STS, 18 de Enero de 2016

Ponente:EDUARDO CALVO ROJAS
Número de Recurso:2359/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:18 de Enero de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA. SANCIÓN. La sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva, ya que la Sala de instancia deja sin abordar la cuestión que se planteaba como principal motivo de nulidad en el escrito de demanda, donde se aducía que la empresa matriz no se le había dado intervención en el procedimiento administrativo ni le había sido siquiera notificada la resolución sancionadora, de la que únicamente había tenido conocimiento a través de su filial. Se estima recurso de casación. Se desestima recurso contencioso-administrativo.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil dieciséis.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 2359/2013 interpuesto por CAPRARI SPA, representada por el Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas, y por BOMBAS CAPRARI, S.A., representada por D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 397/2011 . Se han personado en las actuaciones, como partes recurridas, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado, así como BOMBAS CAPRARI, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2013 (recurso nº 397/2011 en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las entidades Caprari S.p.A y Bombas Caprari, S.A. contra el acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia de 24 de junio de 2011 (expediente sancionador S/0185/09, bombas de fluidos) en el que, entre otros pronunciamientos, se impone a Bombas Caprari, S.A., y solidariamente a su matriz Caprari S.p.A, dos sanciones de multa por importes de 823.800 y 1.800.000 euros como responsable de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

SEGUNDO

El fundamento 1/ de la sentencia recurrida explica que la resolución administrativa sancionadora contiene una descripción de la Asociación Española de Fabricantes de Bombas de Fluidos (AEFBF) así como de las empresas que han participado en las conductas analizadas; y que, en concreto, respecto de las empresas aquí recurrentes la resolución administrativa sancionadora señala:

« BOMBAS CAPRARI, S.A., (CAPRARI) fundada el 29 de febrero de 1980, es una filial del grupo italiano CAPRARI, como filial de la empresa matriz CAPRARI, S.p.A, (folios 2356, 4411 y 4412) que posee un 73,3375 % de su capital.

De acuerdo con la información aportada por la empresa, la actividad de CAPRARI es la comercialización, representación, reparación y servicio post-venta de bombas y electro-bombas en general y especialmente la distribución en el mercado español de los productos fabricados por su matriz italiana bajo la marca "CAPRARI", no existiendo ninguna área de negocio que comprenda la fabricación. En su página web se indica que las principales aplicaciones de sus productos se dan en la extracción y elevación de aguas de abastecimiento, en instalaciones de uso industrial, civil, contra-incendio, de riego, de acondicionamiento y de calefacción, así como en el bombeo de aguas de infiltración y residuales en instalaciones domésticas o de obras y depuración.

Actualmente BOMBAS CAPRARI, S.A. es miembro de la Junta Directiva de la AEFBF, perteneciendo a la AEFBF desde el 24 de febrero de 2005 (folio 5897)."

Los argumentos de impugnación que aducía la demandante en el proceso de instancia los sintetiza el fundamento 2/ de la sentencia del siguiente modo:

(...) 2. Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue:

- Incorrecciones jurídico procesales cometidas en fase administrativo y con ocasión de la resolución determinante, a juicio de la actora, de la nulidad de la resolución dictada.

- Falta de acreditación de los hechos que la CNC da por acreditados a la vista de la propuesta de resolución y pliego de concreción de hechos que efectúa la Dirección de Investigación (ausencia de tipicidad y principio de presunción de inocencia).

- Falta de relevancia, trascendencia punitiva e inconexión de los hechos imputados (Ausencia de culpabilidad imputable).

- Desproporción de la sanción impuesta. Y, concretamente:

A) Responsabilidad exclusiva de la Asociación Española de Fabricantes de Bombas de Fluidos.

B) Error en el cálculo de la sanción al haberse tomado el importe total de las ventas anuales en lo que respecta a la primera infracción, y no el importe de las ventas de bombas de fluidos.

C) Desproporción de la sanción impuesta.

A partir de ahí la sentencia recurrida aborda las diversas cuestiones suscitadas en la demanda, comenzando por los vicios procedimentales que se denunciaba. En particular, en lo que se refiere al alegato de caducidad del procedimiento sancionador, el fundamento jurídico 3/ de la sentencia señala:

(...) 3. Procede examinar con carácter previo los óbices procesales alegados, ya que se eventual estimación haría innecesario el estudio de los restantes motivos de recurso.

La recurrente considera que el procedimiento ha caducado al haberse notificado la resolución fuera del plazo legalmente previsto al efecto. En tésis de la recurrente, el art. 36.1 LDC establece el plazo máximo de resolución en 18 meses a contar desde la fecha del acuerdo de incoación, y que los plazos establecidos por meses se calcularán de fecha a fecha.

El expediente se inicia por acuerdo de 16 de septiembre de 2009, luego debería finalizar el 16 de marzo de 2011. Señala que en este cómputo los únicos periodos a restar serían los transcurridos entre el 21 de febrero y el 21 de marzo con efectos desde el 19 y por tanto 29 días naturales, ampliándose el plazo al 14 de abril de 2011.

La segunda suspensión se declaró el mismo día 21 de marzo, y habiéndose incorporado el resultado de la prueba practicada el día 16 de mayo de 2011 entiende la actora que es esta la fecha relevante, porque "la causa que determinó que el Consejo suspendiera el procedimiento había dejado de existir" o, en los términos del artículo 12.2 RDC, se había resuelto el "incidente que dio lugar a la suspensión" (pág. 35 del escrito de demanda, apartado 106) y no aquella en la que la CNC acordó el levantamiento de la suspensión, pues no debe incluirse en esta el periodo de alegaciones de las partes. Por lo tanto, resulta a su juicio que la suspensión no hubiera debido levantarse como se hizo el día 4 de junio de 2011, sino el día 16 de mayo de 2011, fecha de incorporación del resultado de las pruebas practicadas. Por lo tanto el nuevo plazo máximo para resolver habría pasado a ser el 10 de junio de 2011 y dado que la resolución le fue notificada el día 27 de junio de 2011 el procedimiento, al menos para la actora, habría caducado.

El artículo 37.1 de la LDC dispone:

[...]

Por su parte, el artículo 12 del Reglamento de Defensa de la Competencia establece:

[...]

El Tribunal Supremo (sentencia de 13 de enero de 2010 rec. 1279/2007 ) ha declarado que la caducidad de los procedimientos sancionadores es una institución jurídica con la que se trata de evitar la tardanza injustificada en resolver aquéllos, por entender el legislador que los sujetos expedientados se encuentran en una situación desfavorable que no ha de alargar indebidamente la Administración sancionante. Si la demora no obedece a la desidia administrativa sino que viene propiciada por la necesidad de resolver cuestiones complejas suscitadas por los propios expedientados, la decisión de interrumpir el plazo máximo para resolverlas (tanto más si es consentida por estos últimos) debe entenderse en principio válida a dichos efectos temporales.

En el procedimiento que regula la Ley 15/2007 está claramente separada la fase de instrucción de la fase de resolución; como ha señalado la propia CNC en algunas de sus resoluciones, del examen conjunto de los artículos 51 pfo.1 de la Ley 15/2007 y el artículo 36 pfo. 1 del Reglamento DC , resulta que en principio no está contemplada la práctica de pruebas en la fase de resolución, porque este último precepto establece que el Consejo podrá denegar la práctica de pruebas que pudieron haber sido propuestas en fase de instrucción ante la Dirección de Investigación y no lo fueron. Igualmente se establece la posibilidad de que en esta fase de resolución, de oficio o a instancias de un interesado, se admita y acuerde la práctica de actuaciones complementarias, y practicadas, que los interesados formulen alegaciones.

