STS 5/2016, 19 de Enero de 2016

Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24.2 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo .- Al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., en relación con el art 368.2 CP , por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo en la aplicación de la ley penal. Y por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art 849.2 LECr .

Tercero.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art. 9.3 , 24.1 y 120.3 CE , en relación con del derecho a la tutela judicial efectiva .

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.1º, de la LECr . por no expresar la sentencia cuáles son los hechos que se consideran probados; por incluir como hechos probados conceptos o frases que predeterminan el fallo; y por haber omitido puntos esenciales que guardan relación directa con la calificación jurídica de los hechos.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 9 de Julio de 2015 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 9 de Diciembre de 2015 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 13 de Enero de 2016 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El cuarto motivo, que trataremos con la preferencia establecida en los arts. 901 bis a) y bis b), se articula, por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.1º en sus tres incisos de la LECr .

1. Del tenor de la alegación -por contradictoria que resulte- hay que deducir que el recurrente entiende que no expresa la sentencia cuáles son los hechos que se consideran probados; que incluye como hechos probados conceptos o frases que predeterminan el fallo; y que ha omitido puntos esenciales que guardan relación directa con la calificación jurídica de los hechos.

2. El motivo no puede ser estimado, pues -como repetidamente ha indicado esta Sala- el defecto procesal denunciado debe apreciarse cuando el Tribunal haya utilizado, al describir los hechos que declara probados, palabras, frases o expresiones ininteligibles, oscuras, ambiguas o dubitativas, de tal modo que no sea posible saber qué fue lo realmente ocurrido y por tal circunstancia no sea posible tampoco la calificación jurídica de la conducta enjuiciada. También se ha considerado que los silencios u omisiones del relato fáctico de la sentencia, sobre extremos esenciales para dicha calificación, pueden ser valorados como defectos procesales de la resolución judicial, constitutivos de la modalidad de quebrantamiento de forma a que se refiere específicamente el cauce procesal aquí elegido. Mas, en todo caso, ha de tenerse en cuenta que las insuficiencias del relato de hechos probados, e igualmente sus oscuridades o ambigüedades, pueden ser integradas y esclarecidas, en su caso, con las referencias fácticas que indebidamente hayan podido ser recogidas en la fundamentación jurídica de la sentencia, y que también es posible -según las circunstancias de cada caso- que las insuficiencias del factum puedan -o deban, incluso- ser denunciadas por el cauce casacional de las infracciones de ley del núm. 1° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Cfr.STS 24-2- 2000).

El recurrente no precisa ningún término o expresión oscura o confusa que permite estimar el quebrantamiento de forma pretendido. Por el contrario el relato de hechos es claro y suficientemente expresivo para integrar el tipo previsto en el art. 368 CP

Consecuentemente, el motivo se desestima.

El primero de los motivos se constituye , al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24 .2 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente defiende, que la sentencia fundamenta su fallo condenatorio en las declaraciones en el plenario de los agentes de Policía, siendo así que los Mossos d'Esquadra en ningún momento vieron la sustancia que el acusado ofrecía a las otras personas. Siendo el acusado consumidor de las sustancias que se le intervinieron, arguye que era normal que las tuviera en su poder. Asimismo, refiere que el comprador no ha declarado en el procedimiento . Y, en fin, que la sentencia afirma que el acusado "ofreció marihuana" cuando no se le ha intervenido esta sustancia.

2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

   Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

3. Resulta difícil entender (Cfr STS. 179/2007 de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes, obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

4. En definitiva, el motivo no puede prosperar, pues lo cierto es que la sentencia declara probado que el acusado ofreció verbalmente marihuana y MDMA a un transeúnte, y que los agentes pudieron oír el ofrecimiento dada su proximidad, no que mostrara tales sustancias o se las llegara a entregar.

   Por otra parte, no queda acreditada su condición de consumidor de la sustancia intervenida MDMA, como se alega. En nuestro ordenamiento no rige el principio de prueba tasada y, desde luego, no se precisa el testimonio del presunto comprador de la droga, más todavía cuando la práctica forense muestra que raramente un consumidor de droga denuncia a sus proveedores. Por último, el que respecta a que no se le interviniera marihuana y sí se ofreciera no es significativo, no ya porque pudiera tenerla en otro lugar , lo que no se va a presumir en contra del reo, sino porque por lo que se le condena es por la posesión de MDMA, que tenía al tiempo de la detención y que ofreció a un transeúnte, conforme resulta de la actuado.

   En este trance la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia y la inferencia del destino al tráfico de las sustancias intervenidas, resulta plenamente conforme con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que pueda, ser sustituida por la que pretende el recurrente.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se alega, al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., en relación con el art 368.2 CP , haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo en la aplicación de la ley penal. Y error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art 849.2 LECr .

1. El recurrente ubica la existencia del error al considerar que el recurrente tenía la intención de ofrecer sustancias estupefacientes, perpetrando un delito contra la salud pública en su modalidad de grave perjuicio para la salud. Y entiende que ello se manifiesta del examen de los documentos obrantes en la causa, constituidos por el informe del Servicio de Química , (fº 30 y 39), estableciendo que la exigua cantidad neta aprehendida y de escaso valor está constituida por dos envoltorios de MDMA, de 0Ž695 grs, con una riqueza del 77%); y de las manifestaciones testificales efectuadas durante la instrucción y en el transcurso de la vista; así como de la inexistencia de antecedentes penales.

2. Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr, entre otras, STS 17-7-2006, nº822/2006 ), para que este motivo de casación, por error de hecho en la apreciación de la prueba, pueda prosperar son los siguientes:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. Aplicando tales parámetros jurisprudenciales, comprobándose que el tribunal de instancia recoge en los hechos probados el resultado del informe referenciado, y habiendo sido analizado en el motivo anterior la prueba testifical, que no es apta par fundar el motivo, este aspecto del mismo ha de ser desestimado.

4. Por lo que se refiere al otro aspecto también apuntado, basado en infracción de precepto legal, los hechos probados -de necesario respeto en este tipo de cauce casacional empleado-, precisan el porte por el acusado de la cantidad que le fue aprehendida de MDMA (0Ž695 grs al 77%, equivalente a 0Ž53 grs reducidos a pureza).Y, al respecto hay que tener en cuenta que según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3-2-2005, la dosis mínima psicoactiva se cifra en 20 miligramos, es decir 0Ž02 grs, alcanzándose la notoria importancia con los 240 grs (Cfr. SSTS 2075/2002 de 11 de febrero y 10-5-2007 ). Igualmente hay que considerar que hay un ofrecimiento verbal de marihuana al "cliente", pero en una cantidad que -sin poder ser grande, dado el momento, lugar y modo en que se produjo-, no ha podido ser determinada, todo lo que no resulta contrario a la "escasa entidad del hecho y circunstancias del culpable", exigidas para su aplicación por el precepto legal atenuado, previsto en el párrafo segundo del art 368 del CP , cuya estimación se reclama.

   Consecuentemente, el motivo, en su segundo aspecto, ha de ser estimado.

Como tercer motivo se alega, al amparo del art 5.4 LOPJ , infracción de precepto constitucional, y del art . 9.3 , 24.1 y 120.3 CE , en relación con del derecho a la tutela judicial efectiva .

1. Se sostiene que la condena se basa en diversas conjeturas realizadas por el tribunal sentenciador, como la consistente en el ofrecimiento que se da por probado, de la sustancia estupefaciente, sin que argumente cómo llega a la conclusión que permite condenar al recurrente.

2. Como no se ignora el deber de motivar las sentencias ligado al derecho a la tutela judicial efectiva en tanto el derecho de las partes en un proceso a conocer las razones atendidas por el juzgador para dictar un concreto pronunciamiento, no exige, desde luego, una determinada y concreta extensión. Se trata, eso sí, de exteriorizar el proceso lógico de valoración de la prueba, en los fundamentos de derecho de la sentencia a fin de poder someterlos al control del sistema de recursos.

   Tiene dicho esta Sala que "La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras muchas STS de 18 de septiembre de 2001 y núm. 480/2002 de 15 de marzo):

   1. La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución -Motivación Fáctica-.

   2. La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas -Motivación Jurídica-.

   3. Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas -Motivación de la Decisión-, por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias - arts. 127 a 129 del Código Penal ( STS núm. 744/2002, de 23 de abril ).

   La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, ( STS núm. 258/2002, de 19 de febrero ). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , STS núm. 97/2002, de 29 de enero ) ( STS 14-1-2004 )."(ATS 9-12- 2004).

3. En el caso examinado no nos encontramos ante una sentencia extensa, ni en el relato de hechos probados, ni en los fundamentos de derecho en ella consignados. Pero ello no obedece a un vicio en su redacción, sino a la claridad de los hechos que no van más allá de la ocupación de droga cuando se estaba ofreciendo en la calle en venta a otra persona. En cualquier caso es suficiente para conocer las razones atendidas por la Sala para dictar una sentencia condenatoria.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por la representación de D. Casiano , por quebrantamiento de forma, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 10 de Marzo de 2015 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa Rollo nº 110/2014 seguida por delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas correspondiente a su recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .

FALLO

Debemos declarar y declaramos la estimación parcial del recurso de casación interpuesto, por quebrantamiento de forma, por infracción de ley, y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 10 de Marzo de 2015 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa Rollo nº 110/2014 seguida por delito contra la salud pública, por la representación de D. Casiano ., declarando de oficio las costas correspondientes a su recurso.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Manuel Marchena Gomez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil dieciséis.

Por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Rollo de Sala nº 110/2014 correspondiente a las Diligencias Previas nº 1899/2014, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 10 de Marzo de 2015 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: