STS, 13 de Octubre de 2015

Por la representación de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Málaga, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que "se declare Nula e injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo llevadas a cabo por la empresa CATSA y se condene a la demandada a paralizar la puesta en marcha del nuevo servicio hasta que se cumplan las previsiones legales de los art. 41 y 64 del Estatuto de los Trabajadores .".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 22 de mayo de 2014 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos la demanda de conflicto colectivo formulada por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía frente a la empresa Centro de Atención Telefónica S.A., las centrales sindicales U.G.T. y C.G.T. y los comités de empresa de los centros de trabajo de Málaga y Granada, a los que se absuelve de las pretensiones de contrario formuladas en aquélla.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- La empresa Centro de Atención Telefónica S.A. (CATSA, en adelante) cuenta en la Comunidad Autónoma de Andalucía con dos centros de trabajo, en Málaga y Granada. En Málaga prestan servicios un total de 539 agentes y en Granada 272; 2º.- Hasta principios de diciembre de 2.013 existía un departamento denominado de retención, al cual se derivaban los contactos de empresas clientes de CATSA, entre ellas, de Canal +, a los fines de intentar disuadirles de darse de baja del servicio, ofreciéndoseles la renegociación de sus condiciones económicas, ofertas de servicios, etc.; 3º.- Con fecha 22 de noviembre de 2.013, el Servicio de Atención al Cliente de Canal +, dirigió comunicación escrita a la Directora de Operaciones de CATSA, en virtud de la cual se le hacía saber la necesidad de segmentar los contactos de clientes, de manera que, además de los servicios de retención y tránsitos, se pusiese en marcha uno específico de prevención de abonados. Tras las oportunas conversaciones entre CATSA y Canal +, aquélla redefinió el servicio de retención, de manera que se mantuvo dicho servicio tan sólo para los clientes que indicaran su actitud manifiesta de causar baja en el servicio y no admitieran recibir ofertas o promociones alternativas. Así, el servicio de retención disponía, por medio de sus agentes, de distintas ofertas agresivas para intentar que el cliente se mantuviese abonado a Canal +. Y, de otro lado, se creaba el servicio de prevención, al cual se derivaban los contactos de los clientes que, no estando de acuerdo con las promociones, precios, etc., sí estaban dispuestos a escuchar una oferta para mejorar sus condiciones de abonado. En tales casos, el agente contaba con herramientas muchos más delimitadas y menos agresivas que en el servicio de retención; 4º.- La puesta en marcha del nuevo servicio de prevención de Canal + se puso en conocimiento mediante correo electrónico remitido por la Dirección de recursos humanos de la empresa a la representación legal de los trabajadores de fecha 3 de diciembre de 2.013, con fecha de efectos de 1 de diciembre; 5º.- Los trabajadores de CATSA que trabajan en el servicio de retención, perciben incentivos, los cuales comienzan a devengarse a partir del 55 por 100 de éxito en los contactos retenidos; 6º.- En el servicio de prevención se ha fijado por la empresa el siguiente régimen de incentivos: - El objetivo de retención de prevención en el 73 por 100; - Se incentiva por tramos; - se parte de un 95 por 100 del objetivo; - se comienza a devengar desde el comienzo de la conexión y se tendrán en cuenta los contactos finalizados con éxito de retención y que se mantengan abonados el último día del mes siguiente al día del contacto; 7º.- En el servicio de retención han venido prestando servicios trabajadores con la categoría de teleoperadores, teleoperadores especialistas y gestores. En el de prevención prestan servicios teleoperadores y gestores. Los gestores que han consolidado conforme al convenio colectivo de aplicación (Convenio Colectivo de Ámbito Estatal del Sector de Contac Center, incorporado como documento n° 5 en el ramo de prueba de la empresa demandada) las retribuciones de gestor, siguen percibiendo las mismas cuando trabajan en el servicio de prevención; 8º.- Las retribuciones por incentivos de los agentes adscritos al servicio de prevención, procedentes del servicio de retención, se encuentran detalladas en el grupo de documentos n° 7 del ramo de prueba de la empresa demandada, los cuales se tienen aquí por reproducidos en aras a la brevedad; 9º.- Los agentes reciben la oportuna formación, bien antes de ser adscritos a un determinado servicio, bien al ponerse en marcha uno novedoso; 10º.- La empresa ha actualizado el régimen de incentivos de sus trabajadores entre setiembre de 2.008 y julio de 2.013 en veintinueve ocasiones, y concretamente en el servicio de retención en noviembre de 2.009, enero de 2.011 y marzo de 2.012.".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA (COAN), siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la parte personada, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar que se declare la IMPROCEDENCIA del recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de octubre de 2015, en que tuvo lugar.