Es coherente con este sistema la extensión del plazo de suspensión a la finalización de la presentación de alegaciones, que van unidas a la admisión y práctica de nuevas actuaciones, y que conforman por tanto la incidencia para la que se ha suspendido el plazo, suspensión autorizada por la LDC.

Resulta en consecuencia que, a juicio de esta Sala, el periodo por el que se acuerda la suspensión alcanza a la finalización del periodo que se conceda para formular alegaciones a los interesados, cuando, como es el caso, se ha acordado la realización de actuaciones complementarias por el órgano encargado de resolver el expediente. El principio de seguridad jurídica y el respeto al derecho de defensa de las empresas expedientadas justifican que el levantamiento se acuerde una vez finalizado el periodo para formular alegaciones

.

En el fundamento jurídico 4/ la Sala de instancia aborda el argumento de impugnación basado en la infracción procedimental en que habría incurrido la Comisión Nacional de la Competencia por haber modificado en la resolución la imputación que proponía la Dirección de Investigación. El contenido de este fundamento 4/ de la sentencia es el siguiente:

(...) 4. La actora considera que la resolución es nula de pleno derecho o subsidiariamente anulable porque la CNC, y en concreto el Consejo, se extralimitó en sus facultades. Ello, porque en su acuerdo de 18 de febrero de 2011, el Consejo no se limitó a modificar la calificación jurídica de los hechos imputados a cada interesado subsumiéndolos en un nuevo tipo, sino que alteró la propia relación de imputación entre hechos y sujetos que se fijó en el Pliego de Concreción de Hechos, faltando así al principio acusatorio y al principio de separación entre instrucción y resolución que informa el procedimiento administrativo sancionador.

La Dirección de Investigación en cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 50.5 LDC y 34.2 RDC elevó al consejo de la CNC el expediente S/0185/09 y en el acuerdo proponía:

"Primero. Que se declare la existencia dé las siguientes conductas colusorias del artículo 1 de la Ley 16/1989 y del vigente artículo 1 de la LDC :

1. Los intercambios de información acordados entre empresas asociadas y no asociadas de la AEFBF, con la participación de la AEFBF relativos a los incrementos de precios futuros y sus fechas de entrada en vigor, previsiones de producción y demanda, políticas salariales y cifras de facturación, desde el 22 de noviembre de 2004 hasta e! 3. febrero de 2009.

2. Los acuerdos adoptados por empresas asociadas y no, asociadas de la AEFBF, con la participación de la AEFBF, en relación con los ECls con la participación de la AEFBF, desde el 22 de noviembre de 2004 hasta el 13 de abril de 2010

3 Los acuerdos adoptados por los órganos estatuarios de la AEFBF, en cumplimiento del acuerdo para la fijación de políticas de ventas comunes e intercambio de información adoptado en la reunión de 22 de noviembre de 2004:

a. Recomendación para la redacción de las condiciones generales de venta, aprobada en la Asamblea General Ordinaria de la AEFBF de 10 de enero de 2006, aún en vigor.

b. Estadísticas de producción, acordadas en la Asamblea General Extraordinaria de la AEFBF de 30 de mayo de 2006 y remitidas el 31 de julio de 2008, y

c. Intercambio de la información relativa a las tarifas hora taller de los servicios post-venta, con el objetivo de adoptar una posible recomendación al respecto, acordado en la Asamblea General Ordinaria de la AEFBF de 15 de enero de 2008.

Segundo. Que estas conductas colusorias se tipifiquen, a los efectos de determinación de la sanción a imponer, como infracciones muy graves del artículo 62.4.a) de la LDC ."

El 18 de febrero de 2011 el Consejo de la CNC en virtud de lo establecido en el artículo 51.4 LDC , procedió a realizar una modificación de la calificación jurídica realizada en el Informe Propuesta en los siguientes términos:

"a) Modificar la calificación jurídica de los hechos acreditados por considerar que los mismos hacen prueba de dos únicas conductas colusorias contrarias, en su caso, los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE .

b) La primera infracción, única y continuada, consistiría en el intercambio de información y armonización de condiciones comerciales en relación con las bombas de fluidos. De esta primera conducta imputada, considerada como Infracción muy grave del artículo 62.4.a) de la LDC serían, en su caso, responsables, la AEFBF y las empresas GRUNDFOS, AIGUAPRES, CAPRARI, SULZER, ITT, ABS, KRIPSOL, MARELLI. ESPA 2025 S.L. (tras la fusión de BOMBAS ELÉCTRICAS SA. y CIMSA, Control y Montajes, S.L.), EBARA, FLOWSERWE SPAIN, STERLING, HIDROTBCAR, DAB, IDEAL, ITUR, WILO, ZEDA, e HIDROTECAR.

c) La segunda estaría integrada por los acuerdos adoptados por empresas asociadas y no asociadas de la AEFBF, con participación de la AEFBF, en relación con los equipos contra incendios. Respecto a esta segunda conducta, se mantiene la tipificación e imputación de responsabilidad realizada por la DI a determinadas empresas asociadas y no asociadas de la AEFBF, con la participación de la AEFBF.

d) A tenor de la naturaleza y características de las conductas analizadas, así como de las empresas que las protagonizan, el Consejo de la CNC considera que las mismas son susceptibles de tener afectación sobre el comercio intracomunitario, y por tanto, procede que se analice su compatibilidad con el artículo 101 del TFUE , junto con el artículo 1 de la LDC . "

La DI en su informe de 10 de marzo de 2011 tras analizar la cuestión concluía que "analizando los requisitos señalados en dicho artículo y por la jurisprudencia para apreciar la existencia de una infracción continuada, esta DI concluye que efectivamente se cumplen dichos requisitos" , pues:

1. Existe unidad de sujeto activo, en cuanto que se mantiene la imputación en relación con la AEFBF, así como en relación con las empresas indicadas en la Propuesta de Resolución.

2. Pluralidad de acciones y omisiones.

3. Que las acciones infrinjan el mismo o semejante precepto administrativo y, 4. que las acciones se hayan realizado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, incidiéndose en el citado Acuerdo del Consejo de la CNC en la unidad de propósito y, en definitiva, de un plan común.

Igualmente concluye que coincide en la valoración de que está afectado el comercio intracomunitario.

La alegación de la actora, es que el Consejo le acusa de algo por lo que no fue acusada por la DI (folio 40 de la demanda "el acuerdo de 18 de Febrero de 2011 imputa a EEB y al resto de empresas interesadas los hechos que el Pliego de Concreción de Hechos y la Propuesta de Resolución imputaron únicamente a la AEFBF".

La propia DI en sus alegaciones (alegaciones de la Dirección de Investigación al Acuerdo del Consejo de 18 de febrero de 2011 por el que se modifica la calificación jurídica en el expediente S/0185 Bombas de Fluidos) entiende y deja claro que no es así: "efectivamente en su propuesta de resolución se diferenciaba por un lado, los intercambios de información realizados entre las empresas... ..EBARA....junto con la AEFBF y por otro un acuerdo de fijación de condiciones comerciales comunes entre la totalidad de los fabricantes de equipos contra incendios (ECI) asociados en la AEFBF ..... y EBARA y una empresa fabricante de ECI no asociada en la AEFBF -CIMSA- junto con la AEFBF".

