STS, 15 de Diciembre de 2015

El día 18 de diciembre de 2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación nº 2211/2014 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona, en los autos nº 1104/2011, seguidos a instancia de la empresa "Uralita, S.A." contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y contra Doña Amanda , sobre responsabilidad por falta de medidas de seguridad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es del tenor literal siguiente: " Desestimamos el recurso de suplicación formulado por URALITA, S.A. y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona, de 14 de noviembre de 2012 , en el procedimiento nº 1104/2011, condenando en costas a la recurrente, con inclusión de la suma de 400 € como honorarios del abogado de la parte demandada impugnante del recurso, y con pérdida del depósito efectuado para recurrir al que, una vez firme esta resolución, se dará el destino legalmente previsto ".

La sentencia de instancia, de fecha 14 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- El trabajador D. Felicisimo , falleció el 26/11/2007. Según informe de fecha 27/08/08 presentaba neumonía por aspiración, absentosis pulmonar y exitus noviembre 2007. Según informe de 07/05/07 presentaba enfermedad pleural relacionada con exposición al asbesto con trastorno ventilatorio obstructivo severo. Segundo .- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 16/10/2008 se reconoce a la viuda Dª Amanda la pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional por el fallecimiento del Sr. Felicisimo . Tercero. - Por resolución de la entidad gestora demandada de fecha 16/05/11 se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por el Sr. Felicisimo , así como la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social fueran incrementadas en el 50% con cargo a la empresa URALITA, S.A. Cuarto .- Presentada reclamación previa por la empresa fue desestimada por resolución de la entidad gestora de fecha 10/10/11. Quinto .- D. Felicisimo ingresó en la empresa ROCALLA, S.A., en fecha 07/01/1946 hasta el 06/04/1958, finalizó la prestación de servicios como oficial 1ª. Sexto .- ROCALLA, S.A., comenzó a trabajar con amianto en las primeras décadas del siglo XX. La empresa se fundó en 1928 y estaba dedicada a la fabricación de productos de fibrocemento. En el año 1982 ROCALLA, S.A. presentó suspensión de pagos y los accionistas ofrecieron las acciones a URALITA, S.A. que las adquirió pasando a tener el control de la sociedad. ROCALLA, S.A., siguió fabricando sus productos de forma independiente de URALITA, S.A. En el año 1994 se decidió cesar la fabricación en la planta de ROCALLA, S.A. tenía en Castelldefels y sólo mantuvo la actividad de comercialización. El 21/07/1993 se constituye URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.A., con el objeto social de fabricación, diseño, comercialización, importación, exportación, montaje e instalación de productos transformados o derivados de cemento, sistemas de construcción para toda clase de edificación de tuberías, elementos y aparatos aplicables a todo tipo de conducciones. URALITA, S.A., era titular de 998 acciones, una acción era de URA-RIEGO, S.A. y la otra de URALITA INTERNACIONAL, S.A. El 19/09/1994 se constituye MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A., por transformación de INDUSTRIA ESPAÑOLA DE PRODUCTOS ORGÁNICOS, S.A. El 5/01/1995 ROCALLA, S.A., cambia de denominación y pasa a denominarse ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S.A. El 14/02/1995 esta última vende los activos de su división de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A. El 19/12/03 URALITA, S.A. absorbe en proceso de fusión a ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S.A. El 11/08/04 se produce un cambio de denominación social, URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.A., pasa a denominarse PRODUCTOS ROCALLA, S.A., FIBROCEMENTOS NT, S.L. y FIBROCEMENTOS DE LEVANTE, S.A., que se disuelven y son absorbidas por FIBROCEMENTOS NT, S.A. Los accionistas de ésta son: 99% de acciones URALITA, S.A. y 1% de acciones URALITA SISTEMAS DE TUBERÍAS, S.A. Séptimo .- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta en fecha 25/11/10 proponiendo la responsabilidad de URALITA, S.A. como sucesora de ROCALLA, S.A., del recargo del 50%. Octavo .- Los primeros datos sobre las condiciones de trabajo de que dispone el Centre de Segruetat i Salut Laboral de Barcelona (CSSLB) datan de 1974 y se recogen en el informe ICB 728/2003 (informe que recoge toda la información relativa a Rocalla, S.A., desde 1974 a 1993). En aquel año las concentraciones en fibras/ml de amianto superaban los valores TLV de la época (5 fibras/ml) en los puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos (7,79 fibras/ml y 9 fibras/ml), ambos en molienda de amianto. El actual Decreto 396/2006, de 31 de marzo fija un valor límite de 0,1 fibras/ml. En los puestos de trabajo de carga y descarga de amianto en los molinos y en la sección pulidos de fibrocemento, las concentraciones superan los valores TLV, en descarga de molinos M1 y M2 alcanza 6,48 fibras/ml, no se superan en los otros puestos de carga de molinos M1, M2 y M3 (3,35 fibras/ml), descarga de molinos M3 y M4 (2,39) y pulido manual (1,50). En 1979 se dispone de protecciones personales no homologadas y sólo se utilizan en la sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la mezcla del molino GRUBET. Las condiciones de trabajo mejoran progresivamente respecto del uso de extracción localizada, equipos de protección individual respiratoria, condiciones de limpieza, ropa de trabajo y vestuarios. No obstante, en 1993, en las últimas actuaciones realizadas por el CSSLB, cuando todavía funcionaba la fábrica de ROCALLA, S.A., se recoge la existencia de un puesto de trabajo de cilindrero de la máquina ISPRA, que supera el valor límite de 1 fibra/ml, entonces establecido en la OM de 31-10-1984. Se observa gran acumulación de polvo y fibra de amianto en la sección de la máquina BEL y, sobre todo, en la zona del molino, donde se constata durante la visita realizada que la limpieza se llevaba a cabo con escobas, pese a existir en la zona un sistema de aspiración. En aquella misma actuación se observa también gran acumulación de polvo en la sección de la máquina MAZZA, que en aquellos momentos estaba en vías de desmantelamiento. NOVENO .- Respecto a la vigilancia de salud, la empresa comienza realizando los reconocimientos médicos específicos de amianto en 1983 exclusivamente para los trabajadores de puestos de trabajo de molienda y cilindreros, por considerarlos los únicos puestos en los que los trabajadores estaban potencialmente expuestos al amianto. En 1986, la Inspección de Trabajo requirió la realización de reconocimientos médicos específicos a todos los trabajadores que manipularan amianto. Según información del CSSLB, a partir de aquella fecha y hasta el año 1990, se realizaron reconocimientos médicos específicos, pero no siempre completos, principalmente por falta de estudio radiológico en algunos trabajadores. Además, no siempre se cumplimentaba adecuadamente el Libro Registro de Vigilancia médica de los trabajadores expuestos al amianto ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Desestimo la demanda formulada por URALITA, S.A., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Amanda , y absuelvo a todos los demandados de los pedimentos en su contra formulados ".