Pretensión y demanda.-

Por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía se formula demanda de Conflicto Colectivo, frente UGT, CGT, Comité de Empresa CATSA Málaga, Comité de Empresa CATSA Granada, y la empresa Centro de Atención Telefónica SA, (CATSA), interesando se dicte sentencia por la que "se declare Nula e injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo llevadas a cabo por la empresa CATSA, y se condene a la demandada a paralizar la puesta en marcha del nuevo servicio hasta que se cumplan las previsiones legales de los arts. 41 y 64 del Estatuto de los Trabajadores ".

Considera la parte demandante que la empresa ha procedido a la efectividad de la medida de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, mediante la creación de un nuevo servicio que afecta directamente a la estructura salarial disminuyendo las retribuciones por incentivos de los afectados, omitiendo el procedimiento legalmente previsto en el art. 41 ET , con ausencia total de negociación con los representantes de los trabajadores.

Sentencia recurrida.-

La sentencia recurrida, dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede Málaga- de fecha 22 de mayo de 2014 (proc. 1/2014 ), desestima la demanda. Razona la sentencia que en la litis no ha quedado acreditado que la constitución del nuevo servicio de prevención haya supuesto una merma retributiva a los trabajadores afectados, por lo que la conducta empresarial debe incardinarse dentro de su ius variandi , con lo cual no es preceptiva para su adopción la observancia de los trámites previstos en el art. 41 del ET . Argumenta asimismo, que se trata de supuesto distinto al examinado en la sentencia de 20/02/2014 (rec. Supl. 1710/2014 ) en que se llegó a la conclusión de que la modificación de dicho sistema de incentivos suponía una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y por ende, se declaró nula la decisión empresarial.

Recurso de casación.-

1. - Contra la referida sentencia, formula recurso de casación la representación letrada de COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA (COAN), formulando al amparo del art. 207 e) de la LRJS , un motivo único de recurso en el que denuncia la infracción de los arts. 41.4 y 64.5 ET , y art. 138 LRJS .

2. - El recurso es impugnado por la empresa Centro de Asistencia Telefónica SA (CATSA), que interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

3. - El Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa se declare la improcedencia del recurso, por entender -por obvio error material- que la sentencia recurrida aplica la doctrina de la Sala IV, si bien en realidad se refiere a la propia Sala del TSJ.

Examen del motivo de recurso y conclusión.-

1. - Se formula un único motivo de recurso al amparo del art. 207 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en el que se denuncia la infracción de los artículos 41.4 y 64.5 del Estatuto de los Trabajadores , y art. 138 de la LRJS .

   La cuestión litigiosa ha quedado centrada en determinar si la decisión empresarial de crear el nuevo servicio de prevención tiene el carácter de sustancial o, si por el contrario, entra dentro del ius variandi empresarial pues de calificarse como modificación sustancial, al tener el carácter de colectiva, para su adopción, el empresario debió observar el procedimiento previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

   Alega la recurrente que estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en concreto del sistema de incentivos de carácter colectivo para la que debió seguirse el trámite previsto en el art. 41 ET , dando cuenta la empresa y recabando informe preceptivo a la representación de los trabajadores; y que su omisión aboca a la nulidad la medida unilateralmente operada por la empresa.

2. - Para una mejor comprensión de la cuestión debatida, se hace necesario señalar los hechos probados de interés para la solución del recurso:

   a.- La empresa CATSA cuenta en la Comunidad Autónoma de Andalucía con dos centros de trabajo, en Málaga (donde prestan servicios 539 agentes) y Granada (donde prestan servicios 272).

   b.- Hasta principios de diciembre de 2013, existía un departamento denominado de retención, al cual se derivaban los contactos de empresas clientes de CATSA (entre ellas, Canal +) a los fines de disuadirles de darse de baja del servicio, ofreciéndoles las renegociación de sus condiciones económicas, ofertas de servicios, etc.(h.p. 2º).

   c.- Con fecha 22 de noviembre de 2.013, el Servicio de Atención al Cliente de Canal +, dirigió comunicación escrita a CATSA, haciéndole saber la necesidad de segmentar los contactos de clientes, de manera que, además de los servicios de retención y tránsitos, se pusiese en marcha uno específico de prevención de abonados.

   Tras las oportunas conversaciones entre CATSA y Canal +, aquélla redefinió el servicio de retención, de manera que se mantuvo dicho servicio tan sólo para los clientes que indicaran su actitud manifiesta de causar baja en el servicio y no admitieran recibir ofertas o promociones alternativas. Así, el servicio de retención disponía, por medio de sus agentes, de distintas ofertas agresivas para intentar que el cliente se mantuviese abonado a Canal +.

   Y, de otro lado, se creaba el servicio de prevención, al cual se derivaban los contactos de los clientes que, no estando de acuerdo con las promociones, precios, etc., sí estaban dispuestos a escuchar una oferta para mejorar sus condiciones de abonado. En tales casos, el agente contaba con herramientas muchos más delimitadas y menos agresivas que en el servicio de retención (h.p. 3º).

   d.- La puesta en marcha del nuevo servicio de prevención de Canal + se puso en conocimiento mediante correo electrónico remitido por la Dirección de recursos humanos de la empresa a la representación legal de los trabajadores de fecha 3 de diciembre de 2.013, con fecha de efectos de 1 de diciembre (h.p. 4º).

   e.- Los trabajadores de CATSA que trabajan en el servicio de retención, perciben incentivos, los cuales comienzan a devengarse a partir del 55 por 100 de éxito en los contactos retenidos.

   f.- En el servicio de prevención se ha fijado por la empresa el siguiente régimen de incentivos:

   El objetivo de retención de prevención en el 73 por 100;

   Se incentiva por tramos;

   Se parte de un 95 por 100 del objetivo;

   Se comienza a devengar desde el comienzo de la conexión y se tendrán en cuenta los contactos finalizados con éxito de retención y que se mantengan abonados el último día del mes siguiente al día del contacto (h.p. 6º).

   g.- En el servicio de retención han venido prestando servicios trabajadores con la categoría de teleoperadores, teleoperadores especialistas y gestores.

   En el servicio de prevención prestan servicios teleoperadores y gestores.

   Los gestores que han consolidado conforme al convenio colectivo de aplicación (Convenio Colectivo de Ámbito Estatal del Sector de Contac Center, incorporado como documento nº 5 en el ramo de prueba de la empresa demandada) las retribuciones de gestor, siguen percibiendo las mismas cuando trabajan en el servicio de prevención (h.p., 7º).

   Las retribuciones por incentivos de los agentes adscritos al servicio de prevención, procedentes del servicio de retención, se encuentran detalladas en el grupo de documentos nº 7 del ramo de prueba de la empresa demandada. (8º).

   La empresa ha actualizado el régimen de incentivos de sus trabajadores entre septiembre de 2.008 y julio de 2.013 en veintinueve ocasiones, y concretamente en el servicio de retención en noviembre de 2.009, enero de 2.011 y marzo de 2.012 (h.p., 10º).

3. - Conforme al art. 41 del Estatuto de los Trabajadores : " Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: ... d) Sistema de remuneración y cuantía salarial ". Añadiendo seguidamente, que " Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos ". Para concluir, en lo que aquí interesa que " la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida en las empresas en que existan representantes legales de los trabajadores de un período de consultas con los mismos de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados ".

   Como recuerda nuestra sentencia de 19-septiembre-2011 (rco. 189/2010 ):

   "(...) En cuanto al motivo de infracción jurídica denunciado, tampoco puede prosperar, pues inalterados los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, cabe concluir que por la empresa se ha efectuado una modificación sustancial de carácter colectivo de las condiciones de trabajo afectantes a la retribución sin utilizar, de existir causas justificativas para tal modificación, el cauce legalmente previsto en el art. 41 ET .

   (...) En efecto, como ya se adelantaba en la sentencia de esta Sala (STS/IV 8-julio-2010 -rco 183/2009 ) en la que se declaró la adecuación de la modalidad procesal de conflicto colectivo para conocer de la cuestión de fondo coincidente con la ahora planteada, " El artículo 41.2 del ET dice que Žse considera de carácter colectivo la modificación de aquellas condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutada por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivosŽ. Basta la lectura de los hechos probados de la sentencia recurrida ... para comprobar que estamos ante una condición salarial que la empresa aplica, por decisión unilateral, a todos los trabajadores de la empresa y que, también por decisión unilateral, comunicada pero no negociada con los representantes de los trabajadores, ha modificado. Así, el hecho probado 1º afirma que Žel presente conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores de la empresa demandada que tienen reconocido el derecho a bono, en los tres centros de trabajo de EspañaŽ; en el hecho probado 2º se declara: ŽA cada categoría profesional le corresponde un porcentaje de bono, claramente definido en la normativa interna de la empresaŽ; y, en fin, en el hecho probado 8º se afirma: ŽEn los primeros días del mes de marzo de 2009 la empresa comunicó al Comité de Empresa de los centros de trabajo en Madrid, mediante unas transparencias en una reunión su decisión de variar los porcentajes de los bonos, sin mediar conversaciones previas con los representantes de los trabajadoresŽ. Produciéndose, como acabamos de ver, un perfecto encaje entre dichos hechos declarados probados por la sentencia recurrida y el supuesto de hecho contemplado por el párrafo citado del artículo 41.2 del ET , la conclusión no puede ser otra que la de que nos hallamos ante una modificación de carácter colectivo y, en consecuencia, procede aplicar el artículo 41.4 del ET : ŽContra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3 de este artículoŽ ".

   (...) Destacando, finalmente, la referida Sentencia de casación, en cuanto a la diversidad de origen del bono y sus consecuencias, que " desde luego, dicha diversidad no constituye a unos trabajadores en titulares de un derecho y a otros en titulares de una mera expectativa ... Por el contrario, todos son titulares de un derecho, un derecho de origen colectivo -la decisión empresarial colectiva, que ahora se ha modificado también colectivamente, contenida en esa Žnormativa interna de empresaŽ a que se alude ... en el hecho probado 2º- pero que se ha contractualizado por diversas vías: a través del propio contrato de trabajo, en documentos posteriores a éste o, en fin, por la realidad perfectamente constatable y también probada de una práctica empresarial reiterada. Cosa distinta es que el cobro de ese bono esté condicionado al cumplimiento por el trabajador de determinados objetivos productivos, lo que forma parte de la propia naturaleza de las retribuciones variables y no consolidables. Pero no es lo mismo un derecho condicionado -que es lo que tienen todos estos trabajadores- que una mera expectativa de derecho ".