Recalca la DI que se diferenciaba en su Propuesta una tercera conducta imputable a la AEFBF que englobaba los acuerdos adoptados por los órganos estatutarios de dicha Asociación, conducta que queda englobada en la primera.

Con este fundamento considera esta Sala que no ha existido la infracción denunciada, porque no puede considerarse infringido el principio acusatorio: no se han incluido hechos no recogidos en el PCH, ni se ha modificado la imputación, ni las personas imputadas. La propia actora recuerda que la calificación jurídica contenida en el PCH no es definitiva porque el art. 50.4 LDC ha previsto la posibilidad de que el Consejo efectúe una nueva calificación.

En cuanto a la separación de la fase de instrucción y decisión como garantía del procedimiento sancionador, el Tribunal Supremo en la sentencia dictada el día 30 de enero de 2012 establece claramente la posibilidad de modificar la imputación en cuanto al tipo sancionador aplicable e incluso en cuanto a los hechos. Señala el Alto Tribunal que ni la LDC ni la regulación del procedimiento administrativo sancionador ni la jurisprudencia constitucional "avalan una concepción tan extremadamente formalista del procedimiento administrativo sancionador".

Y recuerda su propia jurisprudencia en concreto las sentencias de 21 de febrero de 2006, 8 de mayo de 2006 y 27 de febrero de 2007 en las cuales, en relación con la separación entre instrucción y sanción [...]

Con este fundamento considera esta Sala que no han concurrido las infracciones denunciadas, debiendo desestimarse el correspondiente motivo de recurso

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En cuanto a la calificación jurídica de la conducta, el fundamento jurídico 5/ de la sentencia expone, en lo que ahora interesa, las siguientes consideraciones:

(...) 5. Se alega, en tercer lugar, que la resolución incurre en un error en la apreciación y calificación de los hechos al imputar a CAPRARI haber participado en un cártel, vulnerando los principios de tipicidad y presunción de inocencia.

En cuanto a la definición de cártel que contiene la D.A. 4ª LDC ( A efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones ) la actora sostiene que ni hubo acuerdo entre las empresas asociadas de la AEFBF ni tuvo carácter secreto ni su objetivo fue la fijación de precios, cuotas de producción o de venta, reparto de mercados o cualquiera de las otras conductas descritas en dicha Disposición adicional.

Como se razonará más detalladamente si existió un acuerdo secreto entre competidores con un objeto anticompetitivo. El concepto de "secreto" hay que valorarlo en relación con el contexto: es obvio que no es relevante el "secreto" entre los participantes en la conducta ilícita, sino el "secreto" en relación con quienes no deben saber que los oferentes (en este caso) se han puesto de acuerdo para no competir, es decir, los restantes actores en el mercado (quienes les suministran las materias primas, los distribuidores y comercializadores, y especialmente los clientes) y los consumidores y las autoridades de defensa de la competencia.

Por otra parte, si bien la existencia de la Asociación, las reuniones en su seno, recogidas en actas, no eran secretas, los mecanismos que las empresas pretendían utilizar y utilizaron bien para asegurar la ejecución de sus recomendaciones, bien para garantizar la continuidad de los intercambios de información, si eran secretas. Como pone de relieve el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, basta con comprobar las diferencias entre lo que aparecía en las actas y lo que recogen las notas manuscritas, que permanecían disponibles entre las empresas pero no eran reveladas públicamente para apreciar que se mantenían secretas partes esenciales de estas actuaciones de las empresas del sector litigioso, entre ellas la recurrente.

En cuanto a la falta de objeto anticompetitivo, la jurisprudencia nacional y comunitaria ha reiterado que lo relevante es la "aptitud" para restringir la libre competencia, y en este caso, no cabe duda alguna de que los intercambios de información litigiosos, como señala la Administración pueden facilitar el alineamiento de comportamientos que debían ser competitivos

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En relación con el apartado anterior, pero centrándose ahora en la valoración de la prueba y en la imputabilidad de las conductas a las recurrentes -las demandantes sostenían que, en todo caso, los hechos debían imputarse a la Asociación Española de Fabricantes de Bombas de Fluidos- los fundamentos 6/ y 7/ de la sentencia exponen, en lo que ahora interesa, las siguientes razones:

(...) 6. Niega a continuación la actora (páginas 86 a 100 de la demanda), la existencia de infracción del artículo 1 de LDC ni del artículo 101 del TFUE . Entiende que nos encontramos ante una falta de prueba en relación a los hechos que, en todo caso debieron ser imputados a la Asociación Española de Fabricantes de Bombas de Fluidos.

En relación con la segunda conducta la actora niega la existencia de culpabilidad, por falta de intención de crear un estándar de calidad para los ECIs, donde se podría haber producido alguna práctica poco acertada, y de existir una conducta con efectos anticompetitivos la recurrente no sería responsable de la misma, sino que sería imputable como decisión colectiva a la AEFBF.

La primera conducta por la que se sanciona a la ahora recurrente, que la CNC entiende tipificada en el art. 1 tanto de la Ley 16/1989 como de la Ley 15/2007 y el artículo 101 del TFUE es una infracción única y continuada consistente en el intercambio de información y la armonización de condiciones comerciales en relación con las bombas de fluidos.

La segunda conducta es la adopción de un acuerdo restrictivo por la adopción de un determinado procedimiento de calificación para ECIS y un modelo de calidad de la AEFBF.

Se ha acreditado en el expediente administrativo que el día 22 de noviembre de 2004 tuvo lugar una reunión de los fabricantes y comercializadores de Bombas de Líquidos y Gases, convocada por la AEFBF, a la que asistieron directivos de las empresas asociadas e incluso de empresas no asociadas, con la finalidad de convertir a la Asociación en un foro de intercambio de información sobre el sector, para la creación de políticas de ventas comunes. A partir de esa fecha y previa creación de diversos grupos de trabajo, uno de ellos denominado de "Condiciones Generales de Venta" se trabaja en el sentido propuesto en la citada Asamblea concluyendo en una nueva reunión en la que se ponen de acuerdo en que el principal problema del sector era precisamente la determinación de dichas condiciones generales de venta, elaborándose un borrador en octubre de 2005 debatido en el seno de la Asociación y aceptado por todos los asociados.

Las condiciones generales de venta que se incluyen en el mismo abarcan los siguientes elementos:

- condiciones de formalización del pedido;

- detalles sobre el alcance de los precios acordados;

- condiciones de entrega del producto;

- conceptos que deben ser facturados de manera autónoma, como el coste del almacenaje o la puesta en marcha del equipo;

- importe de las cláusulas de penalización;

- plazos y forma de pago;

- condiciones de la garantía y, en particular, su alcance, duración y plazos para la reclamación así como el importe de los avales durante el periodo de garantía.

La Asociación y las empresas continuaron estas actuaciones de "cooperación" con la finalidad de coordinar y armonizar la política comercial de las empresas asociadas.

A medida que transcurren los meses, continúan los contactos y los intercambios de datos, adoptando decisiones que resuelven de forma unificada, los problemas que van surgiendo, y de estas decisiones, como pone de relieve la CNC, algunas tienen especial relevancia para la libre competencia en el sector concretamente, las siguientes:

- La modificación de las condiciones generales de venta para vincular la aceptación del pedido a la cobertura de riesgo por parte de las entidades aseguradoras en el momento de recibirse el mismo.

- La recopilación de información sobre las tarifas post-venta para crear una hoja de recomendaciones de precios por hora trabajada por parte de los operarios de las empresas pertenecientes a la Asociación.

Por estos medios los oferentes en el mercado de los equipos litigiosos presentaban un frente unificado en materia de actuaciones comerciales frente a los demandantes, pues todas las empresas planteaban los mismos plazos de pago, de garantía, de coste de los avales durante este periodo, condiciones de entrega de los equipos, facturación independiente del servicio de puesta en marcha o almacenamiento.

El hecho de que no se pactasen los precios no priva a estas conductas de su carácter anticompetitivo, porque, como pone de relieve la CNC " La actuación coordinada por parte de los competidores respecto de una serie de variables comerciales permite, cuando menos, partir de una mejor posición negociadora frente a los clientes que la que habría cabido en ausencia del acuerdo, bajo una normal competencia. Con ello, sin embargo, se restringe objetivamente la competencia, toda vez que por esta vía las empresas han sustituido la actuación autónoma en el mercado por la concertación."

Así resulta también de la documentación obrante en el expediente (escrito presentado por FLOWSERVE folio 5057): " Los principales elementos de competencia con los competidores más cercanos son los períodos de entrega, la experiencia, el precio, la amplitud de la gama de productos, los términos contractuales, reputación en calidad, las instalaciones, las relaciones con los clientes, etc."

Se trata, a juicio de esta Sala, de una conducta apta para falsear la libre competencia. El Tribunal de Justicia ha declarado que constituyen una conducta contraria al Tratado y condenado por ser contrarios a la libre competencia no solo los intercambios de información sino la mera entrega o recepción de información en una reunión, puesto que tiene el mismo impacto: eliminar la incertidumbre entre los competidores sobre cuál va a ser su futura conducta (asunto T-28/99 Sigma Technologie).

En la sentencia dictada en el asunto C-204/00 Aalborg Pórtland A/S y otros el Tribunal de Justicia declaró que para probar la participación en un cártel es suficiente con que la Comisión acredite que la empresa participó en reuniones en las cuales se concluyeron acuerdos anticompetitivos sin manifestar su oposición a dichos acuerdos. Si esta participación se ha probado, incumbe a la empresa la carga de la prueba debiendo acreditar que su participación en las reuniones careció de intención anticompetitiva, y a tales efectos, debe demostrar que participó con otra finalidad legítima. Tal prueba no se ha llevado a cabo por la recurrente.

La Comisión Europea, en las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/C 11/01), para evaluar los intercambios de información desde el punto de vista de la competencia recuerda que pueden revestir diferentes formas, y una de ellas es aquella en la que los competidores comparten los datos de forma indirecta a través, por ejemplo, de una asociación comercial.

Y, en cuanto a su contenido, este puede limitarse al intercambio de información cuya función económica principal es el intercambio de información propiamente dicho, o formar parte de un conjunto de actuaciones de cooperación horizontal.

Es decir, los intercambios de información pueden ser pro-competitivos, o generar efectos restrictivos de la competencia, y esto es lo que ocurre cuando hacen posible el conocimiento por las empresas de las estrategias de mercado de sus competidores.

[...]

En cuanto a la afectación del comercio intracomunitario, el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia de 12 de julio de 2011 Tate & Lyle y otros /Comisión, estableció:

[...]

Se considera acreditado que la actora participó en el acuerdo de fijación de condiciones comerciales comunes para la estandarización en la fabricación y suministro de los ECIs en condiciones ventajosas comparadas con la de los fabricantes no cartelizados y, asimismo, la participación de la recurrente en los intercambios de información realizados con ocasión de reuniones de la Asamblea General Ordinaria o Extraordinaria de la Asociación.

La CNC ha probado que la actora no solo tenía conocimiento sino que participó activamente en las actuaciones anticompetitivas. Es decir: la CNC ha reunido pruebas precisas y concordantes para considerar destruido el principio de presunción de inocencia de la recurrente respecto de su participación en las conductas por las que es sancionada.

El examen de la documentación obrante en el expediente, valorada a la luz de las consideraciones expuestas, permite concluir que las actuaciones declaradas probadas son constitutivas de una infracción del artículo 101 TFUE pues los intercambios de información enjuiciados podían ejercer una influencia sobre los intercambios comerciales en el seno de la Unión Europea, en el sentido de perjudicar la realización de los objetivos del mercado único.

[...]

De la documentación obrante en el expediente resulta que las informaciones intercambiadas recogían datos concretos y detallados, o como dicen las Directrices "individualizados" que ofrecían un reflejo exacto de lo que todas y cada una de las empresas cobraban por cada producto, lo que se iba a incrementar cada precio. Y obviamente la fiabilidad que ofrece la información facilitada por las propias empresas es muy superior a aquella que puede ofrecer la averiguada mediante otros medios complejos, y no utilizando la facilidad que aporta que te lo comunique la propia fabricante o comercializadora. Así se recoge igualmente en el apartado 92 de las Directrices (2011/C-11/01).

La Sala considera que la calificación de las conductas enjuiciadas, las constitutivas de la primera infracción litigiosa, en lo que es objeto de enjuiciamiento en este recurso, específicamente la consideración como cártel de estos intercambios de información es conforme a derecho, tanto en lo que respecta la art. 101 TFUE como al artículo 1 LDC .

7. En relación con la segunda infracción, la actora alega que no existió acuerdo en el sentido del art. 1 LDC ni del art. 101 TFUE , de existir acuerdo no tendría por objeto o efecto anticompetitivo, de existir una conducta con objeto o efecto anticompetitivo, no le sería imputable a ella como "acuerdo" sino a la AEFBF.

La resolución impugnada, en el fundamento sexto, detalla la relevancia que tiene "el contexto en el que se producen tales acuerdos y su contenido": la práctica se inicia mediante la reunión de 17 de mayo de 2005 y examinado el expediente administrativo, resulta acreditada también la participación de la ahora actora.

En el mail que aparece en el folio 501 y siguientes, se recogen los datos de la reunión, y si bien es cierto que en el resumen no aparecen mencionadas las empresas asistentes, es igualmente cierto que aparece un listado de empresas con su volumen de negocios aproximado.

Asisten a las sucesivas reuniones (folios 419 y 420, folios 937 y 227), y continúan participando activamente, tal y como se describe en los hechos probados 78 y siguientes.

La Sala considera que la CNC ha reunido suficiente material probatorio para entender acreditada la infracción que se declara cometida, habiendo razonado y motivado las conclusiones obtenidas.

La actora, sostiene que en caso de existir una conducta con objeto o efecto anticompetitivo, no le sería imputable ni como "acuerdo" a las demás empresas imputadas individualmente por la infracción sino que sería imputable como decisión colectiva a la AEFBF.

Como pone de relieve el Abogado del Estado al contestar a la demanda, se trata de un acuerdo entre empresas realizado con la colaboración de la AEFBF. La Asociación es el marco en el que se desarrolla la cooperación entre las empresas, facilitándola y en ocasiones impulsándola, siendo la iniciativa empresarial, partiendo las propuestas, los proyectos, las enmiendas, los datos económicos etc. de las asociadas. Es igualmente relevante a estos efectos, el hecho, señalado por la DI en el PCH de que no todas las empresas participantes en el cártel sean o hayan sido asociadas a la AEFBF y que no todas las asociadas en la AEFBF participaran en el acuerdo

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Finalmente, la cuestión relativa a la cuantificación de la multa impuesta es abordada en el fundamento jurídico 8/ de la sentencia, del que reproducimos aquí los siguientes fragmentos:

(...) 8. Por último considera la actora la sanción impuesta "absolutamente desproporcionada" (página 142 del escrito de demanda). Entiende, en efecto que debe tenerse en cuenta, respecto de las primeras de las infracciones, la facturación de bombas hidráulicas, entendida en un sentido amplio, que incluye tanto bombas estándar como de diseño, sus repuestos y servicios postventa (mano de obra).

Acerca de esta cuestión la Sala ha entendido que es en este punto donde se encuentra el eje de la cuestión debatida: si la CNC requiere a la empresa para que aporte los datos de su negocio en relación con el sector objeto del expediente, y la empresa aporta unas cifras, cualquier modificación de las mismas debe quedar justificada, justificación que no se realizó en vía administrativa, pues no es prueba una mera valoración subjetiva relativa a la necesaria exclusión de determinados aspectos del negocio, y tampoco se ha realizado en vía contencioso-administrativa.

La CNC razonó como sigue:

"La primera de las conductas se ha calificado de cartel y se ha desarrollado respecto a la comercialización de bombas hidráulicas. Las ventas de bombas hidráulicas son por tanto la variable respecto a la que debe girar el cálculo de la sanción.

Diversas partes alegan que este volumen de negocios debería verse minorado en diferentes partidas. En unos casos se alega que no se debería incluir toda la facturación referente a las bombas de diseño. En otros, que se deberían excluir las piezas de repuesto.

El Consejo no puede acoger estas pretensiones. Ha quedado demostrada como se expone en el Fundamento de Derecho Séptimo la participación en las conductas de aquellas expresas que dicen hacer sólo bombas de diseño. Así las cosas, no procede excluir este volumen de negocios del cómputo. Máxime cuando las condiciones generales de venta acordadas no hacen referencia ni excluyen a un tipo concreto de producto y contienen cláusulas que pueden afectar por igual a los diferentes productos, sin perjuicio de que el grado de dificultad para imponerlas a los clientes de uno u otro tipo pueda ser mayor.

De esta forma, teniendo en cuenta el volumen de negocios total en la comercialización de bombas hidráulicas, se capta mejor el peso de las diferentes empresas en el mercado. Las empresas que comercializan bombas industriales -cualquiera que sea la definición que se le diera a este concepto dado que no se ha acotado claramente por las partes- tienden a ser las de mayor facturación. La exclusión de ese volumen de negocios del cálculo del importe básico de la sanción haría la multa proporcionalmente más gravosa para las empresas de menor tamaño. Sin embargo, no ha quedado acreditado que el protagonismo de estas últimas en las conductas haya sido mayor y, de poder deducirse algo, más bien sería lo contrario.

Un razonamiento similar debe realizarse con respecto de las piezas de repuesto e incluso de los servicios post-venta, sobre los que no debe olvidarse que en un momento dado las partes se plantearon incluso fijar el precio. Tanto las piezas de repuesto como los servicios post-venta pueden verse no sólo afectados directamente por la fijación de condiciones comerciales, sino indirectamente como consecuencia de la reducción de la competencia en el mercado primario de las bombas. Esto es así porque, según describen las propias empresas, hay una cierta tendencia a que los clientes adquieran los repuestos o contraten la asistencia técnica con el fabricante o sus distribuidores autorizados."

Resulta por tanto que la Administración, por su parte, sí ha razonado por qué deben incluirse los productos tenidos en cuenta, razonamiento que guarda total coherencia con los elementos probatorios obrantes en el expediente administrativo y respecto de los cuales la parte actora no ha realizado ni alegaciones ni prueba para desvirtuar la valoración extraída por la CNC para establecer la base de la multa impuesta.

La actora considera que el importe de la multa que le ha sido impuesta es desproporcionado comparando dicho importe con el que le ha correspondido a otras empresas con volúmenes de venta sustancialmente superiores, lo que a su juicio es contrario al principio de igualdad, pues "para tratar de forma diferenciada un supuesto de hecho idéntico, resulta imprescindible una justificación objetiva y razonable, justificación inexistente en la resolución impugnada".

Como igualmente alega el Abogado del Estado, es preciso recordar que se está sancionando por una única conducta que se ha prolongado a lo largo del tiempo y que tiene diferentes manifestaciones. La CNC ha establecido con claridad las bases sobre las que debe calcularse el importe de la sanción, teniendo en cuenta las previsiones de la LDC y de su propia Comunicación sobre el importe de las multas, y se ha aplicado a todas las empresas con los correspondientes resultados: "el Consejo considera que para el cálculo del importe básico de la sanción se debe tomar un porcentaje del 3% del volumen de negocios afectado por la infracción en el periodo, lo que se traduce en los siguientes importes redondeados".

Por último la duración en el tiempo de la infracción se ha calculado correctamente por la CNC: se trata de una infracción (la primera) continuada, y en consecuencia la duración de la misma se extiende desde la fecha en que tuvo lugar la primera reunión, el 22 de noviembre de 2004, hasta que finalizó la conducta. En el caso de la segunda conducta, por las mismas razones, debe tenerse en cuenta la fecha de la primera reunión en la que se inicia el intercambio de pareceres sobre la preparación de un procedimiento de certificación, que se fueron concretando con posterioridad, y esa primera reunión fue la que se celebró en el mes de mayo del año 2005.

Se ha razonado sobre la ausencia de efectos, y así la CNC señala que " en la medida en que los acuerdos se han aplicado efectivamente a lolargo del tiempo con mayor o menor éxito, no cabe duda que han debido tener ciertos efectos, no obstante no se pueden considerar acreditados.... En todo caso la falta de acreditación de efectos no afecta a la calificación de la conducta puesto que estamos en una infracción por objeto. Pero si debe tenerse en cuenta como dice el artículo 64, a la hora de graduar el importe de la sanción y no como una atenuante como pretenden las partes ".

Sobre la participación de la recurrente en la primera infracción, su carácter de cártel, o la alegada falta de gravedad, la Sala se remite expresamente a lo razonado en los fundamentos jurídicos anteriores.

La CNC ha razonado igualmente el criterio utilizado, según lo dispuesto en la LDC, para determinar el importe de la multa a imponer por la segunda infracción, los acuerdos en relación a los ECIS: ha tenido en cuenta que se trata de acuerdos que, o bien no se han ejecutado (procedimiento de calificación) o si lo han hecho no se ha acreditado dicha ejecución (facturación de la puesta en marcha como concepto independiente), aplicando un porcentaje mínimo

.

Por tales razones la Sala de la Audiencia Nacional desestima el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, prepararon recurso de casación contra ella las representaciones procesales de Caprari S.p.A. y Bombas Caprari, S.A. y luego efectivamente lo interpusieron mediante sendos escritos presentados los días 2 y 13 de septiembre de 2013, respectivamente.

Los dos recursos son sustancialmente iguales y en ambos se formulan siete motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los seis restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado de cada uno de los motivos es, en síntesis, el siguiente:

  1. - infracción de las normas reguladoras de la sentencia por falta de exhaustividad, de congruencia y de motivación, citándose como vulnerado el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

  2. - Infracción de los artículos 36 y 37.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y 12 y 28 de su Reglamento, así como de la jurisprudencia representada por STS de 13 de enero de 2010 (casación 1279/2007 ), en cuanto a la caducidad del procedimiento por haberse sobrepasado el plazo marcado para la fase de instrucción así como el plazo de 18 meses para la resolución del procedimiento.

  3. - Infracción del artículo 50.4 de la Ley de Defensa de la Competencia y de la doctrina contenida en STS de 30 de enero de 2012 , por la incorrecta recalificación jurídica de la conducta durante la tramitación del expediente, con vulneración del principio acusatorio, al introducir un hecho nuevo en el momento final de imposición de la sanción, lo que determina la nulidad del procedimiento.

  4. - Infracción de la disposición adicional 4ª de la Ley de Defensa de la Competencia y de la sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de noviembre de 2009 , al no concurrir los elementos requeridos para poder afirmar la existencia de un cártel, pues no estamos ante un acuerdo secreto ni se trata de acuerdos que pretendan fijar los precios.

  5. - Infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia del artículo 101 del TFUE , en relación con el artículo 25.1 de la Constitución y el artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en lo relativo a la falta de comisión de la conducta tipificada.

  6. - Infracción del artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , y de la STS de 30 de noviembre de 2004 , relativa a la apreciación de infracciones continuadas.

  7. - Infracción del artículo 63.1.c/ de la Ley de Defensa de la Competencia en relación con el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al haberse cometido un error en el cálculo de la sanción, tomando como referencia, en lo que se refiere a la primera infracción, el importe total de las ventas anuales y no el importe de las ventas de bombas de fluidos.

Ambas recurrentes terminan solicitando en sus escritos que, con estimación del motivo de casación primero en lo que se refiere a la falta de exhaustividad, de congruencia y de falta de motivación de la sentencia recurrida, se case ésta y, asumiendo esta Sala la posición de tribunal de instancia, se dicte en su lugar una nueva sentencia que acoja los pedimentos del suplico de la demanda; y, en su defecto, se case y anule la sentencia recurrida por estimación de los restantes motivos de casación formulados y se resuelva de conformidad con el suplico de la demanda.

CUARTO

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 30 de enero de 2014 se acordó la admisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera conforme a las reglas de reparto de asuntos.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 24 de marzo de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizasen su oposición.

La representación de la Administración del Estado presentó escrito con fecha 13 de mayo de 2014 en el que el Abogado del Estado expone las razones de su oposición a los motivos de casación formulados y termina solicitando que se dicte sentencia que desestime el recurso de casación con imposición de costas a las recurrentes.

La representación de Bombas Caprari, S.A. presentó escrito con fecha 29 de abril de 2014 en el que manifiesta que "no se opone" al recurso de casación interpuesto por Caprari S.p.A.

SEXTO

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 12 de enero de 2016, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación nº 2359/2013 lo interponen las representaciones procesales de Caprari SPA, S.A (empresa matriz) y Bombas Caprari, S.A. (filial) contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013 (recurso nº 397/2011 ) en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por las referidas entidades contra el acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia de 24 de junio de 2011 (expediente sancionador S/0185/09, bombas de fluidos) en el que, entre otros pronunciamientos, se impone a Bombas Caprari, S.A., y solidariamente a su matriz Caprari S.p.A. una sanción de multa por importe de 823.800 euros como responsable de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que han formulado las entidades mercantiles recurrentes, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

SEGUNDO

Abordando en primer lugar los motivos de casación que se formulan al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , ambas recurrentes alegan, en el motivo primero de sus respectivos escritos, la infracción de las normas reguladoras de la sentencia por falta de exhaustividad, de congruencia y de motivación, citando como vulnerado el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La sentencia recurrida no ignora que existían dos recursos contencioso-administrativos, pues claramente lo deja indicado en su antecedente 1/, donde la Sala de instancia también señala que el recurso interpuesto por Bombas Caprari, S.A. (recurso contencioso-administrativo 405/2011) fue acumulado al que había interpuesto la empresa matriz, Caprari S.p.A (recurso 397/2011).

Siendo ello así, no es cierto, salvo en el concreto punto que luego señalaremos, que la sentencia de instancia incurra en los defectos de motivación y de congruencia que se le reprochan.

Ante todo debe recordarse que, según la jurisprudencia de esta Sala, la incongruencia omisiva de la sentencia se produce cuando la sentencia no resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), siendo procedente recordar aquí la doctrina reiterada, de la que son muestra las sentencias de la Sección 5ª de 12 de marzo de 2008 (casación 4054/05 ) y 21 de junio de 2013 (casación 3430/2011 ) y las demás sentencias que en ella se citan, que recogen, a su vez, la doctrina establecida en sentencia de esta Sección 3ª de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99 ). Esta sentencia mencionada en último lugar se expresa en los siguientes términos:

« (...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

Asimismo, esta Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 )....».

Pues bien, trasladando la jurisprudencia que acabamos de reseñar al caso que nos ocupa, y poniendo en relación el desarrollo del motivo de casación con los apartados de la fundamentación de la sentencia que hemos reproducido en los antecedentes, debe concluirse que, salvo en ese concreto aspecto al que seguidamente nos referiremos, la decisión de la Sala de instancia no incurre en la incongruencia que se le reprocha, pues, aun sin ceñirse de manera lineal y correlativa a todas y cada una de las alegaciones de las recurrentes, la sentencia da respuesta a las diferentes cuestiones suscitadas, tanto las de índole procedimental -caducidad del procedimiento y alteración de la imputación durante la tramitación del expediente-, que son abordadas en los fundamentos jurídicos 3/ y 4/ de la sentencia, como las cuestiones sustantivas relativas a la acreditación de las conductas infractoras, la apreciación sobre la existencia de un cartel, la calificación jurídica de las conductas, la culpabilidad, y, en fin, la alegada falta de proporcionalidad de la sanción, que son abordadas en los fundamentos 5/, 6/, 7/ y 8/ de la sentencia.

Ahora bien, como venimos anticipando, hay un punto en el que sí tienen razón las recurrentes cuando afirman que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva, pues, ciertamente, la Sala de instancia deja sin abordar la cuestión que la representación de la empresa italiana Caprari S.p.A planteaba como principal motivo de nulidad en su escrito de demanda, donde aducía que a dicha empresa matriz no se le había dado intervención en el procedimiento administrativo ni le había sido siquiera notificada la resolución sancionadora, de la que únicamente había tenido conocimiento a través de su filial Bombas Caprari, S.A.

Esa cuestión fue de nuevo suscitada por Caprari S.p.A en trámite de conclusiones, como argumento central de impugnación; y también aparece planteada en el escrito de conclusiones de la filial española, Bombas Caprari, S.A. Siendo ello así, y dado que la Sala de instancia no menciona siquiera estos alegatos, debemos concluir que en este aspecto de la controversia la sentencia sí incurre en los defectos de motivación y de congruencia que se le reprochan.

De ello se deriva que la sentencia recurrida debe ser casada por haber incurrido en esta concreta omisión; lo que determina que más adelante habremos de resolver lo que proceda sobre esa cuestión que la Sala de instancia dejo sin abordar ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Pero antes examinaremos las cuestiones suscitadas en los restantes motivos de casación, todos ellos formulados al amparo del artículo 88.1.d/ de la citada Ley .

TERCERO

En el motivo de casación segundo se alega la infracción de los artículos 36 y 37.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y 12 y 28 de su Reglamento, así como de la jurisprudencia representada por STS de 13 de enero de 2010 (casación 1279/2007 ), en cuanto a la caducidad del procedimiento por haberse sobrepasado el tiempo asignado reglamentariamente a la fase de instrucción (12 meses), así como el plazo máximo de 18 meses para la resolución del procedimiento.

Habiendo sido suscitada en el proceso de instancia esta cuestión relativa a la caducidad del procedimiento, hemos visto que la sentencia recurrida la aborda en su fundamento jurídico 3/, donde Sala de instancia expone diversas consideraciones que en lo sustancial hacemos nuestras, sin necesidad de reproducirlas ahora. Tan solo añadiremos dos puntualizaciones.

