STS 4/2016, 19 de Enero de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Requena instruyó las diligencias previas de Procedimiento abreviado con el número 31/2010, contra Marcial , Raimundo , Juliana , Sebastián , Vicente , Felisa y Montserrat ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª, rollo 75/2012) que, con fecha nueve de Julio de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil ubicada en la localidad de Requena, se tuvo conocimiento que en distintos domicilios de las localidades de Requena y Utiel se podrían estar desarrollando actividades de suministro, distribución y venta de sustancias estupefacientes, llevándose a término distintos servicios de vigilancia de los lugares y personas que los frecuentaban, interesando a su vez la intervención de determinados números de teléfono de las personas ocupantes de aquellas viviendas, lo que fue debidamente autorizado judicialmente.

Los teléfonos intervenidos utilizaban los números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , todos ellos de la titularidad de Raimundo , a su vez ocupante de la vivienda sita en la AVENIDA000 número NUM004 de la localidad de Requena; el teléfono NUM005 , de la titularidad de Juliana , esposa del anterior y ocupante del mismo domicilio; el teléfono NUM006 , del que era titular Marcial , ocupante del domicilio sito en la CALLE000 NUM007 , NUM008 de la localidad de Requena; y los teléfonos NUM009 y NUM010 , cuya titular era Felisa , usuaria del domicilio sito en la CALLE001 NUM011 , NUM012 de la misma localidad.

Del contenido de las conversaciones mantenidas que se reseñarán individualizadamente en el apartado relativo a la valoración de la prueba, se desprende sin ningún género de dudas que Raimundo adquiría las sustancias estupefacientes de proveedores directos en España o Colombia, su país natal, a personas desconocidas, transportándolas hasta su domicilio, al que acudían determinados consumidores para su adquisición al menudeo, en cuya actividad de venta participaba su mujer Juliana , su cuñada Montserrat y su hijo Sebastián cuando aquél no podía atenderlos directamente. A su vez, proveía de cantidades suficientes para su posterior venta a Marcial y a Felisa , quienes llevaban a cabo operaciones de intermediación con consumidores.

Como consecuencia de las conversaciones judicialmente intervenidas y transcritas, se solicitaron los oportunos mandamientos para la entrada y registro de los domicilios ocupados por los anteriores, de los que resultó lo siguiente:

1. En el domicilio de la AVENIDA000 NUM004 de Requena, donde convivían Raimundo con su esposa Juliana , sus hijos Sebastián y Vicente y la hermana de Juliana , Montserrat , con su compañero al que no se le juzga por encontrarse en situación de rebeldía, efectuado sobre las 6:35 horas del día 11 marzo 2010, se intervinieron:

   1. en el dormitorio de Raimundo y Juliana , un envoltorio de cocaína con un peso de 47,76 g al 42.6% de pureza, otro envoltorio de 0,71 g de cocaína al 52.9% de pureza, otro envoltorio de 1,98 g de cocaína al 13.6% de pureza, otro envoltorio con 5,76 g de cocaína al 16% de pureza, otro envoltorio de 3,95 g de cocaína al 17.3% de pureza, otro envoltorio de 36,55 g de cocaína al 33.4% de pureza, un envoltorio de 0,73 g de cocaína al 15.3% de pureza, otro envoltorio de 6,79 g de cocaína al 80% de pureza, un envoltorio de 32,25 g de cocaína al 33.9% de pureza y 4,5 g de cannabis sativa al 9.89% de pureza; así como €2270, repartidos en 24 billetes de €20, 1 de €500, 5 de €100, 15 de €50, 2 de €10 y 4 de 5 euros;

   2. en el dormitorio de Sebastián , 6 envoltorios con un total de 2,8 g de cocaína al 80.7% de pureza y 3,5 g de hachís al 8.14% de pureza;

   3. en el dormitorio de Montserrat con su pareja, 7 envoltorios con 3,21 g de cocaína al 48.4% de pureza; así como €625, distribuidos en 8 billetes de €50, 8 de €20, 5 de €10 y 3 de 5 euros;

   4. en el garaje de la casa de uso común, 12 g de cannabis sativa al 6.49% de pureza.

   5. en la cocina común, dos envases con diferentes sustancias blancas, un rollo de alambre, bolsas recortadas y un frasco de cristal con una sustancia líquida, una balanza de precisión, una cuchara metálica de postre impregnada de sustancia blanca con restos de cocaína, útiles y sustancias destinadas a la mezcla para la preparación y pesaje de las dosis de droga;

   6. por el resto de la casa, recortes de folios con anotaciones, libretas con nombres y números, 10 teléfonos móviles, cargadores, diversas cartillas bancarias y dinero en metálico en moneda fraccionada.

   7. el valor total de la cocaína intervenida en este domicilio alcanzaría el importe de €10.562,85.

   13) En el domicilio de la CALLE000 NUM007 , NUM008 de la localidad Requena, residencia habitual de Marcial , se efectuó el registro sobre las 10:40 horas del día 11 marzo 2010, interviniéndose 2 envoltorios de cocaína con 0,77 g al 24.3O% de pureza, 2,64 g de cannabis sativa al 2.84% de pureza, una balanza de precisión, bolsas de plástico con recortes circulares, tijeras pequeñas, alambres plastificados, papeles con anotaciones de nombres y teléfonos, cartillas bancarias y un teléfono móvil con cargador; el valor de la sustancia estupefaciente intervenida al ocupante de esta vivienda ascendería a €43.08; y

3. En el domicilio de la CALLE001 NUM011 , NUM012 de la localidad de Requena, domicilio habitual de Felisa , que se practicó sobre las 10:40 horas del día 11 marzo 2010, se intervinieron dos teléfonos móviles, una balanza de precisión y 3,36 g de cocaína al 24.6% de pureza. El valor de la sustancia estupefaciente intervenida en este domicilio alcanzaría €157.34.

   Ninguno de los acusados se ha acreditado que fuera consumidor de sustancia estupefaciente alguna más allá de con carácter ocasional y lúdico, acreditándose que las sustancias intervenidas lo eran para su posterior transmisión a terceras personas y el dinero y objetos intervenidos procedían o iban destinadas a operaciones vinculadas con dicha actividad.

   No se ha acreditado tras la prueba practicada que Vicente participara directa y personalmente en las actividades que se realizaban por los restantes miembros de su familia en su domicilio o fuera de él(sic)".

   Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

   " PRIMERO.- CONDENAR a Raimundo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, a las penas de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de €21.000 con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago.

   SEGUNDO.- CONDENAR a Juliana , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, a las penas de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de €21.000 con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago.

   TERCERO.- CONDENAR a Sebastián , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, a las penas de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de €10.600 con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago.

   CUARTO.- CONDENAR a Montserrat , como responsable en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, a las penas de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de €5.300 con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago.

   QUINTO.- CONDENAR a Marcial , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, a las penas de tres años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de €50 con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago.

   SEXTO.- CONDENAR a Felisa , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, a las penas de tres años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de €160 con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago.

   SÉPTIMO.- ABSOLVER a Vicente del delito contra la salud pública del que venía acusado en este procedimiento.

   OCTAVO.- ABSOLVER a Rodrigo y a María Purificación por haber retirado la acusación el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral.

   NOVENO.- Acordar la intervención y el COMISO del dinero, móviles, efectos y de las sustancias intervenidas, a los que se dará el destino legal.

   DECIMO.- IMPONER a cada uno de los condenados una décima parte de las costas causadas en este procedimiento, declarando de oficio tres décimas partes(sic)".

   Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Marcial y Felisa , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

   Cuarto.- El recurso interpuesto por Marcial , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   1. - Al amparo del artículo 849.2 de la L.E.Cr . en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ : Vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución .

   2. - Interpuesto con carácter subsidiario para el supuesto de que no se estime el primer motivo:

      Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Crim .: indebida aplicación de la modalidad de grave daño a la salud. Artículo 368, párrafo primero del Código Penal .

      Quinto.- El recurso interpuesto por Felisa , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   1. - PRIMER MOTIVO DE CASACION. Al amparo del Art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial , por infracción del Art. 24.2 de la Constitución , en cuanto que en él mismo se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad, se ha practicado en el acto del juicio, sin que quede por tanto demostrada la autoría de Felisa de un delito de tráfico de drogas.

   2. - SEGUNDO MOTIVO DE CASACION. Al amparo del Art. 5,4 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial , por infracción del Art. 24.2 de la Constitución , en cuanto que en él mismo se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

      Se plantea este motivo de forma subsidiaria, para el supuesto de que no fuera estimado el motivo anterior.

   3. - TERCER MOTIVO DE CASACION. Al amparo de lo establecido en el Art. 849 nº 1 de la L.E.Cr . al considerar infringido por aplicación indebida el Art. 368 po 1 del Código Penal .

      Se plantea este motivo de forma subsidiaria, para el supuesto de que no fueran estimados los motivos planteados con anterioridad.

   4. - CUARTO MOTIVO DE CASACION. Por error infracción del Art. 368 13º 1 al haberse aplicado el mismo y no haberse aplicado en cualquier caso el Art. 368 po 2 ambos del código penal .

      Se plantea este motivo de forma subsidiaria para el supuesto de que no fuesen estimados los motivos planteados con anterioridad.

      Quinto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida de los recursos interpuestos, por parte de los mismos solicitan la inadmisión de los recursos de casación interpuestos, o subsidiariamente su desestimación, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

      Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día trece de Diciembre de dos mil dieciséis.

La recurrente ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, a la pena de tres años y tres meses de prisión y multa. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia pues afirma que ha sido condenada sin pruebas. En el desarrollo del motivo cuestiona la legalidad de las intervenciones telefónicas sobre los teléfonos de la recurrente, acordada mediante auto de 18 de diciembre de 2009. Argumenta que la intervención de esos teléfonos ya había sido solicitada por la Guardia Civil basándose en las manifestaciones de un testigo protegido, y denegada por el Juez; que días más tarde se reproduce la solicitud policial, ahora basándose en varias llamadas efectuadas por la recurrente a los teléfonos intervenidos, de las que, según el auto judicial, se desprende que Felisa se ha puesto en contacto en retiradas ocasiones con el investigado Marcial , y que, de forma elíptica, han mantenido conversaciones sobre la entrega de lo que razonablemente se supone es cocaína y sobre el cobro de dinero; y que de esas conversaciones no puede deducirse lógicamente que se refiriesen a drogas o a dinero, por lo que la intervención telefónica no estaba justificada.

1. La recurrente basa su argumentación respecto de la vulneración de la presunción de inocencia en la ilicitud constitucional de las intervenciones telefónicas, al entender que éstas no estaban suficientemente justificadas al no existir indicios bastantes de actividad delictiva. Además, entiende que todas las pruebas de cargo se derivan directamente de las mismas, por lo que no pueden ser valoradas.

   Como hemos dicho en numerosas sentencias, entre otras en la STS nº 75/2003, de 23 de enero , citada entre otras en la STS nº 1092/2010, de 9 de diciembre , el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3.º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo , en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho", [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], "sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

   Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

   Desde el punto de vista de la motivación fáctica, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, aunque no es necesario que se alcance el nivel o intensidad incriminatoria de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento.

   Tales indicios han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 - caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim ) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4)". ( STC 167/2002, de 18 de setiembre ).

2. En el caso, el contenido de las primeras conversaciones mantenidas por la recurrente con el usuario de los teléfonos intervenidos no puede ser correctamente valorado a los efectos de una eventual justificación de la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones, sin tener en cuenta dos aspectos. De un lado, que en ese momento de las actuaciones, en las fases iniciales de la investigación, no se trata de realizar consideraciones valorativas sobre verdaderas pruebas, sino solamente de determinar si existen indicios suficientes de la comisión de un delito a los efectos de acordar la restricción de un derecho fundamental. Y de otro lado, que tales conversaciones se mantienen con el usuario de un teléfono intervenido por existir sospechas fundadas de su dedicación al tráfico de drogas, por lo que la utilización de un lenguaje poco explícito puede resultar en esas condiciones suficientemente significativo del interés de los comunicantes por ocultar el contenido real de su conversación, lo que la relaciona, de forma razonable, con la comisión de actos ilícitos.

   Por lo tanto, no resulta irrazonable que, ante esas circunstancias, el Juez de instrucción considerase que la recurrente y su interlocutor, cuando se refieren a que le traiga "eso", y cuando hablan de dinero sin que conste la existencia de relaciones comerciales entre ellos, se están refiriendo a actuaciones relacionadas con el tráfico de drogas. Pues acerca de que el interlocutor de la recurrente se dedicaba a esa actividad ilícita existían sospechas que habían dado lugar a la intervención de sus conversaciones telefónicas, sin que se haya cuestionado el carácter fundado de aquellas o la licitud constitucional de la restricción del derecho fundamental.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, nuevamente denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Ahora con carácter subsidiario al anterior motivo, alega que la condena no se basa en pruebas sino en meros indicios. Sostiene que del contenido de las conversaciones telefónicas que le fueron intervenidas no se desprende que participara en operaciones de tráfico de drogas; que el testigo protegido Bucanero se refiere a ella solo por referencia de terceros; que no se realizó ninguna comprobación por la Guardia Civil; que la cantidad intervenida en su domicilio es propia del acopio de un consumidor; que manifestó en el plenario ser consumidora, como consta en el informe forense, folio 2646 y 2647.

En el tercer motivo, aunque invoca el artículo 849.1º de la LECrim para denunciar la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , en su desarrollo insiste en la ausencia de prueba, pues sostiene que no puede considerarse acreditado que se dedicara a la venta de cocaína. Insiste, pues, en denunciar la vulneración de la presunción de inocencia.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que, valorada con respeto a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos, tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

2. En el caso, la prueba de cargo que valora el Tribunal expresamente en la sentencia impugnada, viene constituida por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, en algún caso, folio 352, muy explícito, que se valora junto con las declaraciones del testigo protegido que, aun como testigo de referencia, afirma que sabía que la recurrente tenía droga para vender, y con el hecho de la posesión en su domicilio de una pequeña cantidad de cocaína y de una balanza de precisión, entendiendo el Tribunal además, sobre la base del informe forense, que no era consumidora habitual de cocaína, sino solamente de modo ocasional y lúdico. Todos los anteriores elementos probatorios conducen de forma racional a la conclusión que se sostiene en la sentencia, es decir, que la recurrente vendía a terceros pequeñas cantidades de cocaína de forma habitual.

En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Sostiene que no existe prueba de que se hayan realizado múltiples actos de venta, sino solo de la ocupación de una pequeña cantidad de cocaína.

1. La jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente acerca de las condiciones que permiten la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal y ha destacado que el precepto no se refiere a la cantidad de droga, sino a la escasa entidad del hecho, lo cual puede desprenderse de variadas circunstancias. Si se trata de supuestos en los que el objeto es una pequeña cantidad de droga, ese será un dato a valorar, pero no el único. Puede ser relevante, sin embargo, la clase de actividad o aportación desarrollada en favorecimiento del tráfico ilegal, su frecuencia o su carácter aislado o la condición de adicto al consumo, entre otras. La STS nº 782/2015, de 14 de diciembre , cita la STS nº 878/2011 de 25 de julio , en la que se destaca que la mencionada previsión se orienta a supuestos de " venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad .

2. La cuestión fue planteada en la instancia y es desestimada de forma razonada, con cita de la reciente jurisprudencia de esta Sala, al entender que impiden la aplicación del artículo 368, párrafo segundo, " las reiteradas operaciones de intermediación de la sustancia estupefaciente ". Efectivamente, como se señala en la STS de 31 de octubre de 2013 , citada en la sentencia impugnada, " Se erige en obstáculo insorteable para considerar los hechos como de escasa entidad que estemos, no ante una única acción episódica y puntual, sino ante una dedicación continuada ".

En la sentencia impugnada se declara probado que la recurrente recibía la droga de Raimundo y que luego la destinaba a la venta. En la fundamentación jurídica se relacionan las conversaciones telefónicas de las que se desprende, tal como aprecia la Audiencia Provincial, una actividad que se desarrolla más allá de una mera venta ocasional y aislada, consistiendo en una actividad que resulta mantenida en el tiempo, aunque no se ha demostrado que supere la venta de cantidades pequeñas de droga a consumidores de la misma.

Por lo tanto, no se aprecia que concurran los elementos de hecho que permitan afirmar que nos encontramos ante un hecho de escasa entidad, por lo que el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Marcial

El recurrente ha sido también condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, a pena de tres años y tres meses de prisión y multa. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo argumenta que aunque la condena se basa en las conversaciones telefónicas, de su contenido no puede desprenderse prueba de que se dedicaba a la venta de drogas, pues bien pudiera tratarse de un lenguaje propio de su condición de sudamericanos o en todo caso de la adquisición de droga para su propio consumo. Sostiene que tampoco el resultado del registro demuestra la dedicación al tráfico.

1. Ya hemos señalado más arriba que la presunción de inocencia exige la existencia de prueba de cargo válida que demuestre desde un análisis racional la existencia del hecho imputado y la participación del acusado. El Tribunal de casación debe verificar la validez de las pruebas y que la valoración de las mismas se ha llevado a cabo con respeto a las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos.

2. El Tribunal de instancia no ha basado la condena exclusivamente en el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas al recurrente. Tales conversaciones, en las que se utiliza un lenguaje claramente orientado a disimular el verdadero objeto de la conversación, son en algunos casos, folios 228, 231 o 237, por ejemplo, muy significativas, y además, como se valora expresamente en la sentencia, coinciden en su valor probatorio con las declaraciones del testigo protegido, que afirmó haber comprado cocaína al recurrente en numerosas ocasiones, y también con el resultado del registro efectuado en su domicilio, tal como se recoge en los hechos probados.

De esta forma, todos los elementos probatorios disponibles conducen racionalmente a la misma conclusión, lo que dota a esta de la certeza necesaria, en el sentido de que sería asumida por la generalidad como el resultado lógico del proceso de valoración.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, interpuesto con carácter subsidiario a la desestimación del primero, alega, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , infracción del artículo 368 del Código Penal por indebida aplicación de la modalidad de grave daño a la salud, y señala que en el relato de hechos probados se hace mención a sustancias estupefacientes sin concretar el tipo de sustancia. Añade que las pruebas practicadas no permiten afirmar que se dedicara al tráfico de cocaína y no de cannabis, teniendo la primera sustancia solo para su consumo.

1. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, este motivo de casación solamente permite verificar la correcta subsunción de los hechos probados en el precepto aplicado. Se trata, pues, de comprobar si se ha aplicado adecuadamente la ley penal sustantiva a los hechos que previamente se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes, quedando excluidas otras cuestiones de contenido distinto.

2. En el caso, es cierto que en la primera parte de la descripción de los hechos probados, el Tribunal provincial solamente hace una referencia genérica a sustancias estupefacientes, sin precisar cuales son las que el recurrente recibía del coacusado Raimundo y luego destinaba a la venta a terceros. Sin embargo, en el penúltimo párrafo del relato fáctico, luego de precisar en el párrafo anterior que en el registro efectuado en el domicilio del recurrente se encontraron 0,77 gramos de cocaína y 2,64 gramos de hachís, declara probado que las sustancias intervenidas eran para su posterior transmisión a terceras personas , por lo que, en un correcto y natural entendimiento de la sentencia, debe considerarse suficientemente precisado que el recurrente se dedicaba a la venta de pequeñas cantidades de cocaína, aunque en ocasiones pudiera también vender cannabis.

No existe, pues, infracción legal alguna al aplicar a los hechos probados el artículo 368 en el inciso relativo a tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

El motivo, por lo tanto, se desestima.