ATS 1588/2015, 10 de Diciembre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava), se ha dictado sentencia de 17 de junio de 2015 , en el auto del Rollo de Sala 4/2015, dimanante del procedimiento abreviado 11/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera, por la que se condena a Valentín y a Alicia , como autores, criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 600 euros, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago de la multa, así como al pago de las costas procesales por mitades.

Contra la mencionada sentencia, Valentín y Alicia , bajo la representación procesal común de la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Madrid Sanz, formulan recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio; como segundo motivo, referido exclusivamente a la recurrente Alicia , se alega infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, referido también exclusivamente a la recurrente, se alega infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como cuarto motivo, y referido también exclusivamente a la recurrente, se alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse en sentencia conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como sexto motivo, interpuesto exclusivamente por el acusado Valentín , se alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369 del Código Penal ; como séptimo motivo, referido exclusivamente a Valentín , se alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1º.2º del Código Penal , por no estimarse la atenuante de drogadicción como muy cualificada; y, como octavo motivo, referido exclusivamente a la correcurrente Alicia , se alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del ley por aplicación indebida del artículo 29 en relación con el 63 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Luciano Varela Castro.

Como primer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio.

1. Consideran que el auto autorizando la entrada y registro de su vivienda carece de toda proporcionalidad y exactitud sin que pueda saberse cuáles han sido los motivos existentes en cada caso concreto que han llevado al Juzgado de Instrucción a acordar esa medida de interferencia.

2. Como esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones, (STS 530/2009, 13 de mayo y 727/2003, 16 de mayo ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás» ( STS de 24 de febrero de 2015 ).

3. Como correctamente lo estimó la Sala de instancia, el auto habilitante de la diligencia de entrada y registro se dictó tras el establecimiento de un dispositivo de vigilancia en los alrededores de la vivienda de los acusados y tras procederse a la incautación de sustancia tóxica a cinco personas que la acababan de adquirir de los recurrentes. Todo ello permitía suponer con fundamento que, en la vivienda común de los acusados, se traficaba con droga. En este estado de cosas, la medida se desvelaba proporcionada y justificada para acordar con plena legitimidad la injerencia en el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Estas circunstancias se reflejan en el auto habilitante, permitiendo, por lo tanto, conocer los fundamentos fácticos en los que aquél se sustenta.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, referido exclusivamente a la recurrente Alicia , se alega infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que la sentencia no expresa en absoluto cuáles son los motivos que le han llevado al Tribunal a dar por probado que la acusada colaboraba con su marido de forma activa y que se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes de forma habitual. Considera que parece que la razón por la que se dicta sentencia condenatoria en su contra es por ser esposa del coacusado y convivir en el mismo domicilio con él.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).

3. De la lectura del Fundamento Jurídico Cuarto, se desprende que el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo de la participación conjunta de la recurrente con su marido en la venta de sustancia estupefaciente las declaraciones de los agentes que tomaron parte en el operativo de vigilancia de la vivienda de los acusados y que señalaron que observaron la llegada de numerosas personas, que tras llegar hasta la puerta de la casa, eran atendidos, unas veces por Valentín y, otras veces, por la recurrente Alicia , que volvían a entrar en la vivienda y, al poco, salían para realizar el intercambio. Así lo puso de manifiesto el agente NUM000 , que manifestó haber visto encuentros muy breves, en los que el acusado, por lo menos, en dos ocasiones, acompañado de su mujer, que se guardaba el dinero, entregaba un envoltorio de color blanco.

De lo expuesto, se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante.

Por otra parte, la Sala apuntó que las personas a quienes se les levantó acta de incautación de sustancias negaron en el acto de la vista oral haberle adquirido la droga a los acusados. No obstante, la Sala no les otorgó credibilidad, apreciando en ellos afirmaciones insostenibles, como las hechas en plenario por la testigo Marí Trini ., que sostuvo que acudía a la vivienda de los acusados, entre cinco y diez minutos, para que le hicieran la manicura. La Sala estimaba que ese tiempo era manifiestamente escaso. En otro caso, el testigo no supo explicar por qué al decir de los agentes que le interceptaron y le levantaron el acta, dijo que les acababa de adquirir la droga a los acusados. Por su parte, el testigo Inocencio . manifestó no haberle comprado la droga que se le interceptó a ninguno de los acusados, pero hizo un relato de cómo la adquirió, que se correspondía fidedignamente con la manera que pusieron de relieve los agentes que la había comprado a los acusados.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, y referido también exclusivamente a la recurrente, se alega infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que no se le ha incautado la sustancia estupefaciente encima alguna y que las sustancias encontradas en su domicilio podría responder a la necesidad de autoconsumo del acusado y cita las declaraciones de los agentes NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , que, respecto de su participación en los hechos, califica de inconcretas.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. La recurrente no señala documento alguno que demuestre que el Tribunal ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Se limita a alegar cuestiones relacionadas con la credibilidad y la suficiencia de los testimonios de los agentes actuantes. Esta Sala, de forma reiterada, ha recordado que la ponderación de la credibilidad de testigos e imputados le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que goza de una posición relevante, en virtud de su capacidad de apreciar directa e inmediatamente la prueba (por todas, sentencias de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ). En esta vía, solamente es revisable la estructura lógica de los juicios valorativos de la Sala a quo, que, en el presente supuesto, no presenta tacha alguna. Por otro lado, no puede obviarse que las declaraciones de los agentes estaban acompañadas de hasta cinco incautaciones a personas que acababan de entrar en contacto breve con los acusados y en poder de las cuales se les halló, a todos ellos, dosis de droga.

Por otra parte, además de la total falta de acreditación de la condición de consumidor del acusado, se une la constancia de la realización de numerosos actos de venta, dato que, de por sí, anula todo efecto y sustento a la alegación de acopio para el autoconsumo.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que establece el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, y referido también exclusivamente a la recurrente, se alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse en sentencia conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

1. Señala como frase predeterminante la que figura en el tercer párrafo de los hechos probados en la que se dice "sobre las 0:30 horas del día 30 de mayo de 2013, los dos referidos acusados vendieron, en las inmediaciones de su expresado domicilio, a Marí Trini . una papelina de cocaína". Argumenta que constituye predeterminación entender, desde un principio que la sustancia era cocaína, antes de ser analizada.

2. Como ha señalado la jurisprudencia, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquélla que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril , entre otras muchas) ( STS de 3 de febrero de 2015 ).

3. La frase transcrita no contiene expresiones pertenecientes exclusivamente al mundo jurídico, para cuya comprensión fuese preciso la posesión de conocimientos en ese área del saber. La predeterminación a la que alega la parte recurrente no es la que, según lo señalado en el párrafo anterior, constituye el vicio formal de predeterminación, que supone la sustitución de la declaración de hechos probados por conceptos netamente jurídicos. Respecto a lo alegado por la recurrente, el que, en la estructura formal de una sentencia, según lo preceptuado por el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración fáctica se adelante a la fundamentación probatoria que le da vida, no significa que se predeterminen los datos fácticos que se estiman acreditados. Así acontece, en el presente supuesto. Evidentemente, que, en el momento de la interceptación de la sustancia, se desconozca que sea una determinada droga es, ante todo, lógico, pues sólo será esa sustancia, a efectos penales, cuando se acredite debidamente en vista oral. Eso no impide (más bien obliga) que, en el relato fáctico, se estime probado que la sustancia interceptada es la que se haya determinado analíticamente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aducen que las declaraciones de los testigos en plenario no se han llevado a cabo con las debidas garantías. En tal sentido, denuncian que las declaraciones de los supuestos compradores se produjeron en sede policial, sin la presencia de la defensa de los acusados y señalan que todos ellos manifestaron que no les habían comprado la sustancia tóxicas a ellos.

2. Como se ha puesto de relieve anteriormente, las declaraciones de los testigos, a los que se les levantó acta de incautación de sustancia estupefaciente, que fueron valoradas por el Tribunal de instancia son las que aquéllos hicieron en el acto de la vista oral. La declaraciones que hubieran podido hacer en Comisaría y en atestado no constituyen verdaderas pruebas y no pueden ser valoradas como tales. En el presente caso, lo que hace la Sala de instancia es exponer por qué no les da ni valor incriminatorio ni exculpatorio (fundamentalmente por incurrir en numerosas contradicciones). La auténtica prueba de cargo tomada en consideración por el Tribunal de instancia lo fueron las declaraciones de los agentes actuantes, que estaban corroboradas por el dato objetivo de que, con inmediación a entrar en contacto con los acusados, todos aquellos testigos fueron interceptados con dosis de droga.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, interpuesto exclusivamente por el acusado Valentín , se alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369 del Código Penal .

1. Aduce que ninguno de los indicios aportados por la fuerza actuante ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Jerez fue confirmado, adverado o acreditado tras la práctica de la prueba practicada. Los supuestos compradores negaron haberle adquirido la droga a Valentín . Sostiene que la cantidad aprehendida en su vivienda estaba destinada al autoconsumo.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. Como se ha indicado, el fundamento de convicción del Tribunal de instancia lo constituyeron las declaraciones del agente NUM000 , que observa al acusado entregarle a Faustino . una papelina de cocaína con riqueza del 49,75 y un trozo de hachís de 2,67 gramos de peso neto, con riqueza de TCH del 24%, el día 16 de mayo de 2013; el 20 de mayo a Narciso . cuatro piezas de hachís con peso neto de 0,974 gramos y riqueza en tetrahidrocannabinol del 19,9 %; a los dos acusados entregarle, el 30 de mayo del mismo año, a Marí Trini . una papelina de cocaína con peso de 0,647 gramos con riqueza del 42,5%; el día 7 de junio del mismo año, a Inocencio . una papelina de cocaína de 0,666 gramos y riqueza del 39,2%; y, por último, el día 7 de junio del mismo año, dos piezas prensadas de color marrón, que resultaron ser hachís con peso neto de 1,576 gramos y riqueza en tetrahidrocannabinol del 2,2%.

Todas estas transacciones estaban adveradas por las declaraciones de los agentes actuantes que procedieron a las intervenciones y las incautaciones de las que se levantó acta.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como séptimo motivo, referido exclusivamente a Valentín , se alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1º.2º del Código Penal , por no estimarse la atenuante de drogadicción como muy cualificada.

1. Considera que debería haberse apreciado la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada. Cita en apoyo de su pretensión, que el informe del Instituto Nacional de Toxicología en el folio 143 manifiesta que la concentración media de tetrahidrocannabinol correspondía a un consumo alto de cannabis.

2. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."( STS de 1 de julio de 2011 ).

3. Los razonamientos de la Sala de instancia respecto a la solicitud formulada por el acusado Valentín de que se le aprecie la concurrencia de la circunstancia de drogadicción como muy cualificada, deben respaldarse. En el presente caso, no se había acreditado en absoluto que el consumo, en todo caso de hachís (el de cocaína no se demostró) le hubiese producido al acusado la correlativa merma de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas, tal y como exige la jurisprudencia de esta Sala para la apreciación de la atenuante invocada (por todas, STS 316/2011 de 16 de abril y 578/2008, de 1 de diciembre ).

Así mismo, tampoco se acreditó la instrumentalidad final de la actividad delictiva para la satisfacción de la propia necesidad ( STS 189/2009, de 25 de febrero ).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como octavo motivo, referido exclusivamente a la correcurrente Alicia , se alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del ley por aplicación indebida del artículo 29 en relación con el 63 del Código Penal .

1. Considera que su actuación, en el peor de los casos, sería totalmente auxiliar y secundaria respecto de su marido, por lo que, en consecuencia, estima que los hechos deberían calificarse como complicidad.

2. Esta Sala, de forma reiterada (así, sentencias de 18 de febrero de 2010 , 7 de mayo de 2010 y 24 de septiembre de 2013 ), ha subrayado la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" ( STS núm. de 17 de abril de 2002 ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 del Código Penal .

3. La pretensión de la parte no se compadece con el relato de hechos probados, donde se describe la participación conjunta de la acusada en los actos de venta de sustancia estupefaciente o droga.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .