STS, 18 de Enero de 2016

La representación de Endesa Distribución Eléctrica SLU interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores.

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 24 de octubre de 2014 en el que, tras exponer los antecedentes del caso y los fundamentos jurídicos de su impugnación, termina solicitando que, previo planteamiento, en su caso, de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, o de cuestión ante el Tribunal Constitucional sobre la posible inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 9/2013 (que, entre otras determinaciones, dio nueva redacción al artículo 4.1 del Real Decreto 325/2008 ), por vulneración de los artículos 9.3 , 33 y 38 de la Constitución , se dicte sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo con los siguientes pronunciamientos:

1. En relación con el artículo 3 de la Orden IET/2442/2013:

a) Declare que no son conformes a Derecho y anule las cantidades reconocidas a mi representada como retribución por la actividad de transporte en los SEIE correspondiente a los años 2008, 2009 y 2010 13, en la medida en que no se han tenido en cuenta, para el cálculo de la que corresponde a los activos de transporte puestos en servicio con anterioridad al 1 de enero de 2008, los costes unitarios aprobados por el artículo 2 de la Orden IET/2442/2013 y establecidos en los Anexos I, II y III de la misma.

b) Reconozca el derecho de mi representada a percibir, como retribución por la actividad de transporte en los SEIE correspondiente a los años 2008, 2009 y 2010, los importes que resulten de aplicar los costes unitarios aprobados por el artículo 2 de la Orden IET/2442/2013 y establecidos en los Anexos I, II y III de la misma a los activos de transporte puestos en servicio con anterioridad al 1 de enero de 2008, más los intereses correspondientes.

2. En relación con el artículo 4 de la Orden IET/2442/2013:

a) Declare que no es conforme a Derecho y anule la cantidad reconocida a mi representada como incentivo a la disponibilidad de la red de transporte en territorios insulares correspondiente al año 2008.

b) Reconozca el derecho de mi representada a percibir, como incentivo a la disponibilidad de la red de transporte en territorios insulares correspondiente al año 2008 el importe que resulte de revisar dicho incentivo en la misma proporción a como se haga respecto de la retribución a reconocer a mi representada por el transporte en los SEIE para el año 2008 en los términos solicitados en el número 1.b) anterior, con los intereses que correspondan.

3. En relación con el artículo 6 de la Orden IET/2442/2013:

a) Declare que no son conformes a Derecho y anule las cantidades reconocidas a mi representada como incentivo a la disponibilidad de la red de transporte en territorios insulares correspondiente a los años 2009 y 2010 14.

b) Reconozca el derecho de mi representada a percibir como incentivo a la disponibilidad de la red de transporte en territorios insulares correspondiente a los años 2009 y 2010, los importes que resulten de revisar dichos incentivos en la misma proporción a como se haga respecto de la retribución a reconocer a mi representada por el transporte en los SEIE para los años 2009 y 2010 en los términos solicitados en el número 1.b) anterior, más los intereses correspondientes.

4. En relación con el artículo 7, apartado primero de la Orden IET/2442/2013:

a) Declare que no son conformes a Derecho y anule la retribución reconocida a mi representada para el segundo periodo de 2013, en la medida en que para su cálculo toma en cuenta, como tasa de retribución financiera, un diferencial de 100 puntos básicos sobre la media del rendimiento de las Obligaciones del Estado a 10 años en el mercado secundario de los tres meses anteriores y en la medida en que para su cálculo toma en cuenta el factor de eficiencia de la operación y mantenimiento establecido en el número 4 del Anexo I del RDL 9/2013.

b) Reconozca el derecho de mi representada a percibir como retribución por la actividad de distribución del segundo periodo de 2013 la que resulte de tomar en cuenta como tasa de retribución financiera, un diferencial de 200 puntos básicos sobre la media del rendimiento de las Obligaciones del Estado a 10 años en el mercado secundario de los tres meses anteriores (sin tener en cuenta para el cálculo el factor de eficiencia de la operación y mantenimiento establecido en el número 4 del Anexo I del RDL 9/2013) más los intereses correspondientes.

13 En cuanto a la retribución de 2010 -tal y como se explica en el "Informe de la CNE, de 5 de diciembre de 2012, para la fijación del importe a reconocer a la actividad de transporte en los años 2008, 2009, 2010 y 2011, con su desglose por empresas" (documento 03.1 del CD 1 del expediente administrativo)-, corresponde a Endesa percibir todos los ingresos del ejercicio correspondientes a la retribución de las instalaciones puestas en servicio después del 1 de enero de 2008 (que se recogen en las 9 primeras liquidaciones) y hasta la liquidación número 10 de las retribuciones del ejercicio 2010 en cuanto a las instalaciones puestas en servicio hasta el 1 de enero de 2008. Según el 'informe 17/2013 de la CNE, de 31 de julio de 2013, sobre la Propuesta de Orden" (documento número 02 de! archivo "Varios" del CD 1 del expediente administrativo), dicha retribución es de 127.659 miles de euros

14 Como resulta de la nota al pie precedente, toda la retribución establecida en la Orden IET 2442/2013 por el transporte en los SEIE para el año 2010 corresponde a mi representada y también por tanto el incentivo de disponibilidad correspondiente.

No obstante, la parte actora desistió luego de las pretensiones deducidas en relación con el artículo 7 la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, esto es, las formuladas en el apartado 4 del suplico de la demanda.

La Administración del Estado contestó mediante escrito presentado el 30 de diciembre de 2014 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo con imposición de las costas a la parte actora.

Las demás partes personadas (codemandadas) que aparecen identificadas en el encabezamiento no presentaron contestación a la demanda.

Habiendo sido acordado el recibimiento a prueba por auto de la Sección Primera de esta Sala de 22 de abril de 2015 , fueron admitidas y se practicaron, con el resultado que obra en las actuaciones, las pruebas documentales y pericial que habían sido propuestas. Esta última -la pericial- se concretó en el informe emitido por D. Elias , que lo ratificó ante esta Sala mediante comparecencia celebrada el 10 de junio de 2015, documentada en el acta que obra unida a las actuaciones.

Terminado el período de prueba, se emplazó a las partes para que formulasen por escrito sus conclusiones.

La parte actora y la Administración demandada formularon sus conclusiones mediante escritos presentados el 25 de junio y el 24 de julio de 2015 respectivamente.

Las demás partes personadas no presentaron conclusiones.

Practicado lo anterior, por providencia de la Sección Primera de esta Sala se acordó remitir las actuaciones a esta Sección Tercera, donde quedaron las pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 12 de enero de 2016, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Mediante escrito presentado con fecha 2 de diciembre de 2015, la parte actora desistió de las pretensiones deducidas en relación con el artículo 7 la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, esto es, las formuladas en el apartado 4 del suplico de la demanda. Del citado escrito se dio traslado a la Administración demandada, presentando escrito la Abogacía del Estado con fecha 9 de diciembre de 2015 en el que manifiesta que "no se opone" a dicho desistimiento parcial

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso contencioso-administrativo nº 112/2014 lo interpone la representación de Endesa Distribución Eléctrica SLU contra la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores.

En el antecedente primero hemos dejado reseñadas las pretensiones que formula la parte actora en el suplico de la demanda en relación con los artículos 3, 4 y 6 de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre (apartados 1, 2 y 3 del suplico) y también en relación con el artículo 7 de dicha Orden (apartado 4 del suplico), si bien, también lo hemos señalado, la parte actora desistió luego de las pretensiones formuladas con relación a este último precepto.

Centrándonos entonces en las pretensiones subsistentes, la parte actora aduce, dicho ahora en apretada síntesis, los siguientes argumentos de impugnación:

1. Invalidez del artículo 3 de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, en cuanto a las cantidades reconocidas a Endesa en dicho artículo como retribución por la actividad de transporte en los sistemas eléctricos no peninsulares (SENP ) correspondiente a los años 2008, 2009 y 2010, por las siguientes razones:

   · Para el cálculo de la retribución que corresponde a los activos de transporte puestos en servicio con anterioridad al 1 de enero de 2008 se han tenido en cuenta unos costes unitarios carentes de cobertura normativa, en lugar de haber tenido en cuenta los costes unitarios aprobados por el artículo 2 de la propia Orden IET2442/2013 y establecidos en sus anexos I, II y III.

   · La Administración, al proceder de ese modo, incurre en arbitrariedad y, además, fija a Endesa para los años 2008, 2009 y 2010 una retribución que resulta insuficiente, vulnerando con ello las exigencias del Derecho de la Unión Europea (Directiva 2009/72/CE, del Parlamento y del Consejo de 13 de julio de 2009, Reglamento CE 714/2009 y sentencias del TJUE que se citan), constitucionales ( artículo 33 de la Constitución y SsTC que se citan) y del Derecho Convencional Internacional (Protocolo Adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos y sentencia que se cita del TEDH), en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y el derecho a la propiedad privada y la libertad de empresa.

   · Se vulneran asimismo los principios de buena fe y confianza legítima, habida cuenta que las sucesivas órdenes de revisión de tarifas eléctricas -órdenes ITC/3860/2007, ITC/3801/2008, ITC/3519/2009- habían establecido como retribución al transporte en los SEIE para los años 2008, 2009 y 2010 unas previsiones (costes máximos) por importes de 118.485.000, 136.924.000 y 131.229.000 euros respectivamente, en tanto que las cantidades finalmente reconocidas en el artículo 3 de la Orden IET/2442/2013 son de 105.971.000 euros (para 2008), 106.673.000 (para 2009) y 118.167.000 euros (para 2010), lo que supone una minoración de 55.827.000 euros respecto de aquellas previsiones. La demandante ignoraba -tampoco la CNE los conocía- los costes unitarios que estaban siendo considerados por el regulador a la hora de fijar los importes que provisionalmente se reconocían o se preveían como retribución a reconocer a Endesa, por lo que la única manera que tenía Endesa de hacerse una idea de la cantidad a que iba a ascender la retribución definitiva era atendiendo a aquellas cifras, mitigándose con ello el riesgo que suponía la realización de inversiones sin saber a qué precio iban a ser retribuidas; por lo que la drástica minoración se produce de forma sorpresiva, vulnerando los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

2. Invalidez del artículo 4 de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, en cuanto a la cantidad reconocida a la demandante como incentivo a la disponibilidad de la red de transporte insular correspondiente al año 2008. Dado que el incentivo que se fija (3.266.000 euros) se calcula como una retribución proporcional a la retribución establecida para la actividad del transporte en ese ejercicio (anexo V del Real Decreto 2819/1998), la invalidez de la retribución al transporte fijada en el artículo 3 determina que sea igualmente inválida la cuantificación del incentivo de disponibilidad calculado a partir de aquella retribución.

3. Invalidez del artículo 6 de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, en cuanto a la cantidad reconocida a la demandante como incentivo a la disponibilidad de la red de transporte insular correspondiente a los años 2009 y 2010, por las mismas razones que en el apartado anterior, esto es, por haberse calculado el incentivo en proporción a la retribución a la retribución establecida para la actividad del transporte en esos ejercicios, que se tacha de inválida.

De lo expuesto en el apartado anterior se desprende que el núcleo de la controversia gira en torno al artículo 3 de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, que señala las cantidades reconocidas a Endesa como retribución por la actividad de transporte en los sistemas eléctricos no peninsulares correspondiente a los años 2008, 2009 y 2010, pues el debate que se suscita en torno a los artículos 4 y 6 de la misma Orden está vinculado a la suerte que corra aquella impugnación dirigida contra el artículo 3.

Para un adecuado examen de las cuestiones suscitadas se impone que hagamos algunas precisiones sobre la normativa que debe tomarse en consideración.

· Teniendo el transporte de energía eléctrica el carácter de actividad regulada ( artículo 11 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico ), el artículo 12 de la propia Ley 54/1997 se refería específicamente a las actividades en territorios insulares y extrapeninsulares señalando que « las actividades para el suministro de energía eléctrica que se desarrollen en los territorios insulares o extrapeninsulares serán objeto de una reglamentación singular que atenderá a las especificidades derivadas de su ubicación territorial, previo acuerdo con las Comunidades o Ciudades Autónomas afectadas». Estableciendo luego el artículo 16.2 de la misma Ley que «la retribución de la actividad de transporte se establecerá reglamentariamente atendiendo a los costes de inversión y operación y mantenimiento de las instalaciones».

· Pese a las citadas previsiones legales, el Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, no contenía determinación alguna sobre fijación de costes unitarios específicos para los activos existentes en territorios insulares o extrapeninsulares; ni al amparo de ese Real Decreto 2819/1998 se fijaron tales costes unitarios mediante disposiciones de rango inferior.

· El posterior Real Decreto 325/2008, de 29 de febrero, por el que se establece la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica para instalaciones puestas en servicio a partir del 1 de enero de 2008, tampoco contenía determinación alguna sobre costes unitarios específicos para los activos de transporte de energía eléctrica en territorios insulares o extrapeninsulares. Más bien al contrario, el artículo 4.1 del citado Real Decreto 325/2008 (redacción originaria) venía a excluir la posibilidad de tales valores unitarios específicos para los territorios insulares o extrapeninsulares, pues, después de enunciar los criterios que debían tomarse en consideración para determinar los valores unitarios de referencia que habrían de fijarse, el precepto terminaba señalado: « (...) Asimismo, dichos valores serán únicos para todo el territorio nacional ». Y en esa línea, la Orden ITC/368/2011, de 21 de febrero -antecedente inmediato de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, que es ahora objeto de impugnación- únicamente fija los valores unitarios respecto de las instalaciones peninsulares. No obstante, pese a la ausencia de valores unitarios de referencia, las sucesivas órdenes de revisión de tarifas eléctricas -órdenes ITC/3860/2007, ITC/3801/2008, ITC/3519/2009- establecieron como retribución al transporte en los sistemas insulares para los años 2008, 2009 y 2010 unas previsiones (costes máximos) por importes de 118.485.000, 136.924.000 y 131.229.000 euros respectivamente.

· Como la propia Exposición de Motivos de la Orden IET/2442/2013 se encarga de explicar, fue el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio (disposición final tercera ) el que, dando nueva redacción al artículo 4 del Real Decreto 325/2008, de 29 de febrero , vino a establecer que por Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo se establecerían unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de transporte en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares; cometido que llevó a cabo la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, cuya conformidad a derecho aquí se cuestiona.

Aduce la demandante que, puesto que el artículo 2 y los anexos I, II y III de Orden IET2442/2013 determinan los valores unitarios de referencia para los costes de inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado que resultan aplicables a las instalaciones de transporte en los sistemas eléctricos no peninsulares, ninguna razón hay para que tales valores unitarios se apliquen únicamente a las instalaciones puestas en servicio a partir del 1 de enero de 2008 y no, en cambio, a las que habían sido puestas en servicio antes de esa fecha. Y ello porque lo relevante para el cálculo de la retribución a la actividad de trasporte en los sistemas insulares es el tipo de instalación que se retribuye, sea cual sea la fecha de su puesta en servicio.

Así -continúa la exposición de la demandante- la Orden IET 2442/2013 determina que los costes unitarios que la propia Orden aprueba (artículo 2 y anexos I, II y III) sólo son aplicables a las instalaciones puestas en servicio con posterioridad a 1 de enero de 2008, mientras que para las instalaciones puestas en servicio antes de esa fecha aplica unos costes unitarios desconocidos y carentes de cobertura normativa.

Frente a ese planteamiento de la demandante el representante procesal de la Administración señala que el hecho que los valores unitarios que establece la Orden IET 2442/2013 se apliquen únicamente a las instalaciones puestas en servicio a partir de 1 de enero de 2008 viene determinado por el Real Decreto 325/2008, de 29 de febrero -al que la Orden impugnada sirve de desarrollo- pues el artículo 1.1 y la Exposición de Motivos del Real Decreto 325/2008 delimitan con claridad su ámbito de aplicación circunscribiéndolo a las instalaciones de transporte puestas en servicio con posterioridad a la indicada fecha. Además -señala la Abogacía del Estado- ello no significa que la retribución al transporte de electricidad para instalaciones puestas en servicio antes del 1 de enero de 2008 quede sin cobertura normativa, pues les resultaba de aplicación el anterior Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre.

La respuesta del representante procesal de la Administración no resulta satisfactoria pues ya hemos señalado que el Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre, no contenía determinación alguna sobre fijación de costes unitarios específicos para los activos existentes en territorios insulares o extrapeninsulares, ni a su amparo se fijaron tales costes unitarios mediante disposiciones de rango inferior.

Por otra parte, la prueba pericial practicada -informe emitido por D. Elias , que lo ratificó ante esta Sala mediante comparecencia celebrada el 10 de junio de 2015- ha venido a poner de manifiesto, de manera razonada, que los valores unitarios contemplados en el anexo-2 del Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre no resultan aplicables para calcular la retribución de activos de transporte en territorios insulares o extrapeninsulares, pues, aparte de que no los contempla de manera específica -únicamente determina los valores unitarios de referencia en el ámbito peninsular-, sucede que el citado Real Decreto establece unos costes unitarios para activos con voltaje igual o superior a 220 kilovoltios siendo así que en las islas las denominaciones de transporte empiezan a partir de los 66 kilovoltios, existiendo tanto en Baleares como en Canarias numerosos activos de transporte que tienen una tensión superior a 66 e inferior a 220 kilovoltios, a los que, por tanto, en ningún caso podrían extrapolarse los valores unitarios establecidos en el Real Decreto 2819/1998.

Así las cosas, tiene razón la parte demandante cuando señala que son en realidad desconocidos los criterios y costes unitarios que haya podido tomar como referencia la Administración para calcular la retribución que el artículo 3 de la Orden IET 2442/2013 asigna a los activos de transporte puestos en servicio con anterioridad al 1 de enero de 2008. De hecho, la propia Comisión Nacional de la Energía manifestó en varios informes que desconocía el método de valoración seguido para calcular la retribución a la actividad de transporte correspondiente a empresas insulares y extrapeninsulares (así lo señala, reiterando lo manifestado en informes anteriores que allí se citan, el informe 34/2007 de la CNE, página 93, aportado a las actuaciones, aunque de forma incompleta, como documento nº 1 de la demanda).

Es cierto que la propia Comisión Nacional de la Energía vino a señalar, en un informe posterior, que para calcular la retribución a la actividad de transporte en los sistemas insulares "... se han estado utilizando los valores de inversión auditados que aportaban las empresas transportistas en dichos territorios obtenidos a partir de sus propios costes unitarios» (informe de la CNE de 5 de diciembre de 2012 que figura como documento 03.1 del CD-1 del expediente administrativo y aportado también por la Administración demandada como documento nº 1 de su contestación a la demanda). Pero esa afirmación resulta insuficiente para explicar la metodología y los criterios de cálculo aplicados; no sólo porque contrasta con aquel otro informe al que antes nos hemos referido, en el que la Comisión Nacional de la Energía admitía desconocer el método de valoración aplicado para calcular la retribución del transporte en los sistemas insulares, sino también porque la referencia que en este nuevo informe se hace a los "valores de inversión auditados que aportaban las empresas transportistas", además de ser inconcreta y genérica, alude a una información parcial o incompleta, pues sólo menciona los valores de inversión, sin referirse a los costes de operación y de mantenimiento, siendo así que, como establece el artículo 2 de la Orden impugnada, el concepto de valores unitarios de referencia engloba tanto los costes de inversión como los de operación y mantenimiento. Y, en fin, como puso de manifiesto el perito Sr. Elias en el acto de ratificación de su informe al que ya nos hemos referido, los costes unitarios aportados por la empresa a la que se trata de retribuir no pueden equipararse a "valores unitarios de referencia", pues si utilización de éstos últimos como criterio objetivo para calcular la retribución responde a la finalidad de incentivar la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica y la calidad del suministro eléctrico ( artículo 14.2 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico ), mal pueden lograrse tales objetivos si para calcular la retribución se utiliza exclusivamente la información proporcionada por la propia empresa.

Las razones expuestas en el apartado anterior llevan a concluir que es desconocida la metodología de cálculo que haya podido seguir la Administración para determinar la retribución que el artículo 3 de la Orden IET 2442/2013 asigna a los activos de transporte puestos en servicio con anterioridad al 1 de enero de 2008.

A esa constatación no cabe oponer -por más que así lo pretende la Abogacía del Estado- el principio que veda ir contra los propios actos.

Ante todo, las mismas consideraciones que antes hemos expuesto sobre las carencias e insuficiencias de aquella genérica alusión a los datos aportados por las empresas, sobre la inviabilidad de que tales datos puedan equipararse o considerarse sustitutivos de los "valores unitarios de referencia", y, en fin, sobre la falta de información acerca de la metodología empleada por la Administración para calcular la retribución al transporte de electricidad en los sistemas insulares, todas esas consideraciones, decimos, impiden afirmar que al impugnar ahora la entidad recurrente el artículo 3 de la Orden IET/2442/2014 esté contradiciendo sus propios actos.

Y, desde luego, no puede considerarse acto propio el hecho de no haber impugnado Endesa Distribución Eléctrica SLU las previsiones (costes máximos) de retribución al transporte en los sistemas extrapeninsulares para los años 2008, 2009 y 2010, contenidas en las sucesivas órdenes de revisión de tarifas eléctricas -órdenes ITC/3860/2007, ITC/3801/2008, ITC/3519/2009-. A tal efecto debe notarse, de una lado, que aquellas estimaciones sobre retribución al transporte de electricidad, lo mismo que las relativas a los costes de distribución, tenían el carácter de provisionales y estaban sujetas a cuantificación definitiva, por lo que su impugnación en aquel momento bien podría haber sido tachada de prematura [reproche que efectivamente puede verse en sentencias de esta Sala de 19 de abril de 2011 y 6 de marzo de 2012 ( recursos de casación 68/2010 y 430/2010 ), en respuesta a diversos recurrentes que cuestionaban la retribución a la actividad de distribución establecida, con el mismo carácter de estimación provisional, en la Orden ITC/3519/2009].

Por otra parte, como la propia Abogacía del Estado se encarga de recordar, las estimaciones contenidas en las citadas órdenes ITC/3860/2007, ITC/3801/2008 e ITC/3519/2009 representaban "costes máximos"; por lo que ninguna contradicción existe en que, no habiendo cuestionado aquéllos, la recurrente impugne ahora la cuantificación definitiva de la retribución fijada artículo 3 de la Orden IET/2442/2014. De hecho, en el fundamento jurídico segundo hemos visto que uno de los argumentos de impugnación que esgrime la demandante consiste precisamente en señalar que, puesto que desconocía los costes unitarios que estaban siendo considerados por el regulador a la hora de fijar la retribución a Endesa, la única forma que la empresa tenía de hacerse una idea de la cantidad a que iba a ascender la retribución definitiva era atendiendo a aquellas cifras -estimaciones provisionales- señaladas en las órdenes ITC/3860/2007, ITC/3801/2008, ITC/3519/2009; por lo que -concluye el razonamiento de la demanda- la drástica minoración que supone la retribución definitiva fijada en el artículo 3 de la de la Orden IET/2442/2014 se produce de forma sorpresiva, vulnerando los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

De lo razonado en los apartados anteriores se deriva que el artículo 3 de la de la Orden IET/2442/2014 debe ser declarado nulo.

Ello conduce a concluir que también debe ser declarado nulo el artículo 4 de la misma Orden en lo que se refiere a Endesa, pues el incentivo que dicho precepto establece -"incentivo a la disponibilidad de la red de transporte correspondiente a la retribución del año 2008"- se cuantifica, según la fórmula de cálculo recogida en el anexo-V del Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre , en proporción a la retribución fijada para la actividad de transporte en ese ejercicio. Siendo ello así, la declaración de nulidad de la retribución para la actividad de transporte fijada en el artículo 3 de la Orden IET/2442/2014 determina que también deba declararse nulo el artículo 4 en cuanto se refiere al incentivo a la disponibilidad para los territorios insulares.

