STS 843/2015, 22 de Diciembre de 2015

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:654/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:843/2015
Fecha de Resolución:22 de Diciembre de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. FALSIFICACIÓN. DE DOCUMENTO OFICIAL. En cuanto a la indefensión que se alega debido a la omisión de alguna de las fechas de comparecencia de los acusados en las farmacias, es claro que ello no genera indefensión a la vista de que sí se concreta el período temporal en que se perpetraron los hechos y que no resulta imprescindible, que los acusados llegaran a presentar las recetas falsificadas en una farmacia ni a obtener los medicamentos que solicitaban. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil quince.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Cuarta, de fecha 30 de enero de 2015 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, el Ministerio Fiscal y los acusados Evaristo representado por la procuradora Sra. Gala Ros y Luis y Sergio representados por el Procurador Sr. Rico Maesso. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Gerona instruyó Procedimiento Abreviado 137/13, por delitos contra la Salud Pública y falsificación de documento oficial contra Luis , Sergio y Evaristo y lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona cuya Sección Cuarta dictó en el Rollo de Sala 47/14 sentencia en fecha 30 de enero de 2015 con los siguientes hechos probados:

    "Primero.- El día 31-1-06 el acusado Luis , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entregó a Ceferino una pastilla de tranquimazín a cambio de 2 euros; además el acusado llevaba consigo tres botes de dicha sustancia con un total de 110 pastillas, con la intención tanto de transmitirlas a cambio de dinero como de aplicarlas a su propio consumo.

    El día 10-3-06 el acusado Luis , llevaba consigo un total de 56 pastillas de las que 14 parecían ser de transilium y las otras 42 de tranquimazin, sin que dichas sustancias hayan sido analizadas.

    Segundo.- Los acusados Luis , Sergio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Evaristo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se habían hecho entre los días 12-1-06 y 19-5-06 con numerosas recetas de la seguridad social y con sellos de profesionales de los centros de salud, ignorándose quien había producido las sustracciones de tales objetos, y dado que todos ellos eran adictos a las benzodiacepinas de larga evolución, lo que les provocaba dependencia y mermaba sensiblemente sus facultades volitivas, decidieron manipular periódicamente, rellenando con su escritura apartados referidos a la prescripción, al nombre del paciente, a la posología, a la fecha de expedición a la firma del facultativo, parte de las recetas, para su posterior presentación en las farmacias a fin de obtener tranquimazín de 2 miligramos.

    Concretamente Luis rellenó a mano, con datos inciertos, parte de los apartados, escribiendo palabras tales como la prescripción (tranquimazin 2 mg 50 comprimidos), de las recetas que tenían la siguiente numeración, NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 . Todas ellas pertenecían al médico pediatra Jon , siendo las dos ultimas presentadas el día 7-3-06 para la expedición del fármaco en la farmacia Riera, que no llegó a dispensar los medicamentos.

    Sergio llevaba en su poder el día 31-1-06 una receta con la numeración NUM018 en la que había escrito a mano, con datos inciertos, palabras tales como la prescripción y el nombre del paciente (tranquimazin 2 mg 50 comprimidos y Severino ). Asimismo, en fecha indeterminada pero dentro del periodo descrito en el primer párrafo de este numeral, dicho acusado entregó en la farmacia Gairin, una receta con la numeración NUM019 en la que había escrito a mano, con datos inciertos, palabras tales como la prescripción y el nombre del paciente (tranquimazin 2 mg 50 comprimidos y Severino ). Finalmente dicho acusado había rellenado a mano en este periodo de tiempo, con datos inciertos, una receta con la numeración NUM020 , palabras tales como la prescripción (transilium 50 mg), haciéndolo de una manera burda e incapaz de engañar a ningún farmacéutico o dependiente de farmacia, al escribir dicha prescripción encima de la original de Zyprexa 10 mg.

    Evaristo , en fecha indeterminada pero dentro del periodo descrito en el primer párrafo de este numeral, entregó en la farmacia Gairin, una receta con la numeración NUM021 en la que había escrito a mano, con datos inciertos, palabras tales como la prescripción y el nombre del paciente y la posologia (tranquimazín 2 mg 50 comprimidos, Luis y 1 cada 12 horas). Dicho acusado había rellenado a mano en este periodo de tiempo, con datos inciertos, una receta con la numeración NUM022 , con palabras tales como la prescripción, la posología y el código de identificación personal del paciente 4/13 ulmazin 2 mg 50 comprimidos, 1 cada 8 horas antes de comer, y NUM023 )

    Tercero.- La presente causa ha estado en fase de tramitación desde que fue incoada en febrero de 2.006 hasta que se dictaron los autos de procedimiento abreviado en octubre de 2.013 y de apertura del juicio oral en noviembre de 2.013, remitiéndose para su enjuiciamiento ante esta Audiencia Provincial en junio de 2.014".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    Que debemos condenar al acusado Luis como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas y atenuante de drogadicción a las penas de 6 meses de prisión y 100 euros de multa, con un día de responsabilidad personal en caso de impago, y con expresa imposición de una cuarta parte de las costas causadas.

    Que debemos condenar a los acusados Luis , Sergio y Evaristo como autores responsables de un delito continuado de falsificación de documento oficial cometido por particular, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas y atenuante de drogadicción a las penas de 10 meses y 15 días de prisión y 4 meses y 15 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, con expresa imposición a cada uno de ellos de una cuarta parte de las costas causadas.

    Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y los acusados Luis , Sergio y Evaristo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Luis y Sergio : PRIMERO.- Se funda en el art. 849.1º de la LECr , por haberse vulnerado preceptos penales de carácter sustantivo, infracción del art. 392.1 º y 2 º, 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74 del C. Penal . SEGUNDO.- Se fundamenta en el art. 852 de la LECr ., por infracción de art. 24.2 de la CE , que establece el principio de presunción de inocencia, el principio acusatorio y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

    2. Evaristo : PRIMERO.- Se funda en el art. 849.1º de la LECr ., por haberse vulnerado preceptos penales de carácter sustantivo, infracción del art. 392.1 º, 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74 del C. Penal . SEGUNDO.- Se fundamenta en el art. 852 de la LECr ., por infracción de art. 24.2 de la CE , que establece el principio de presunción de inocencia, el principio acusatorio y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

    3. Ministerio Fiscal: PRIMERO.- Por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del num. 2 del art. 849 LECr , basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. SEGUNDO. Al amparo del num. 1 del art. 849 LECr , por infracción de ley, por indebida inaplicación de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP . TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del num. 1 del art. 849 LECr ., por indebida aplicación del art. 66.1º.2º y correlativa indebida inaplicación del art. 66.1º .7º del C. Penal .

  5. - Instruidas las partes, presentaron escritos la Procuradora Sra. Rico Maesso en nombre y representación de Luis y Sergio que se opuso al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal; la Procuradora Sra. Gala Ros en nombre y representación de Evaristo , que se adhirió al recurso presentado por los otros dos acusados; y el Ministerio Fiscal que impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 10 de diciembre de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona condenó, en sentencia dictada el 30 de enero de 2015 , al acusado Luis como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas y atenuante de drogadicción, a las penas de 6 meses de prisión y 100 euros de multa, con un día de responsabilidad personal en caso de impago, y con expresa imposición de una cuarta parte de las costas causadas.

Además, fueron condenados los acusados Luis , Sergio y Evaristo como autores responsables de un delito continuado de falsificación de documento oficial cometido por particular, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas y atenuante de drogadicción, a las penas de 10 meses y 15 días de prisión y 4 meses y 15 días de multa, con una cuota diaria de 3 euros, y con expresa imposición a cada uno de ellos de una cuarta parte de las costas causadas.

Contra la referida condena por el delito de falsedad recurrieron en casación los tres acusados y el Ministerio Fiscal.

  1. Recurso de Luis y Sergio

PRIMERO

1. En el motivo primero del recurso denuncian, por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 392.1 º y 2 º, 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74 del C. Penal .

En el escrito de impugnación se van reseñando los hechos que les imputa el Ministerio Fiscal a los recurrentes, en concreto los distintos episodios en que se personaron en las farmacias con las recetas falsas, y después se alega que en ninguna se les despacharon los medicamentos que figuran en las recetas, ya que los empleados sospechaban que las recetas estaban falsificadas, ya sea por algunos signos de las grafías (letra temblorosa en algún caso), ya por la omisión de algún dato en el contenido del documento oficial.

En vista de lo anterior, aducen que las recetas falsificadas carecían del requisito de la idoneidad para producir efectos en el tráfico jurídico por la forma burda en que habían sido rellenadas. Y también cuestionan que concurra el tipo penal dado que no consiguieron que los documentos operaran en el tráfico jurídico al no haber sido expendidas las medicinas que pretendían adquirir.

  1. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma consolidada que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerca al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito ( STS 2-11-2011 ). Es decir, que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por sí misma de manera evidente ( STS. 509/2012, de 27-6 ; y 974/2012, de 5-12 ).

    En el mismo sentido afirman las SSTS 687/2006, de 7-6 ; 1224/2006, de 7-12 ; y 398/2009, de 11-4 , que una alteración de un documento formalmente típica puede no resultar antijurídica si es claramente perceptible por su carácter burdo, en cuanto no supone ningún riesgo ni daño efectivo para el bien jurídico protegido. Para ello es preciso que se trate de una falsificación fácilmente perceptible por cualquiera.

    Y es también numerosa la jurisprudencia que exige que la "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en las relaciones jurídicas, de modo que no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva ( SSTS 165/2010, de 18-2 ; 880/2010, de 27-10 ; y 312/2011, de 29-4 ).

  2. Pues bien, en el caso que se juzga la Audiencia sólo consideró que una de las recetas aportadas, la que obra al folio 219, debe calificarse de burda o grosera en su confección, de modo que fácilmente el ciudadano medio percibe que se trata de una receta falsa que carece de idoneidad para producir efectos en el tráfico jurídico. En cambio, con respecto a las restantes recetas señala la Sala de instancia que, aunque a alguna de ellas le falta algún dato y puede por tanto infundir alguna sospecha, incluso por aparecer alguna palabra con una grafía temblorosa, no llega el grado de falta aparente de autenticidad hasta el punto de que permita calificarla de falsedad burda o grosera.

    Esta Sala de casación tampoco encuentra razones suficientes como para excluir que las recetas aportadas carezcan de toda pontencialidad lesiva en el tráfico jurídico, de modo que carezcan de toda idoneidad para generar efectos nocivos en el mismo.

    Por lo demás, no es preciso que se introduzca el documento en el tráfico jurídico o que sea admitido dentro del mismo para que se considere ejecutado y consumado el delito de falsedad. Pues la jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que no se requiere un perjuicio concreto en el tráfico jurídico para que concurra el tipo penal, sino que es suficiente un perjuicio meramente potencial en la vida del derecho a la que está destinado el documento ( SSTS 279/2010, de 22-3 ; 888/2010, de 27-10 ; y 312/2011, de 29-4 , entre otras). Y también se tiene dicho que la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, convirtiendo en veraz lo que no es y resultando irrelevante que el daño se llegue o no a causarse ( SSTS. 1235/2004, de 25.10 ; 900/2006, de 22-9 ; 1015/2009 de 28-10 ; y 309/2012, de 12-4 ).

    Así las cosas, el primer motivo del recurso no puede prosperar.

SEGUNDO

1. En el motivo segundo del recurso se plantean realmente tres submotivos de impugnación por la vía del art. 852 de la LECr .: la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del principio acusatorio y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

En lo que atañe a la infracción del principio acusatorio , se afirma por los recurrentes que el Ministerio Fiscal incluyó en su escrito de calificación definitiva innovaciones que constituyen una ampliación y variación del objeto del procedimiento respecto de los hechos inicialmente fijados en el escrito de acusación, lo que habría generado indefensión a los dos acusados. Y también se alega que no se recogen en la acusación contra el recurrente Sergio las fechas concretas en que se personó en la farmacia Garín, omisión que también le habría generado indefensión.

El examen de las alegaciones de los recurrentes muestra que exponen meras generalidades sobre la vulneración del principio acusatorio, sin especificar en momento alguno en qué consistieron las innovaciones sorpresivas, qué incisos o apartados concretos del escrito de calificación definitiva incluyen en el concepto de innovación, ni tampoco las razones por las que en el supuesto concreto se les ha generado indefensión. Ello ya de por sí sería suficiente para rechazar el motivo.

A lo anterior ha de sumarse que en ningún caso hicieron los acusados objeción alguna en la vista oral del juicio cuando el Ministerio Fiscal modificó las conclusiones provisionales, ni formularon protesta de ninguna índole en el referido trámite de modificación de las calificaciones, ni solicitaron la suspensión del juicio para acogerse al derecho procesal que les otorga el art. 788.4 de la LECr .

En cualquier caso, las modificaciones efectuadas sobre los hechos por el Ministerio Fiscal recayeron sobre aspectos puntuales derivados de la práctica de la prueba en el plenario, sin que las partes se opusieran a ello. Y en cuanto a la indefensión que se alega debido a la omisión de alguna de las fechas de comparecencia de los acusados en las farmacias, es claro que ello no genera indefensión a la vista de que sí se concreta el periodo temporal en que se perpetraron los hechos y que no resulta imprescindible, tal como ya se expuso, que los acusados llegaran a presentar las recetas falsificadas en una farmacia ni a obtener los medicamentos que solicitaban.

Así las cosas, este submotivo se desestima.