   En igual sentido, de exigencia de seguir el procedimiento previsto en el art. 41 ET en su totalidad, la STS de 23-enero-2014 (rco. 18/2013 ), en supuesto en que constaba que la empresa inició periodo de consultas, aunque manifestara que la modificación no era sustancial, debió ajustarse al procedimiento establecido legalmente para acomodarse a las reglas de la buena fe, que le eran exigibles, de conformidad con lo dispuesto en el art. 20.2 ET , ya que si abrió período de consultas, estaba obligada a cumplirlo íntegramente, y habiéndose probado no cumplió dichas exigencias, puesto que no proporcionó ninguna información a los representantes de los trabajadores, lo que impidió que la negociación fuera efectiva.

   En el caso enjuiciado, si bien en el escrito de demanda se interesaba que se dicte sentencia "por la que se declare Nula e injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo llevadas a cabo por la empresa CATSA", en el escrito de recurso el recurrente limita su pretensión a que "se declare que la decisión empresarial adoptada de forma unilateral de crear un nuevo sistema de incentivos es nula". Y no cabe duda que la modificación del régimen de incentivos, de ser sustancial, tiene claro encaje en el art. 41 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores , que siendo de carácter colectivo, exige se siga el cauce previsto en el precepto.

   Ahora bien, es cierto que los hechos probados en la sentencia recurrida avalan, que no estamos simplemente ante el hecho creación de un nuevo servicio, sino que con ello se cambia el sistema retributivo de los trabajadores que se asignan al mismo; y así, consta acreditado que: a) los trabajadores de CATSA que trabajan en el servicio de retención, perciben incentivos, los cuales comienzan a devengarse a partir del 55 por 100 de éxito en los contactos retenidos; b) en el servicio de prevención se ha fijado por la empresa el siguiente régimen de incentivos: el objetivo de retención de prevención en el 73 por 100, se incentiva por tramos, se parte de un 95 por 100 del objetivo, se comienza a devengar desde el comienzo de la conexión y se tendrán en cuenta los contactos finalizados con éxito de retención y que se mantengan abonados el último día del mes siguiente al día del contacto; c) por otro lado, en el servicio de retención han venido prestando servicios trabajadores con la categoría de teleoperadores, teleoperadores especialistas y gestores, mientras que en el servicio de prevención prestan servicios teleoperadores y gestores. Pero no es menos cierto que, según señala la sentencia recurrida, la constitución del nuevo servicio de prevención "no ha supuesto realmente una merma retributiva de los trabajadores afectados pues del cuadro comparativo obrante al ramo de prueba de la empresa demandada (documento nº 7), elaborado a partir de las hojas de salario de los veintidós agentes que han prestado sus servicios en el departamento de retención y que luego han pasado al de prevención, se desprende que en el mes de febrero de 2014, salvo cinco de ellos, el resto percibieron mayores retribuciones con el nuevo régimen fijado por la empresa respecto del mes de octubre de 2013 (...)"-F.J. tercero en relación con el hecho probado octavo, respecto del que se ha aquietado el recurrente-, por lo que, -aún aceptando la doctrina expuesta-, atendiendo a las circunstancias del caso acreditadas, ha de concluirse que la modificación operada no es sustancial.

   Por otro lado, aunque ya innecesario para la resolución del caso, ha de señalarse que el hecho de que la puesta en marcha del nuevo servicio de prevención de Canal + se pusiera en conocimiento mediante correo electrónico remitido por la Dirección de recursos humanos de la empresa a la representación legal de los trabajadores de fecha 3 de diciembre de 2.013, con fecha de efectos de 1 de diciembre, evidencia que tal modo de proceder en la puesta en conocimiento descartaba la posibilidad de negociación.

   En consecuencia, no apreciando que la modificación operada, por las razones expuestas sea sustancial, no se exigía a la empresa seguir el cauce legalmente previsto en el art. 41 ET , por lo que procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida, no obstante el informe del Ministerio Fiscal, sin que proceda pronunciamiento sobre costas ( art. 235.2 LRJS ).

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.