Por la representación procesal de URALITA, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 31 de marzo de 2014. Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 18- julio- 2011 (rollo 2502/2010 ), articulándolo en el siguiente motivo: Único: Considera que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 127 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por providencia de esta Sala de fecha 30 de octubre de 2014, se admitió a trámite por esta Sala el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar la desestimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2015, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si existe sucesión en la responsabilidad en el pago del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, de la empresa que sucedió a otra en la que prestó sus servicios el trabajador que falleció por enfermedad profesional (asbestosis), sin haber llegado a prestar sus servicios a la empresa sucesora.

2. - El problema ha sido resuelto de forma diferente por las sentencias comparadas en el presente recurso, -- siendo la sentencia recurrida la STSJ/Cataluña 18-diciembre-2013 (rollo 2211/2013 ) y la sentencia referencial la STS/IV 18-julio-2011 (rcud 2502/2010 ) --, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que lo hace viable, conforme al art. 219.1 LRJS (" El recurso tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos "). En ambas sentencias se contempla el caso de un recargo por falta de medidas de seguridad impuesto a una empresa para la que nunca prestó servicios el trabajador aquejado de enfermedad profesional, por cuanto había cesado en el trabajo cuando se produjo la sucesión empresarial. Sin embargo, pese a esa identidad sustancial han recaído fallos contrapuestos.

3. - La sentencia recurrida, si bien reconoce que el trabajador cesó en el trabajo antes de que operara la sucesión empresarial, declara la responsabilidad de la sucesora en el pago del recargo ex art. 123 LGSS , al entender que aunque se partiera de que no derivaba tal responsabilidad del art. 127 LGSS , resultaría igualmente de los arts. 44 ET , 233 LSA y 6.4 y 7.2 Código Civil , preceptos de los que si se derivaba la responsabilidad de la entidad sucesora. La sentencia de contraste, ha resuelto lo contrario en un supuesto en el que también el trabajador, enfermo de asbestosis, cesó en el trabajo antes de producirse la transmisión societaria que acaeció después de la extinción de su contrato de trabajo, razón por la que ha exonerado de la obligación de pagar el recargo a la sucesora por entender que la responsabilidad que comporta el recargo es intransferible por vía de la sucesión de empresa.

4. - Procede, pues, entrar a conocer del fondo del asunto y a resolver la disparidad doctrinal existente, sin que se puedan estimar las alegaciones relativas: a) la inexistencia de contradicción o de existencia de cuestión por no haber sido planteado el problema en suplicación, argumento que decae con la lectura del FD 3º de la sentencia recurrida que además señala que la cuestión ya fue planteada y resuelta en la sentencia de instancia; o b) al no planteamiento de la posible infracción del art. 127 LGSS , puesto que en el escrito de interposición del recurso de casación se invoca como infringido el art. 44 ET en relación con el art. 127 LGSS y ambos artículos se analizan en la sentencia recurrida (aunque literalmente se invocaran como infringidos el art. 44 ET y el art. 123 LGSS ) y en la sentencia referencial se analizan especialmente los arts. 123.2 y 127.2 LGSS ; no siendo, por tanto, el supuesto idéntico al analizado en nuestra STS/IV 17-marzo-2015 (rcud 990/2014 ) con conclusión de inexistencia de contradicción.

1.- La cuestión planteada en el presente recurso, si se transmite la obligación de pagar el recargo a quien sucede a la empresa responsable del mismo por cualquier título válido para la transmisión de la empresa, incluso a la empresa resultante en los supuestos de fusión de empresas en sus distintas modalidades, conforme a los arts. 22 y siguientes Ley 3/2009 , y en los de cesión global del activo y del pasivo ( arts. 81 y siguientes de la citada Ley ) ya ha sido resuelta por esta Sala en sentido contrario a lo pretendido por el recurso en STS/IV 23-marzo-2015 (rcud 2057/2014 dictada por el Pleno de la Sala), con doctrina seguida, entre otras, por las SSTS/IV 14-abril-2015 (rcud 962/2014 ), 5-mayo-2015 (rcud 1075/2014 ) y 2-noviembre- 2015 ( 3426/2014 ), en las que se ha cambiado la doctrina en la que se basa el recurso (en especial, la contenida en las SSTS/IV 18-julio-2011 -rcud 2502/2010 , 17-agosto-2011 -rcud 2502/2010 y 28-octubre-2014 -rcud 2784/2013 ) y en las que se ha fundado suficientemente la procedencia de la transmisión de la responsabilidad que se controvierte y la sucesión en la obligación de pagar el recargo.

2. - Los argumentos para este cambio -remitiéndonos a su exposición " in extenso " en dichas sentencias -pueden resumirse del siguiente modo:

   1. «"Es claro que nuestra precedente doctrina se basaba en una consideración mixta del recargo, en la que el aspecto punitivo del mismo [reflejado en la especiales prescripciones del art. 123 LGSS ] obstaculizaban el mecanismo subrogatorio previsto en el art. 127.2 LGSS . Pero un nuevo examen de la cuestión -previo a la publicación de la STJUE 05/Marzo/2015 - nos ha llevado a conclusión diversa, pese a que seguimos manteniendo la existencia de aquella faceta preventivo/sancionadora en el marco de una naturaleza compleja, por presentar tres finalidades diversas [preventiva, sancionadora y resarcitoria] y articularse su gestión -reconocimiento, caracteres y garantías- en forma prestacional". Se razona sobre los datos normativos que inclinan en la actualidad a hacer prevalente el aspecto prestacional y a este efecto señala "la Sala ha entendido más adecuado mantener la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario a los efectos aquí tratados, en tanto que la Sala se decanta ... por rectificar su anterior doctrina y entender que a los efectos de que tratamos -la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo- ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva; o lo que es igual, de forma opuesta a nuestros precedentes, entiende ahora la Sala -tras meditada reconsideración del tema- que la consecuencia inducible de las previsiones del art. 123.2 han de ceder frente a las derivables del art. 127.2 LGSS . Criterio que, como veremos, es del todo coincidente con doctrina comunitaria que significa la sentencia del TJUE arriba indicada y que más adelante referiremos en detalle" ».

   2. « En esta línea discurre sobre la aplicabilidad del art. 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) y sobre el significado de la locución "prestaciones causadas" que utiliza el precepto, para concluir afirmando: [-la responsabilidad solidaria del adquirente sucesor con el empresario anterior]- "no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen «in fieri» a la fecha de cambio empresarial" ».

   3. « Seguidamente trae a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de marzo de 2015 (Asunto C-343/13 ) que, evacuando una consulta prejudicial, interpreta el alcance del art. 19.1.a) de la Directiva 78/855 en el sentido de que [«1. La fusión produce ipso iure y simultáneamente los siguientes efectos: a) la transmisión universal, tanto entre la sociedad absorbida y la sociedad absorbente como con respecto a terceros, de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la absorbente»] ».

   4. « Nuestra referida sentencia del Pleno de la Sala recuerda la primacía de la jurisprudencia comunitaria, señalando: "a) las afirmaciones del TJCE trascienden del supuesto concreto en cuyo marco se plantea la cuestión prejudicial, pues no resuelve litigio alguno sino que como «tiene por objeto garantizar la interpretación uniforme, en todos los Estados miembros, de las disposiciones de Derecho comunitario, este Tribunal de Justicia se limita a deducir de su letra y de su espíritu el significado de las normas comunitarias de que se trata» [ SSTJCE 08/11/90, Asunto Gmurzynska-Bscher ; ... 15/06/06, Asunto Acereda Herrera ; y 06/07/06, Asunto Salus ] ( SSTS 24/06/09 -rcud 1542/08 ; y 04/02/10 -rcud 2288/09 ); y b) la referida primacía incluso llega a influir en la interpretación de la normativa nacional, puesto que «el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva» [ SSTJCE 13/11/90, Asunto Marleasing ; ... 11/09/07, Hendrix ; 24/06/08 , A. Commune Mesquer; y 25/07/08, Asunto Janecek] [ SSTS 27/09/11 -rcud 4146/10 ; y 24/06/09 -rcud 1542/08 )" ».

   5. « Indica también la incidencia en esta litis de la Directiva 78/855, recordando al efecto la doctrina del Tribunal de Luxemburgo: - Que las Directivas Comunitarias son de aplicación subsidiaria, en defecto de norma nacional que la trasponga o ya regule la materia en forma ajustada a la norma de la UE, pero aún en tal supuesto -aplicación subsidiaria- las Directivas únicamente tienen eficacia aplicativa en las relaciones verticales [poderes públicos/particulares]- y en sentido unilateral [particular frente poderes públicos y no a la inversa], como trasfondo sancionador al Estado incumplidor.- Que se excluye la eficacia directa horizontal en el contexto de las relaciones horizontales [inter privatos], de forma que «una directiva no puede imponer por sí misma obligaciones a un individuo, y una disposición de una directiva no puede invocarse en cuanto tal frente a dicha persona»; sin perjuicio de que el defecto de transposición de norma comunitaria se traduzca en la posibilidad de que el particular perjudicado acuda a la vía de la responsabilidad civil.- Que la indefensión a los particulares se conjura anteponiendo al discurso de la eficacia directa el de la eficacia interpretativa, con la que a la postre se llega a una eficacia horizontal «indirecta»" ».

   6. Para concluir: «"En el caso de autos, la doctrina comunitaria que expresa la precitada STJUE de 05/Marzo/2015 [Asunto C- 343/13 ], coincide con el art. 127.2 LGSS en la interpretación que la Sala entiende ha de darse y que más arriba ha sido expresada, de forma tal que el precepto así entendido resulta del todo conforme al Derecho Comunitario y a la jurisprudencia que lo interpreta, lo que consiente su aplicación. Pero aún en el supuesto de que la Sala ya no hubiese llegado a la referida conclusión, de todas formas la eficacia aplicativa indirecta -vía hermenéutica- de la Directiva 78/855 nos hubiese llevado a la misma conclusión, partiendo del arriba referido principio interpretativo pro communitate"» y «Luego señala, a modo de obiter dicta que "No parece estar de más resaltar que aunque el caso examinado por el TJUE se hubiese limitado a un supuesto de fusión por absorción y éste sea también el caso de autos, desde el momento en que su jurisprudencia tiene la trascendencia extra litigio más arriba destacada, y por otra parte nuestra sentencia de contraste no iba referida a supuesto de fusión de empresas y además contenía una doctrina de general aplicación, parece razonable ofrecer el mismo alcance -general- a la rectificación de criterio que ahora hacemos ...».

   7. « Por último, al abordar la solución del caso concreto que ahora se debate, dice: "En el supuesto que debatimos, la doctrina expuesta -tanto de este Tribunal como del TJUE- llevan a la desestimación del recurso, y para justificar tal pronunciamiento bastaría con referir la lacónica declaración que sobre las circunstancias de la sucesión empresarial lleva cabo la sentencia recurrida, al afirmar ... que «[l]a empresa Rocalla SA, tras varias fusiones y absorciones, pasó a ser Uralita SA que se constituyó a fecha 21-7-1993» » y «" Pero, continúa diciendo, aparte de ello, suficiente -conforme a nuestra actual doctrina- para declarar a «Uralita, SA» responsable del recargo de prestaciones que traigan causa en incumplimientos preventivos de «Rocalla, SA», lo cierto es que en la fundamentación jurídica se hacen más -y correctas- precisiones en orden a la absorción de la empresa para la que el trabajador afectado de asbestosis había prestado servicios, muy particularmente al reproducirse la sentencia de Pleno que en el recurso nº 3396/2013 había dictado la Sala de lo Social del TSJ Cataluña; datos que en gran medida han de calificarse como hechos conformes. Y través de ellas -las precisiones indicadas- se deja constancia que desde 1982 «Uralita, SA» había adquirido las acciones de «Rocalla, SA», pasando a tener el control de la misma aunque manteniendo producción independiente [en gran medida la llamada -significativamente- «uralita»], y que ambas empresa pasaron por vicisitudes modificativas cuya concreción resulta ociosa a los efectos de que tratamos, pero que ponen de manifiesto la absoluta conexión entre las empresas involucradas en las presentes actuaciones y la consiguiente falta de ajenidad de la demandada respecto de los problemas derivados del incumplimiento preventivo en relación con el amianto y por lo tanto respecto de la lamentable enfermedad profesional que ha dado lugar a los presentes autos ».

3. - Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar, -oído el Ministerio Fiscal --, que la sentencia recurrida contiene la solución ajustada a Derecho y que por lo mismo ha de ser confirmada, lo que obliga a la imposición de costas a la empleadora recurrente ( art. 235.1 LRJS ).

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.