Por razones análogas debe declararse nulo artículo 6 de la Orden IET/2442/2014 en cuanto cuantifica para el ámbito "no peninsular" el incentivo de disponibilidad a la red de transporte correspondiente al período 2009-2011, pues el importe del incentivo se determina, según la fórmula establecida en el artículo 5 de la propia Orden (a la que remite el artículo 6), fórmula ésta en la que opera como variable la retribución para la actividad de transporte establecida en el artículo 3 para cada ejercicio; por lo que, una vez más, la declaración de nulidad de la retribución para la actividad de transporte establecida en el artículo 3 de la Orden IET/2442/2014 determina que también deba declararse nulo el artículo 6 en cuanto al incentivo a la disponibilidad que asigna a Endesa Distribución para el ámbito no peninsular.

Ahora bien, la estimación del recurso contencioso-administrativo no ha de ser total sino parcial, pues acogiéndose las pretensiones de declaración de nulidad formuladas en los apartados 1.a/, 2.a/ y 3.a/ del suplico de la demanda, deben en cambio ser desestimadas las que se formulan como letra b/ de cada uno de esos apartados 1/, 2/ y 3/ del suplico.

En efecto, la declaración de nulidad de los artículos 3, 4 y 6 de la Orden IET/2442/2014, por las razones y con el alcance que acabamos de señalar, no implica que deba reconocerse el derecho de Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. a percibir, como retribución por la actividad de transporte en los sistemas extrapeninsulares correspondiente a los años 2008, 2009 y 2010, los importes que resulten de aplicar los costes unitarios aprobados por el artículo 2 de la Orden IET/2442/2013 y establecidos en los Anexos I, II y III. Y por la misma razón, aquella declaración de nulidad de los artículos 3, 4 y 6 tampoco implica que deban acogerse las pretensiones de que los incentivos a la disponibilidad de la red de transporte en territorios insulares correspondientes a los diferentes ejercicios deban calcularse en proporción a la retribución por la actividad de transporte que la propia demandante propugna.

La solución que pretende la parte actora consiste en que para fijar la retribución al transporte de electricidad en los sistemas insulares se apliquen a los activos de transporte puestos en servicio con anterioridad al 1 de enero de 2008 los mismos criterios establecidos para las instalaciones puestas en servicio después del 1 de enero de 2008, esto es, teniendo en cuenta los costes unitarios aprobados por el artículo 2 de la Orden IET2442/2013 y establecidos en sus anexos I, II y III de la propia Orden. Pero sucede que esa solución igualadora, siendo razonable, no es la única posible; y, de hecho, el propio enunciado del Real Decreto al que la Orden impugnada sirve de desarrollo ( Real Decreto 325/2008, de 29 de febrero,por el que se establece la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica para instalaciones puestas en servicio a partir del 1 de enero de 2008 ) respalda la idea de que puede existir -aunque no es preceptivo que así sea- una regulación de la retribución a la actividad de transporte diferenciada según se trata de activos puestos en servicio antes o después del 1 de enero de 2008.

Así las cosas, no cabe excluir que, en lugar de adoptar la fórmula que propugna la demandante, la Administración decida establecer un sistema de retribución a la actividad de transporte de electricidad en los subsistemas insulares específicamente referido a las instalaciones puestas en servicio con anterioridad al 1 de enero de 2008; en el bien entendido de que si opta por esta alternativa habrá de hacerlo de forma razonada y, como determina el precepto legal antes citado, «... atendiendo a los costes de inversión y operación y mantenimiento de las instalaciones» ( artículo 16.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico ).

En consonancia con el pronunciamiento de estimación parcial del recurso, y no habiéndose apreciado temeridad ni mala fe en ninguno de los litigantes, no procede la imposición de las costas de este proceso a ninguno de ellos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción .