ATS, 17 de Noviembre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 21 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 74/12 y acums. seguido a instancia de D. Joaquín , Oscar y D. Vicente contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., sobre cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 22 de octubre de 2014 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada exclusivamente en la cantidad objeto de condena que la misma reconoce.

Por escritos de fecha 21 de noviembre de 2014 y 22 de diciembre de 2014 se formalizaron, respectivamente, por el Letrado D. Félix Angel Martín García en nombre y representación de D. Oscar , D. Vicente y D. Joaquín y por el Letrado D. Eduardo González Biedma en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 16 de julio de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1 .- En la demanda origen de las presentes actuaciones, reclaman los trabajadores, que prestan servicios para FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., las cantidades correspondientes a diferencias salariales por los meses de enero de 2011 a septiembre del año 2012 [excepto uno de ellos que tan solo reclama diferencias por los meses de enero a marzo de 2011] consecuencia de la aplicación de los salarios anuales previstos en la tabla salarial del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza pública de Granada con los incrementos fijados en el mismo [a la hora de hacer la comparación los trabajadores no computan en su reclamación como salarios percibidos el plus de transporte ni eventuales pluses festivos, horas extras o complementos durante la situación de IT]. La cuestión suscitada se centra en determinar si debe o no incluirse en el cálculo de las diferencias salariales reclamadas determinados complementos como el plus transporte [éste considera que se trata de un concepto extrasalarial y por tanto excluido del cálculo de las diferencias salariales, manteniendo la empresa la tesis contraria] o el plus festivo. Asimismo, se dilucida si los salarios fijados en el convenio provincial de aplicación, con vigencia hasta 31/12/2010, deben ser actualizados con el IPC anual correspondiente o bien deben quedar congelados en tal fecha.

Consta que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencias de 21/12/2011 (procedimientos 20/11 y 297/11 ), confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 15/04/2013 y 10/12/2012 , en las que se afirmaba que, a partir del año 2008, era de aplicación a los trabajadores de la demandada, con independencia de su adscripción, el convenio colectivo para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada. La empresa demandada, durante el período al que se contrae la reclamación objeto del presente pleito, abonó los salarios a la parte actora en atención a las previsiones del convenio de empresa publicado en BOP de 27/04/2006. En el Acuerdo 3º del Convenio provincial se establece que " Las cantidades anteriormente reseñadas se incrementarán con el IPC anual más el 0,9% desde el día 1 de enero de 2004 hasta el 31.12.2010 ". La variación del IPC entre el mes de diciembre de 2003 y el mes de diciembre de 2010 ha sido del 20,6%. Entre diciembre de 2003 y diciembre de 2011 la variación del IPC ha sido del 23,5 %.

La sentencia de instancia estima en parte las pretensiones de la demanda y condena al abono por las diferencias devengadas entre el 1/1/2011 y 31/10/2011, en las cuantías indicadas para cada uno de los trabajadores. Al efecto sostiene que el plus transporte no tiene carácter indemnizatorio y si de verdadero salario, al no resultar acreditada la postura de la demandada. Los importes del fallo se alcanza deduciendo de los salarios devengados por cada actor, calculados en las cuantías del HP 6º, los abonados por la empresa, con la exclusión de plus transporte, trabajo en festivos horas extras y días de huelga. Estima que procede la actualización establecida en la norma convencional. Recurrida en suplicación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de 22 de octubre de 2014 (Rec 1527/14 ) estima parcialmente, con remisión a sentencias previas, el recurso de la empresa reduciendo el importe de la condena. Sostiene que es de aplicación el ET art 86 en la redacción anterior a la de la Ley 3/2012, y que procede la actualización de la tabla salarial más allá del periodo de vigencia establecido en el convenio, que finalizaba en el año 2010, pues la misma resulta del propio convenio, que indica en su Acuerdo cuarto, que una vez terminada la vigencia del mismo o la de cualquiera de sus prórrogas anuales, el convenio continuaría rigiendo hasta ser sustituido por otro. En lo que se refiere al carácter salarial o no del plus de transporte, entiende la Sala, tras referirse a doctrina de esta Sala IV contenida en la sentencia que se trae aquí como contradictoria, de 17-1-2013 (rec. 1065/2012 ), que, contrariamente, en este caso, dados los hechos probados, la denominación de "plus de transporte" disimula una verdadera retribución salarial en contraprestación del trabajo y no una indemnización o suplido por los gastos de transporte realizados, de manera que el llamado plus de transporte no compensaba en realidad gastos de desplazamiento y medios de transporte, y ello con independencia de lo dispuesto en el Convenio Nacional con cuyas disposiciones no entra en contradicción. De las cantidades reconocidas por la sentencia de instancia sobre un salario actualizado, debe detraerse por tanto en base a lo expuesto, lo percibido durante el período reclamado en concepto de plus de transporte. También se acoge el motivo relativo al plus de festivos que también debe descontarse.

2. - Acuden la empresa y los trabajadores en casación para la unificación de doctrina.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia, no concurre la contradicción con ninguna de las sentencias invocadas de contraste.

1.- Recurso de los trabajadores.- Este recurso tiene por objeto determinar el carácter extrasalarial o salarial del plus de transporte percibido.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 17 de enero de 2013 (Rec. 1065/2012 ), aclarada por auto de 30/5/2013. Dicha resolución estima el recurso de la trabajadora y, en consecuencia, estima parcialmente su demanda en lo que concierne a la no compensación y absorción del plus de transporte reclamado. En este caso resulta aplicable el Convenio Colectivo del Sector de Industrias de Actividades Siderometalúrgicas de la provincia de Guadalajara (BOP 1-8-2007), que contemplaba en el art. 53 , para todos los trabajadores, el "plus de transporte", que se ha fijado en 48,33 euros, 50,12 euros y 52,85 euros mensuales, respectivamente, para los años 2005, 2006 y 2007, los correspondientes Acuerdos de actualización de las tablas salariales. Dicho concepto se define en el convenio como no salarial, si bien también se percibirá en el mes de vacaciones. Indica la Sala que la cuestión que se plantea consiste en determinar la naturaleza del "plus de transporte" al efecto de la aplicación de la absorción y compensación ( art 26.5 ET ). En el origen del litigio se encuentra el error en la apreciación de la disposición convencional aplicable a las relaciones de trabajo del personal de la empresa demandada, dentro del cual se incluye la actora, si bien mediante sentencia de conflicto colectivo se resolvió que el convenio de aplicación es el provincial citado de la metalurgia, y no el que venía rigiendo en la empresa, correspondiente al sector del comercio. Y tras indicar la doctrina aplicable, concluye el carácter extrasalarial de este elemento de la remuneración ya que en el Convenio consta expresamente en el epígrafe general ("complementos no salariales") y en el título del artículo ("Indemnizaciones o suplidos"); y la percepción del plus de transporte en vacaciones o su inclusión en las pagas extras no son indicios suficientes "para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el convenio", máxime tratándose de "un concepto que se abona en proporción a los días trabajados en cada mes".

De la comparación efectuada se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, en primer lugar, las sentencias comparadas resuelven fundándose en normas convencionales distintas, en concreto en la sentencia recurrida se aplica el Convenio Colectivo de Limpieza Pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada (BOP 27-4-2006); mientras que en la sentencia de contraste se trata del Convenio Colectivo de industrias siderometalúrgicas de Guadalajara (BOP 1-8-2007), y la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado, lo que, no sucede en el presente caso.

Y, en segundo lugar, los supuestos de hecho y el régimen del plus de transporte es distinto en cada caso. Así, en la sentencia recurrida, se reclaman diferencias salariales entre lo percibido y lo debido percibir con arreglo al Convenio Provincial de aplicación, y si procede descontar lo recibido por el plus transporte. La sentencia, con remisión a otra previa, valora que la empresa abona el plus a todos sus trabajadores. Estos perciben cantidades distintas en función de la categoría profesional que tengan, y dentro de cada categoría profesional, las cantidades son iguales para los trabajadores que pertenezcan a la misma; se abona una e idéntica cantidad en atención a los días de trabajo y categoría, con independencia de su necesidad y distancia que deba realizar el trabajador, y con independencia también del desplazamiento, aunque no exista; no lo paga en vacaciones ni se incluye en el importe de ninguna paga extraordinaria. En definitiva, el llamado plus de transporte no compensaba en realidad gastos de desplazamiento y medios de transporte. Sin embargo, en la sentencia de contraste no se acredita que la empresa abone el plus de modo distinto a lo previsto en el convenio colectivo, en el que figura expresamente el carácter extrasalarial de este elemento, constando únicamente que se percibe en vacaciones y en las pagas extras y que se abona en proporción a los días trabajados en cada mes.

2. - Recurso de la empresa.- La empresa denuncia infracción del art 86 ET y 1281 CC planteando si la tabla salarial del convenio de limpieza viaria de la provincia de Granada debe ser actualizada mas allá de 31/12/2010.

   Se invoca como sentencia de contraste la de esta Sala de 10 de junio de 2009 (Rec. 103/2008 ). En dicha sentencia, el comité de empresa de CCOO, reclamaba al Sindicato demandado el reconocimiento del derecho al incremento salarial previsto en el Convenio colectivo para los trabajadores asalariados de Comisiones Obreras de Asturias, que tenía una vigencia temporal de 01- 01-2005 a 31-12-2006, y en el que constaba que quedaba denunciado de forma automática en octubre de 2006. Consta probado que CCOO comunicó a primeros del año siguiente a la finalización de la vigencia de los dos convenios anteriores (el convenio del año 2001 y el convenio del año 2005), la actualización del salario con el incremento del IPC más 0,50%, que se abonaba en febrero con efectos de 1 de enero, hecho que sucedió a primeros de 2001 y 2005, es decir, antes de publicarse los convenios de 2001 y 2005 respectivamente. En la tramitación del convenio que terminó su vigencia el 31-12-2006, surgieron múltiples controversias que impedían llegar a acuerdo, no procediendo CCOO a incrementar el salario ni en el año 2007 ni en el año 2008. La Sala IV del Tribunal Supremo confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en la que se desestimó la demanda de conflicto colectivo, por entender que el art. 2 del Convenio Colectivo prevé que "queda denunciado de forma automática en Octubre de 2006" , y el art. 11 de dicho convenio contempla en materia de incremento salarial que "los salarios de partida se fijan en el Anexo I (salarios a 1-1-05). El incremento salarial aplicable en el presente convenio será el IPCR para cada uno de los sucesivos de vigencia del mismo (2005-2006), más el 0,50 %, con efectos de primero de enero de cada año, sin perjuicio de cantidades a cuenta" ,es decir, la intención de los negociadores es clara y no ofrece lugar a dudas, cuando contempla el incremento anual única y exclusivamente para los años 2005 y 2006, por lo que se contravendría la voluntad negociadora si por vía interpretativa se extendiera la previsión más allá de lo que las partes pactaron. Añade la Sala, que no puede entenderse como costumbre el hecho de que en los convenios colectivos anteriores se incrementara el IPC, ya que la costumbre sólo rige en defecto de ley aplicable, que en este supuesto es clara.

   De lo expuesto se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, por cuanto los textos de los convenios colectivos a interpretar difieren, lo que lleva a que los pronunciamientos de ambas sentencias no puedan considerarse contradictorios. Es sabido que un elemento esencial para que concurra la igualdad de los supuestos decididos consiste en que la norma aplicable sea la misma, pues si cada sentencia resuelve de acuerdo con una disposición distinta, es claro que no puede hablarse de identidad, ni de contradicción, ya que la eventual divergencia en los pronunciamientos puede tener su origen en las diferencias de regulación que derivan de la diversidad de las normas aplicables. No hay unificación posible respecto a normas distintas, pues aunque la norma aplicable en el caso de la sentencia recurrida hubiese sido interpretada de forma incorrecta, esto no determinaría que lo hubiera sido también la aplicada en la sentencia de contraste, si no se trata de la misma norma, ( Sentencias de 19 de diciembre de 2008 (Rec. 881/2008 ), 20 de mayo 2009 (Rec 1349/2007 ) y 3 de diciembre de 2009 (Rec. 1159/2009 ). Por tanto, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables u objeto de interpretación en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, lo que, no sucede en el presente caso.

   En efecto, en la sentencia recurrida, se reclaman diferencias salariales del año 2012, consecuencia de la aplicación de las tablas salariales establecidas en el Convenio Colectivo del sector de limpieza viaria, de la provincia de Granada, y en concreto se debate si debe ser actualizada más allá del 31.12.2010 fecha máxima de actualización prevista en el propio Acuerdo. Éste señala " Las cantidades anteriormente reseñadas se incrementarán con el IPC anual más el 0,9% desde el día 1 de enero de 2004 hasta el 31.12.2010". En el caso, se estima que la procedencia de actualizar los salarios después del plazo de vigencia previsto para el convenio provincial del sector, que finalizaba en el año 2010, resulta del propio convenio, que indica en su Acuerdo cuarto, que una vez terminada la vigencia del mismo o la de cualquiera de sus prórrogas anuales, el convenio continuaría rigiendo hasta ser sustituido por otro, por lo que no existe vacío normativo convencional para el año 2012. Se añade que en defecto de pacto se mantendrá en vigor el contenido normativo del convenio y en estas cláusulas prorrogadas se encuentra la relativa al incremento retributivo anual, también de aplicación para el caso de prórroga y la aplicación de esta previsión lleva a la admisión de la demanda. Sin embargo, la sentencia de contraste analiza el art. 2 del Convenio colectivo para los trabajadores asalariados de Comisiones Obreras de Asturias, con vigencia de 01-01-2005 a 31-12-2006, y en el que se contempla únicamente que "queda denunciado de forma automática en Octubre de 2006" , sin que se haga mención alguna a la vigencia del contenido hasta que se logre acuerdo expreso. Además, en el convenio colectivo, se explícita que el incremento salarial será " para cada uno de los sucesivos de vigencia del mismo (2005-2006"). Se estima que de la interpretación literal del precepto y de los términos en los que está redactado, no ofrece lugar a dudas sobre la intención de los negociadores porque cuando contempla el incremento anual se refiere con claridad, y exclusivamente, a los años 2005 y 2006: la revisión sólo es aplicable a ese período taxativamente establecido. Por otra parte, la disposición convencional no contiene la más mínima alusión a los años posteriores o a que la regla que establece pueda tener cualquier tipo de continuidad indefinida en el tiempo. En definitiva, la vigencia del contenido normativo se producirá en los términos establecidos en el pacto y los propios términos del convenio establecieron un incremento limitado exclusivamente a su periodo de vigencia (2005/2006) por lo que la revisión salarial, IPC más el 0,50 %, no se aplica al periodo de ultractividad.

3. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que las partes esgrimen en sus escritos de alegaciones, en los que insisten en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto, tal y como señala el MF en su informe.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por los trabajadores, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita. También y de conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de la empresa a la que se imponen las costas y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.