La primera se refiere al alegato de que el plazo de 12 meses establecido en el Reglamento de Defensa de la Competencia para la fase de instrucción es -según las recurrente- un plazo preclusivo y originador de caducidad. El planteamiento no puede ser asumido; y ello por las mismas razones que expusimos, ante una alegación semejante, en nuestra sentencia de 23 de abril de 2015 (casación 2064/2012 ), de cuyo fundamento jurídico quinto tomamos el siguiente fragmento:

« (...) el planteamiento de la recurrente no resulta conciliable con el recto entendimiento de la caducidad como institución vinculada al principio de seguridad jurídica y a la exigencia de que los procedimientos administrativos no se prolonguen indefinidamente. Así, tratándose de procedimientos sancionadores o susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, la caducidad se produce cuando la Administración sobrepasa el plazo máximo para resolver legalmente establecido para cada procedimiento ( artículo 44.2 de la Ley 30/1992 ), que en el caso del procedimiento sancionador en el ámbito del derecho de la competencia es de un año ( artículo 56 de la Ley 16/1989 antes citado); pero resultaría contrario a la letra y al espíritu del precepto entender -como pretende la recurrente- que la caducidad también se produce por la inobservancia de cualquier otro de los plazos señalados para cada uno de los distintos trámites o fases del procedimiento».

La segunda puntualización se refiere a la alegación de que para el cómputo del plazo de 18 meses para resolver sólo habría de descontarse el tiempo transcurrido hasta la aportación de la documentación requerida en la diligencia para mejor proveer acordada por la Comisión y no, en cambio, el tiempo necesario para que los interesados pudiesen formular alegaciones sobre esa documentación aportada al expediente. Tampoco en este punto podemos compartir el parecer de las recurrentes, pues, asumiendo que la diligencia acordada para mejor proveer no era supérflua -nada se ha alegado en ese sentido- en diferentes ocasiones hemos declarado que la suspensión del plazo para resolver también incluye el tiempo necesario para que los intervinientes en el procedimiento formulen alegaciones sobre el resultado de la diligencia acordada. Pueden verse nuestras sentencias de 9 de febrero de 2015 (casación 5262/2011 , F.Jº sexto), 22 de junio de 2015 (casación 2012/2013 , F.Jº tercero) que cita, a su vez, la sentencia de 3 de febrero de 2015 (casación 3854/2013 ), así como las sentencias (dos) de 16 de febrero de 2015 (recursos de casación 940/2012 y 4182/2012 ), que acogen lo que sobre esta cuestión se razonaba en las sentencias allí recurridas.

Por tales razones, este motivo segundo debe ser desestimado.

CUARTO

En el motivo de casación tercero se alega la infracción del artículo 50.4 de la Ley de Defensa de la Competencia y de la doctrina contenida en STS de 30 de enero de 2012 , por la incorrecta recalificación jurídica de la conducta durante la tramitación del expediente, con vulneración del principio acusatorio, al introducir un hecho nuevo en el momento final de imposición de la sanción, lo que determina la nulidad del procedimiento.

El motivo de casación no puede ser acogido.

Según vimos en el antecedente segundo, la sentencia recurrida lleva a cabo, en su fundamento jurídico 4/, un análisis contrastado de la relación recogida en el pliego de concreción de hechos formulado en su día por la Dirección de Investigación y el cambio en la calificación jurídica de las conductas que introdujo luego el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, llegando la Sala de instancia a la conclusión de que no se había introducido ningún hecho nuevo ni había sido alterado el sustento fáctico de la imputación.

La única aportación argumental que hace la representación de las recurrentes consiste en afirmar que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia no se limitó a introducir un cambio en la calificación jurídica pues para ello resultaba «... necesario previamente introducir un hecho nuevo y darlo por probado: la existencia de un "plan preconcebido, o una unidad de propósito, en definitiva un plan común».

Sucede sin embargo que el reproche relativo a la existencia de esa unidad de propósito por parte de las distintas empresas estaba ya contenido en el pliego de concreción de hechos formulado por la Dirección de Investigación, pues, como la sentencia recurrida se encarga de reseñar, aquel pliego de concreción de hechos hacía referencia a los intercambios de información acordados entre empresas asociadas y no asociadas de la AEFBF, con la participación de la AEFBF, relativos a los incrementos de precios futuros y sus fechas de entrada en vigor, previsiones de producción y demanda, políticas salariales y cifras de facturación; a los acuerdos adoptados por empresas asociadas y no, asociadas de la AEFBF, con la participación de la AEFBF, en relación con los ECls; y, en fin, a los acuerdos adoptados por los órganos estatuarios de la AEFBF en cumplimiento del acuerdo para la fijación de políticas de ventas comunes e intercambio de información adoptado en la reunión de 22 de noviembre de 2004, que incluía la recomendación para la redacción de las condiciones generales de venta, las estadísticas de producción, acordadas en la Asamblea General Extraordinaria de la AEFBF y el intercambio de la información relativa a las tarifas/hora taller de los servicios post-venta, con el objetivo de adoptar una posible recomendación al respecto.

En definitiva, el motivo de casación reitera la alegación formulada en el proceso de instancia de que en la tramitación del expediente se alteraron los hechos por los que sanciona, pero sin desvirtuar en casación las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico 4/ de la sentencia y sin que la representación de la recurrente haya acertado a poner de manifiesto qué hecho es el que supuestamente habría introducido ex novo el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia.

QUINTO

Abordaremos ahora de manera conjunta, por estar estrechamente relacionados, los motivos de casación cuarto, quinto y sexto.

Aunque con formulaciones distintas, y alegando en cada uno de ellos la vulneración de preceptos diferentes, los tres motivos convergen en una misma línea argumental: se cuestionan las apreciaciones de la Sala de instancia sobre la existencia y entidad de la conducta infractora. Así, en el motivo de casación cuarto se alega la infracción de la disposición adicional 4ª de la Ley de Defensa de la Competencia al no concurrir los elementos requeridos para poder afirmar la existencia de un cártel, pues no estamos ante un acuerdo secreto ni se trata de acuerdos que pretendan fijar los precios. En el motivo quinto se alega la infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia del artículo 101 del TFUE , en relación con el artículo 25.1 de la Constitución y el artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en lo relativo a la falta de comisión de la conducta tipificada; y, en relación con los dos motivos anteriores, en el motivo sexto se alega la infracción del artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , y de la STS de 30 de noviembre de 2004 , en relación con la apreciación de infracciones continuadas.

En cuanto a si las conductas examinadas encajan en la definición de cartel contenida en la disposición adicional 4ª de la Ley de Defensa de la Competencia , el fundamento jurídico 5/ de la sentencia afirma de manera clara que en el caso que nos ocupa sí existió un acuerdo secreto entre competidores con un objeto anticompetitivo; y a tal efecto la Sala de instancia explica que « (...) si bien la existencia de la Asociación, las reuniones en su seno, recogidas en actas, no eran secretas, los mecanismos que las empresas pretendían utilizar y utilizaron bien para asegurar la ejecución de sus recomendaciones, bien para garantizar la continuidad de los intercambios de información, sí eran secretas. Como pone de relieve el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, basta con comprobar las diferencias entre lo que aparecía en las actas y lo que recogen las notas manuscritas, que permanecían disponibles entre las empresas pero no eran reveladas públicamente para apreciar que se mantenían secretas partes esenciales de estas actuaciones de las empresas del sector litigioso, entre ellas la recurrente».

Las disquisiciones que en el motivo de casación cuarto hace la parte recurrente acerca del significado y alcance de la expresión "secreto" como requisito necesario para apreciar la existencia de un cartel en modo alguno logran desvirtuar aquellos acertados razonamiento del fundamento 5/ de la sentencia recurrida, que asumimos y hacemos nuestros.

Tampoco los motivos de casación quinto y sexto logran desvirtuar las razones que ofrece la sentencia recurrida en su extenso fundamento jurídico 6/, y también en el fundamento 7/, donde la Sala de instancia explica de manera suficientemente pormenorizada por qué ha de apreciarse la existencia de las dos conductas infractoras que se imputan, siendo la primera de ellas una infracción única y continuada consistente en el intercambio de información y la armonización de condiciones comerciales en relación con las bombas de fluidos y consistiendo la segunda conducta en la adopción de un acuerdo restrictivo por la adopción de un determinado procedimiento de calificación para ECIS y un modelo de calidad de la AEFBF.

Para no incurrir en reiteraciones, nos remitimos a los razonamientos expuestos por la Sala de instancia en los citados fundamentos jurídicos 6/ y 7/ de la sentencia recurrida, que hemos dejado antes reseñados en el antecedente segundo y cuyo contenido hacemos nuestro.

SEXTO

Por último, en el motivo de casación séptimo se alega la infracción del artículo 63.1.c/ de la Ley de Defensa de la Competencia en relación con el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al haberse cometido un error en el cálculo de la sanción, tomando como referencia, en lo que se refiere a la primera infracción, el importe total de las ventas anuales y no el importe de las ventas de bombas de fluidos.

La fundamentación de la sentencia recurrida, como la de la resolución administrativa sancionadora, podría ser cuestionada en lo que se refiere a la cuantificación de la sanción siguiendo las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009; y ello por las razones que hemos expuesto en otras ocasiones en las que hemos examinado lo dispuesto sobre el importe de las sanciones y su graduación en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia -sirvan de muestra las sentencias de esta Sala de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ) y 30 de enero de 2015 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos de casación 1580 / 2013 y 1746/2014 )-.

Pero en el caso que nos ocupa no cabe acoger el motivo de casación aplicando esa jurisprudencia, dado que las recurrentes argumentan en la dirección contraria; esto es, pretenden que la cuantía de la multa correspondiente a la primera infracción debe determinarse tomando como referencia únicamente el importe de las ventas de bombas de fluidos, cuando la jurisprudencia de esta Sala viene declarando, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , que el límite máximo del importe de la multa para las infracciones muy graves viene determinado por el "...volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa". Pueden verse en este sentido, además de las ya citadas, sentencias de esta Sala de 30 de enero de 2015 (casación 1476/2014 ), 11 de septiembre de 2015 (casación 720/2013 ) y 21 de octubre de 2015 (casación 1306/2013 ), entre otras muchas.

SÉPTIMO

Al haber sido acogido el motivo de casación primero, por incurrir la sentencia de instancia en incongruencia omisiva al haber dejado sin resolver la cuestión relativa a la imputación a la empresa matriz, procede que abordemos ahora ese punto de la controversia, de conformidad con lo previsto en el artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

La cuestión relativa a la imputabilidad de la conducta de la empresa filial a la matriz en relación con las prácticas colusorias ha sido examinada por esta Sala en reiteradas ocasiones, siendo muestra de ello las sentencias de 23 de abril de 2015 (casación 2064/2012 ), 17 de junio de 2015 (casación 2072/2013 ) y 27 de octubre de 2015 (casación 1038/2013 ). En esas sentencias hemos citado y reseñado diversos ejemplos de la jurisprudencia comunitaria europea, como son la STJU de 18 de diciembre de 2014 (asunto C-434/13 P ) y las sentencias del Tribunal General de 12 de diciembre de 2014 (dos sentencias con esa fecha) dictadas en los asuntos T-562/08 y T-558/08, en las se viene a indicar que en el caso específico de que una sociedad matriz sea titular de la totalidad o la casi totalidad del capital de la filial que ha infringido las normas del Derecho de la Unión en materia de competencia, existe una presunción iuris tantum de que dicha sociedad matriz ejerce efectivamente una influencia determinante en su filial.

En el caso que ahora nos ocupa debe concluirse que opera con plena virtualidad la presunción que determina que la conducta de Bombas Caprari, S.A sea imputable a la empresa matriz Caprari S.p.A, pues tanto la resolución administrativa sancionadora como la sentencia recurrida ponen de manifiesto -sin que el dato haya sido cuestionado- que Bombas Caprari, S.A., fundada el 29 de febrero de 1980 , es una filial de la empresa matriz Caprari, S.p.A, que posee un 73,3375 % de su capital. Debe operar entonces la presunción iuris tantum de que la sociedad matriz ejerce efectivamente una influencia determinante en la conducta de su filial, al no haber aportado las recurrentes a las actuaciones datos ni elementos de prueba que puedan servir para desvirtuar aquella presunción mediante la acreditación de que en este caso la filial actuó de forma autónoma y desvinculada de su matriz.

En cuanto al alegato de haber sufrido indefensión la empresa matriz por no haber tenido intervención en el procedimiento administrativo, son trasladables a este caso las consideraciones que expusimos en nuestra sentencia ya citada de 27 de octubre de 2015 (casación 1038/2013 , F.Jº 3ª), donde, ante una alegación semejante, señalábamos: « (...) no es posible admitir que la matriz haya sufrido indefensión, puesto que por las mismas circunstancias de su unidad empresarial no resulta creíble ni verosímil que no fuera perfectamente conocedora de la incoación y desarrollo de un procedimiento sancionador por conductas anticompetitivas contra su filial (***), por lo que de entenderlo conveniente para sus intereses podía haberse personado en el procedimiento o, en todo caso, participar en las decisiones adoptadas por su filial a lo largo del procedimiento sancionador» .

OCTAVO

Recapitulando. Por acogimiento del motivo de casación primero, la sentencia de instancia debe ser casada por incurrir en incongruencia omisiva en el concreto punto relativo a la imputación a la empresa matriz. Y entrando entonces a resolver esa cuestión que la Sala de instancia dejó sin examinar, las razones que acabamos de exponer en el fundamento jurídico séptimo conducen a su desestimación. Lo que, junto a las demás consideraciones que hemos expuesto en los apartados anteriores, al examinar los restantes motivos de casación, nos lleva a concluir que el recurso contencioso- administrativo debe ser desestimado.

NOVENO

De conformidad con lo dispuestos en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,

FALLAMOS

  1. - Ha lugar al recurso de casación nº 2359/2013 interpuesto por las entidades CAPRARI SpA y BOMBAS CAPRARI, S.A. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013 (recurso contencioso-administrativo nº 397/2011 y acumulado nº 405/2011 ), que ahora queda anulada y sin efecto.

  2. - Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de Caprari S.p.A (recurso contencioso- administrativo nº 397/2011), al que fue acumulado el interpuesto por su filial Bombas Caprari, S.A. (recurso nº 405/2011), contra el acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia de 24 de junio de 2011 (expediente sancionador S/0185/09, bombas de fluidos) en el que, entre otros pronunciamientos, se impone a Bombas Caprari, S.A., y solidariamente a su matriz Caprari S.p.A, dos sanciones de multa por importes de 823.800 y 1.800.000 euros como responsables de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

  3. - No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech Jose Maria del Riego Valledor Diego Cordoba Castroverde PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico.