carencia o insuficiencia de prueba sobre la imputación de la comisión de los delitos para cuya finalidad se afirma hubo concertación y examinada la prueba que mediaba sobre la comisión del delito de participación en grupo criminal que se concluye insuficiente lo que conduce a pronunciar sentencia absolutoria por el delito recogido en el artículo 579 ter, pueda aún afirmarse que ha quedado imprejuzgado.

    Nada, añade ni resta que la falta de pruebas que motivó entonces la absolución, fuera la nulidad de parte del cuadro probatorio; debe predicarse igual solución a si la prueba practicada, aunque no fuera lícita, hubiera sido igualmente insuficiente para destruir la presunción de inocencia.

    Dada la autonomía del delito de participación en grupo criminal, la insuficiencia de pruebas que motiva la absolución que devino firme, conlleva que no pueda volver a juzgarse a esas personas por ese mismo hecho; so pena de desconocer en otro caso la prohibición del no bis in ídem; la cosa juzgada nada tiene que ver con la condena o con la absolución; por el contrario, lo que evita es que una misma persona pueda ser enjuiciada penalmente dos veces por los mismos hechos.

    El artículo 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España, literalmente expresa que: nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país. Este es el caso.

    Como recuerda la STEDH de 23 de junio de 2015, en el asunto Butnaru y Bejan-Piserc. Rumanía , el artículo 4 del Protocolo nº 7 del Convenio, no atiende exclusivamente al caso de una doble condena ( Franz Fischer c. Austria, § 29, de 29 de mayo de 2001), sino también a la doble persecución; de modo que esa norma encierra tres garantías distintas, por las cuales nadie puede i) ser perseguido, ii) juzgado o iii ) condenado dos veces por los mismo hechos ( Nikitine c. Rusia , § 36, y Serguei Zolotoukhine c. Rusia , § 110, de 10 de febrero de 2009); y además tiene por objeto prohibir la repetición de los procesos penales definitivamente resueltos ( Franz Fischer c. Austria, § 22, de 29 de mayo de 2001 y Gradinger c. Austria § 53, de 23 de octubre de 1995). Cuando, como entiendo que sucede en autos, se trata de la misma conducta realizada por las mismas personas, en la misma fecha ( Maresti c. Croacia , § 63, 25 de junio de 2009 y Muslija c. Bosnia-Herzegovina , § 34, 14 de enero de 2014), al margen de cuál hubiera sido la calificación jurídica de los mismos.

  9. De ahí mi respetuoso disenso con la mayoría, sobre la no concurrencia de la cosa juzgada declarada en la sentencia recurrida, que se bifurca en los dos apartados anunciados en el inicio y desarrollados en el cuerpo de este voto particular.

    Andres Palomo Del Arco