  1. A la misma conclusión desestimatoria debe llegarse con respecto al submotivo en que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). En este caso los recurrentes se limitan a incidir de nuevo en la inidoneidad de las recetas por el hecho de que no le hubieran sido despachadas en las farmacias. Nos remitimos a lo argumentado en el fundamento precedente, máxime si se pondera que algunas de las recetas tienen adherida la cartulina del código de barras del medicamento.

    En consecuencia, el motivo resulta inviable.

  2. Por último, reivindican también los recurrentes la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ( art. 66.2ª del C. Penal ), y no sólo como atenuante simple, por entender que el hecho de que el proceso durara más de nueve años es suficiente para aplicar la cualificación que se postula.

    En este caso sí le asiste la razón a la parte recurrente, pues la jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

    En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

    Pues bien, en este caso el procedimiento ha durado 9 años de tramitación, ya que se inició en el año 2006, y desde luego no se trata de un supuesto que debido a su complejidad requiera una tramitación superior a un año, dado que se trata de una mera falsificación de recetas médicas durante un periodo corto de tiempo, por lo que solo se precisaba practicar prueba pericial y testifical. Lo que sucede es que, por ejemplo, la pericia caligráfica efectuada para determinar la autoría de las falsedades se extendió, tal como señala la parte recurrente, por un periodo de nada menos que tres años.

    Por consiguiente, sí está justificado en este caso aplicar la cualificación de la atenuante en los términos que se especificarán en la segunda sentencia.

    Se estima, pues, este último motivo del recurso, con la consecuencia de que las costas de esta instancia serán declaradas de oficio ( art. 901 LECr .).

    1. Recurso de Evaristo

TERCERO

En el motivo primero denuncia, por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 392.1 º y 2 º, 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74 del C. Penal .

Sostiene al respecto el recurrente que las recetas cuya autoría se le atribuye son inidóneas para inducir a engaño a los empleados de las farmacias, no constando siquiera que ningún farmacéutico las atendiera o le dispensara las medicinas que en ellas se especifican.

El motivo tiene el mismo contenido y está expuesto en los mismos términos que el formulado en primer lugar por los otros dos acusados. Por lo tanto, nos remitimos a los argumentos y a la decisión adoptada en los fundamentos primero y segundo de esta resolución, evitando así reiteraciones innecesarias.

Así las cosas, el primer motivo del recurso no puede prosperar.

CUARTO

En el motivo segundo del recurso plantea realmente tres submotivos de impugnación por la vía del art. 852 de la LECr .: la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del principio acusatorio y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

También este segundo motivo aparece formulado con el mismo contenido e iguales alegaciones que el interpuesto por los otros dos acusados con el mismo numeral. Damos, pues, aquí por reproducido lo que se dijo y decidió en el fundamento segundo de esta sentencia, con el fin de no repetir superfluamente lo que allí se expuso.

Se estima por tanto la solicitud de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y se rechazan los otros dos submotivos referentes a la vulneración del principio acusatorio y a la presunción de inocencia, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

  1. Recurso del Ministerio Fiscal

QUINTO

La acusación pública cuestiona la inaplicación de la agravante de reincidencia al acusado Luis con respecto al delito continuado de falsedad en documento oficial, al considerar que concurren con respecto a él todos los requisitos que exigen el art. 22.8ª y la jurisprudencia de esta Sala para apreciarla.

Como fundamento de su pretensión alega que el acusado ha sido condenado en la sentencia de 19 de mayo de 2003, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Gerona , como autor de un delito de falsificación de documento oficial, a las penas de un año y nueve meses de prisión y una multa de diez meses, con una cuota diaria de dos euros, pena de prisión que fue suspendida el 11 de junio de 2003 y que quedó remitida definitivamente por auto de 20 de octubre de 2006, según el testimonio obrante en los folios 914 a 920 de la causa.

El Ministerio Fiscal argumenta que, en virtud de lo dispuesto en el art. 136.2 del C. Penal , el plazo de cancelación es el de tres años, plazo que ha de computarse retrotrayéndolo al día siguiente a aquél en que hubiera quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio ( art. 136.3 C. Penal ), tomando como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

La aplicación de la normativa citada determina, tal como refiere el Ministerio Público, que el plazo de cancelación de tres años se comience a computar el 12 de marzo de 2005, por lo que el antecedente penal adquirió la condición de cancelable el 12 de marzo de 2008, lo que significa que en las fechas en que cometió los hechos el acusado Luis , en el primer trimestre de 2006, no podía cancelarse el antecedente penal.

En la sentencia recurrida no se tuvieron en cuenta todos estos datos, y tampoco los correspondientes a la condena del Juzgado de lo Penal nº 4 de Gerona, porque la Sala de instancia para aplicar la agravante de reincidencia partió de una premisa errónea, al considerar que no procedía su aplicación porque el momento en que han de computarse los plazos para la cancelación es aquél en que se dicta la sentencia recurrida. De forma que como actualmente han transcurrido ya 9 años desde los últimos hechos, y ese plazo es suficiente para cancelar los antecedentes penales, les acaba otorgando la condición de cancelables y los deja así inoperativos a los efectos de la reincidencia.

Como el error es patente, y debe operarse siempre con la fecha en que se ejecutó el hecho que es objeto del presente juicio ( SSTS 4/2013 , de 22 de enero y 630/2014, de 30 de septiembre ), es decir, el primer semestre del año 2006, y no la fecha del juicio como señala la Audiencia, el recurso debe estimarse. Ello significa que ha de aplicarse al acusado Luis la agravante de reincidencia con respecto al delito continuado de falsedad en documento oficial, fijándose las penas que correspondan en la segunda instancia.

Se acoge, pues, el recurso del Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, y parcialmente los interpuestos por las representaciones de los acusados Luis , Sergio y Evaristo , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Cuarta, de 30 de enero de 2015 , que condenó al primer recurrente como autor de un delito contra la salud pública (sustancia que no causa grave daño a la salud) y como autores de un delito continuado de falsedad en documento oficial a los tres recurrentes, con la concurrencia de las atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil quince.

En la causa Procedimiento Abreviado nº 137/2013, del Juzgado de instrucción número 1 de Gerona, seguida por delitos contra la Salud Pública y falsificación de documento oficial contra Luis nacido en Badalona el NUM024 de 1972, con DNI NUM025 , Sergio , nacido el NUM026 de 1975, con DNI NUM027 y Evaristo , la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Cuarta dictó sentencia en el Rollo de Sala 47/14 con fecha 30 de enero de 2015 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo argumentado en la sentencia de casación procede aplicarles a los tres recurrentes la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y al acusado Luis también la agravante de reincidencia con respecto al delito continuado de falsedad en documento oficial.

En consecuencia, a ese último acusado se le rebajará la pena en un grado, tal como ya se había efectuado en la sentencia recurrida, si bien ahora ello obedece en el delito de falsedad a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, sin que la concurrencia de la agravante de reincidencia impida esa reducción en un grado, a tenor de la entidad de la cualificación de la referida atenuante ( art. 66.7ª del C. Penal ). Y ya dentro del grado inferior, al concurrir la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, se le aplicará la pena en su mitad inferior, si bien en una cuantía ligeramente superior a la mínima debido a la concurrencia de la circunstancia de reincidencia con la atenuante de drogadicción. Con lo cual, se fija la pena para el delito continuado de falsedad en documento oficial en un año de prisión y en una multa de cinco meses, manteniéndose la misma cuota diaria de 3 días. Sin que deba variar la pena impuesta en la instancia con respecto al delito contra la salud pública, toda vez que con respecto a éste no se le ha aplicado la agravante de reincidencia, debiendo pues reiterarse la pena mínima del grado inferior correspondiente al tipo básico.

Y este último criterio ha de operar también con respecto a los otros dos acusados, ya que si bien ahora cuentan a mayores con una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, ello sólo supone en este caso la imposición de la pena en su grado inferior en su mínima cuantía, pena que ya se le había impuesto en la sentencia recurrida al aplicárseles las atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas como simple u ordinaria. Y es que no resulta procedente, vistas las circunstancias del caso y la entidad de las dilaciones indebidas, aplicar una rebaja en dos grados por la atenuante de dilaciones indebidas aunque se haya apreciado como muy cualificada. De modo que en el caso de los acusados Sergio y Evaristo han de mantenerse las mismas penas para ambos delitos al no concurrir en ellos la agravante de reincidencia con respecto al delito de falsedad.

FALLO

Se modifica la sentencia recurrida en el sentido de aplicarle al acusado Luis la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la de drogadicción con respecto al delito contra la salud pública (sustancias que no causan grave daño a la salud); y las mismas atenuantes y la agravante de reincidencia con respecto al delito continuado de falsedad en documento oficial. Esto determina que se mantengan las mismas penas impuestas con respecto al delito contra la salud pública, pero que se incremente la pena privativa de libertad desde los 10 meses y 15 días impuestos por la Audiencia hasta la cuantía de un año de prisión, fijándose la pena de multa en cinco meses , con la misma cuota diaria de 3 euros.

Y en lo que se refiere a los acusados Sergio y Evaristo , se les aplica la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la atenuante de drogadicción. Se confirman, sin embargo, para ambos las penas que les fueron impuestas por la Audiencia Provincial.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.