STS 700/2015, 9 de Diciembre de 2015

Son hechos relevantes acreditados en la instancia para la decisión del recurso los que a continuación se exponen:

1. La representación procesal de doña Herminia , don Casiano y doña Jacinta ejercitó acción sobre regulación del uso de un bien común entre comuneros contra doña Susana , hija de la primera demandante y hermana de los otros dos.

2. Se solicitaba "el reparto del uso de la casa familiar sito en la CALLE000 NUM000 , de Fuentes de León, por turnos alternos y sucesivos, fijados por un sorteo único con efectos recurrentes, en igualdad de condiciones para los hermanos, a partir del que escoja la madre, por su mejor derecho y obligación moral del resto, según los días imputables al coeficiente de titularidad de cada comunero que se establecen en los antecedentes del Convenio transcrito en el Hecho Décimo de la demanda y adjunto a la misma como documento número 11 (ó13) que serían un turno de 152 días para doña Adelaida , y tres turnos de 71 días, uno para cada uno de los hermanos señores Casiano Jacinta Susana , estableciendo una indemnización disuasoria por día de incumplimiento en la desocupación que evite o desaliente la litigiosidad indeseable a que este conflicto apunta por la actitud probada de la demandada; haciendo constar que los gastos y consumos anuales del inmueble deben ser asumidos según el coeficiente de uso.

   Para el supuesto que la demandada no aceptara ni acudiera al sorteo de los períodos de uso de la casa objeto del litigio que se promueve, se solicita que el Juez, de oficio, en ejecución de la sentencia que se dicte, celebrará dicho sorteo y tras comunicarlo a todas las partes interesadas y propietarias de la casa objeto de litigio, fuera inmediatamente ejecutable."

3. La representación procesal de la parte demandada se opuso a la demanda al contestar a esta y, a su vez, formuló reconvención postulando la división de la casa litigiosa.

4. El Juzgado inadmitió la demanda reconvencional planteada y frente a dicha resolución se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por Auto de 28 septiembre 2012, confirmado por la Audiencia Provincial de Badajoz , tras presentarse recurso de apelación, en Auto de 21 de marzo de 2013.

5. El Juzgado dictó sentencia el 25 de abril de 2013 estimando la demanda, pero modulando y variando alguna de las pretensiones, por la que dispuso que: "[...] se acuerda el reparto del uso de la casa familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Fuentes de León, por turnos alternos y sucesivos, decidiendo que 152 días (de los 365 días del año) sean atribuidos a doña Herminia , y el resto de días del año se repartan en 3 periodos de 71 días, correspondiendo a don Casiano 71 días, a doña Jacinta 71 días y a doña Susana 71 días, eligiendo doña Herminia en primer lugar el periodo en que quiere disfrutar de los días atribuidos, y una vez hecha su elección, luego por sorteo se decida el resto de turnos por el resto de copartícipes. Y subsidiariamente para el supuesto de que la demandada o alguno de los copartícipes no acuda al sorteo o se oponga frontalmente, el periodo de don Herminia comenzará el 1 de Junio hasta el día 30 de Octubre. El resto de periodos quedarán fijados de la siguiente manera: el primero de ellos desde el 31 de Octubre hasta el 9 de Enero incluidos ambos días, el segundo período desde el 10 de Enero hasta el 21 de Marzo incluidos ambos días (incluido, en el caso de año bisiesto se incluiría en este periodo) y el tercer período desde el 22 de Marzo hasta el 31 de Mayo incluidos ambos días. Otorgándose el primer periodo de los referidos anteriormente al hermano más mayor, el segundo al hermano que le sigue en edad al más mayor, y el tercer periodo al hermano de menor edad."En cuanto a los gastos deben hacerse cargo cada uno de los partícipes atendiendo al uso de la vivienda fijado, y en su defecto por partes iguales.

   No procede fijar la indemnización solicitada para el supuesto de incumplimiento de desalojo de la vivienda en los periodos correspondientes."

6. En su motivación fija como situación fáctica-jurídica la siguiente:

   La vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 de Fuentes de León, objeto de discusión, perteneció a don Nicolas y a don Víctor por mitades iguales: en cuanto a la mitad de la vivienda que perteneció en su momento a don Nicolas , ya fallecido, quedaron como herederos Casiano , Jacinta y Susana , con una cuota de 16,67% de la vivienda como así se refleja en la documental n° 2 de la demanda; y en cuanto a la mitad de don Víctor , también fallecido, la herencia sigue sin dividirse instituyéndose una comunidad de bienes entre los hijos del fallecido y la mujer del fallecido (quien no sólo tendría el ususfructo sobre la herencia de don Víctor sino también sería propietaria de parte de la vivienda al aplicarse el Fuero de Baylio y ser gananciales todos los bienes que traigan al matrimonio con independencia sobre la vivienda al encontrarnos ante una herencia todavía no dividida, pues que hasta que no se llevan a cabo las operaciones particionales, la totalidad y cada uno de los bienes de la herencia pertenecen, como masa hereditaria, a la comunidad surgida al fallecimiento del causante, de manera que tal comunidad, por medio de sus componentes, puede ejercitar cuantas acciones y derechos le correspondan para la defensa de los bienes comunes. La jurisprudencia del Tribunal Supremo representada por la sentencia de 17 de abril de 1958 y otras concordantes, de acuerdo con la cual los herederos individualmente considerados no tienen el dominio ni la posesión privativa de ningún bien en concreto de la herencia, ni siquiera por cuotas indivisas, hasta que se realiza entre ellas la división y adjudicación... de manera que hasta entonces solo corresponde a los herederos un derecho sobre el conjunto de bienes que integran la herencia, y por ello si algún heredero, como ocurre en el presente caso, hiciera un uso exclusivo de bienes hereditarios, anteponiendo su propio interés al de la comunidad, al no tener título eficaz que ampara su posesión frente a ésta, puede ser objeto de aquellas acciones para regular el uso de la cosa común en beneficio de la comunidad.

   .

7. Añade la sentencia en su discurso lógico, partiendo de la referida situación, que tratándose de una vivienda indivisible y al constar probado que es imposible una convivencia de todos los comuneros, ante la ausencia de cualquier otra forma de solución aceptada, la única razonable es la utilización del inmueble por turnos, como hizo el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 marzo de 1991 y reiteró en sentencia de 31 julio de 1998 .

8. A la hora de decidir sobre la fijación de tales turnos sostiene: «Que no se puede establecer las cuotas que tendrían cada partícipe en la vivienda, en cuanto no nos encontramos ante un procedimiento de división de herencia, y desconociendo todos los datos precisos no se pueden fijar. Pero ello no impide que se pueda matizar que todas las partes son comuneros y que por ello tienen derecho a usar la vivienda, hasta que se divida la herencia y se produzca la adjudicación de los bienes de la herencia, se divida la casa o se venda en su caso.

   La demandada no propone ninguna alternativa, negándose simplemente a ello, por lo que sólo se cuenta con la propuesta de los actores.

   En este sentido los actores hacen un reparto por días, decidiendo que 152 días (de los 365 días del año) sean atribuidos a doña Herminia , y el resto de días del año se repartan en 3 períodos de 71 días, correspondiendo a don Casiano 71 días, a doña Jacinta 71 días y a doña Susana 71 días, considerando esta juzgadora adecuado este reparto, atendiendo no sólo a que ha quedado acreditado que la vivienda era utilizada por amplios periodos por doña Herminia , madre del resto de comuneros, sino porque a parte de ser copropietaria tiene derecho de usufructo sobre la vivienda, y en segundo lugar porque no impide al resto de comuneros usar la vivienda, todo ello unido al sentir de la mayoría de los comuneros que debe prevalecer como se establece en el Código Civil para la comunidad de Bienes y en tercer lugar porque ha sido la vivienda familiar, aunque atendiendo a la edad de la misma en la actualidad en invierno se vaya a Sevilla.».

9. En cuanto a la forma de distribución la sentencia rechaza que, en defecto de que la demandada acuda al sorteo sobre los turnos, este se realice en ejecución de sentencia y por el Juez, optando por fijarlos en la sentencia con un orden en función de la edad de los hermanos.

10. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, correspondiendo su conocimiento a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, que dictó sentencia el 29 de julio de 2013 por la que estimaba parcialmente el recurso, absolviendo a la recurrente de la demanda deducida en su contra, sin efectuar condena en costas en ninguna de las dos instancias. Este último pronunciamiento fue objeto de aclaración por Auto de esta naturaleza, de fecha 12 de septiembre de 2013 , por el que se acuerda condenar a la parte actora a las costas causadas en la primera instancia en relación con la demanda principal.

11. La sentencia del Tribunal de apelación no discrepa de la situación fáctico-jurídica que recoge la de primera instancia, sino que discrepa del régimen de uso y disfrute de la vivienda postulado por los actores y admitido, en esencia, por esta sentencia y ello porque : «Tal cosa es contrario a lo que dispone el Art. 394 del Código Civil , que es la piedra angular de los condominios. Ningún copartícipe puede impedir a los demás utilizar la cosa según su derecho. Todos los copartícipes tienen derecho a utilizar la cosa en todo momento sin perjudicar el derecho de los demás copartícipes. El uso indiscriminado y promíscuo. Al mismo tiempo por todos los condueños, o sucediéndose en el tiempo unos a otros, solo puede ser frente de conflictos y discordias, máxime cuando se trata de 4 partícipes y se dejan para ejecución de sentencia cuestiones tales como la realización de sorteos para determinar tiempos de posesión o se fijan tales tiempo según la mayor o menor edad de cada condueño. Como dice la STS de 30-4-99 "la utilización de una. finca por uno solo de los partícipes, excluyendo a los demás, es contraria al Art. 394". Tal cosa no puede ampararse en el uso exclusivo en turnos rotatorios porque el uso de una vivienda para habitarla es poco compatible con esas temporalidades. Si la fórmula propuesta por las actoras y acogida en la sentencia solo puede generar conflictos, no tiene base legal y por ello ha de ser rechazada.».

12. Añade la sentencia que también procede desestimar la demandada reconvencional.

13. Contra la anterior resolución se interpuso por la representación procesal de la parte actora recurso de casación y extraordinario por infracción procesal en los siguientes términos de enunciación y planteamiento:

    (i) El recurso extraordinario por infracción procesal se interpone al amparo del art. 469.1.2 º, 3 º y 4º, LEC . Se desarrolla el recurso por incongruencia de la sentencia recurrida en tres apartados.

    En el primer apartado denuncian la infracción del art. 214 y 215 de LEC , se ha cambiado el fallo respecto al pronunciamiento de las costas en perjuicio de los recurrentes, apartándose de la declaración motivada de manera expresa y terminante que contiene la fundamentación de la sentencia - Fundamento de Derecho Séptimo - . La desestimación de la reconvención que provenía de la primera instancia sería porque habría sido planteada y rechazada por el juzgado, por lo que no puede aceptarse que la supuesta omisión de pronunciamiento por el juzgado de primera instancia pueda ser causa para justificar una condena en costas a los demandantes beneficiarios de ese rechazo inicial, y re-confirmado. Pero en todo caso no se ha tenido en cuenta, que la reconvención fue inadmitida, recurrida en queja y hasta apelada con desestimación total. Carece de sentido el pronunciamiento respecto a la reconvención para justificar la condena en costas de los demandantes.

    En el segundo, denuncian la incongruencia de la sentencia por falta de pronunciamiento ( art. 218 LEC ) sobre la procedencia de pagar los gastos de comunidad por la demandada, de acuerdo con la petición formulada del reparto de los gastos de la cosa común según las cuotas según están probadas en los autos, pues la demandada no cumple sus obligaciones ni siquiera con los de consumo personales de luz, agua, telefonía fija.

    En el tercero denuncian la incongruencia por infracción del art. 222 LEC , al entrar en un asunto ya resuelto y cosa juzgada se aparta de la petición que era objeto del recurso de apelación, el uso por turnos y los gastos de la vivienda, la sentencia ofrece soluciones alternativas que no se han pedido (art. 216) como respuesta a la acción por el uso turnado, pues la reconvención fue desestimada por recurso de apelación que se planteó como incidente dentro del pleito primero que es ahora objeto de apelación.

    Este hecho de lo ya resuelto meses antes por la misma Sala y Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz, como cosa juzgada, se plantea nuevamente por la demandada recurrente en apelación cuando se trata de un hecho que está fuera del pleito.

    La Audiencia hace una interpretación errónea porque el objeto del procedimiento no es la acción para la división de patrimonios, sino el uso alternado entre comuneros para conciliar los intereses de todos, teniendo en cuenta además que los demandantes que son los que tienen la mayoría de las cuotas se han visto perjudicados, dado que la demandada ha impuesto su uso de la casa con exclusión de hecho de los demás comuneros que son quienes pagan los gastos.

    (ii) El recurso de casación se interpone al amparo del art. 477. 2, 3º por interés casacional, se desarrolla en tres apartados las infracciones que denuncian:

    En el primero denuncian la infracción del art. 394 del C.C porque el fallo de la sentencia recurrida rechaza el uso por turnos, lo que perjudica a los demandantes recurrentes que representan el 80% de la titularidad de las cuotas, y se ven privados del uso pacífico y tranquilo en la medida en que la ocupación de la demandada con su familia invade el ámbito de los derechos ajenos y resulta de facto excluyente del uso de los demás.

    En el segundo denuncian la infracción del art. 398.1 del C.c . Queda probado que las acciones planteadas cuentan con el acuerdo de los comuneros que representan la mayoría el 79,54% de las cuotas del inmueble.

    En el tercero denuncian la infracción de los artículos 393 y 395 del Código Civil , por cuanto en el concurso de los partícipes los beneficios y las cargas, serán proporcionales a sus respectivas cuotas.

    Mantienen los recurrentes que la sentencia recurrida infringe dichos preceptos y se vulnera por ello la doctrina de la Sala que recogen las sentencias de 23 de marzo de 1991 , de 3 de julio de 1998 , 30 de abril de 1999 .

    La doctrina de la Sala en la aplicación del art. 394, reconoce la opción de los condueños por mayoría de cuotas, para establecer y regular un sucesivo y cronológico uso exclusivo de la totalidad del inmueble por cada uno de los condueños, por meses sucesivos, y todo ello con carácter temporal y provisional hasta que se produzca la disolución de la comunidad.

    La Sala ha declarado igualmente que la utilización de una finca por uno solo de los partícipes de la comunidad hereditaria excluyendo el goce de los demás infringe el art. 394 del CC e impide la aplicación de las reglas contenidas en el art. 398 del mismo Código .

    Denuncian los recurrentes en el primer motivo del recurso de casación que la sentencia recurrida cuando concluye que: "... todos los copartícipes tienen derecho a utilizar la cosa en todo momento sin perjudicar el derecho de los demás copartícipes (...) la fórmula propuesta por los actores solo puede generar conflictos y no tiene base legal... ", infringe el art. 394 del CC , por cuanto a tenor de la doctrina citada, lo que impide este artículo es establecer un uso exclusivo en turno definitivo y constante rompiendo la igualdad de trato entre los comuneros, pero no la fijación de ese uso exclusivo si es temporal y se reparte de manera sucesiva e igualitaria entre todos los comuneros sin exclusión y sujetos a igual trato.

    En el motivo segundo, plantean que la fijación de turnos de disfrute de una vivienda común también ha sido recogida por numerosa doctrina de Audiencias Provinciales.

    Solicitan que la Sala declare como doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del art. 394 CC en el sentido de que la aplicación de turnos de ocupación con uso exclusivo por períodos sucesivos sea considerada como fórmula justa aplicable a los casos de proindiviso de viviendas cuando el uso solidario o promiscuo no sea posible o aconsejable y la comunidad o algún comunero así lo inste.

14. Por Auto de 18 de noviembre 2014 se admitieron a trámite ambos recursos y, tras el oportuno traslado, fueron impugnados por la parte recurrida.

Sobre la admisibilidad del recurso.

La recurrida vuelve a plantear como causa de inadmisión la que fue alegada en el escrito de personación y a la que se dio respuesta en el auto de admisión pues se reflejó en el Fundamento de Derecho primero que: ..." el procedimiento se ha seguido en atención a la cuantía que no supera los 600.000 Euros. El acceso al recurso de casación esta determinado por la vía del ordinal tercero del art. 477.2 de la LEC , por tratarse de una sentencia dictada tras la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de agilización procesal..."

Tras la citada reforma cuando la cuantía del procedimiento no excediere de 600.000 euros, el acceso al recurso de casación viene determinado por la vía del ordinal tercero del art. 477.2 LEC cuando el recurso presente interés casacional.

Los recurrentes han justificado el interés casacional por oposición a la doctrina de la Sala en concreto se citan las sentencias de 23 de marzo de 1991 , de 3 de julio de 1998 , 30 de abril de 1999 , sobre la interpretación del art. 394 CC en las que se reconoce la posibilidad de establecer y regular un sucesivo y cronológico uso exclusivo de la totalidad del inmueble por cada uno de los condueños, por meses sucesivos, y todo ello con carácter temporal y provisional hasta que se produzca la disolución de la comunidad, como ellos solicitaron en su demanda.

En el auto de admisión se recoge por tanto la vía correcta de acceso al recurso, sin hacer expreso pronunciamiento sobre la causa de inadmisión que ha sido invocada por cuanto el recurso reunía los requisitos formales para su admisión, como declara la sentencia de esta Sala núm. 439/2013, de 25 de junio , pues es suficiente para pasar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo de la cuestión, la correcta identificación de determinados problemas jurídicos, la exposición aun indiciaria de cómo ve la parte recurrente el interés casacional y una exposición adecuada que deje de manifiesto la consistencia de las razones de fondo.

En definitiva, no concurre la causa de inadmisión que ha sido alegada por la recurrida en el escrito de oposición.

RECURSO DE CASACIÓN

Para la adecuada inteligencia de esta resolución conviene hacer las siguientes consideraciones:

1. La parte recurrente insta con carácter principal la estimación del recurso de casación a fin de que se confirme la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, y declarando como doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 394 CC que "la aplicación de turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes sea considerada como una fórmula justa aplicable a los casos de proindiviso de viviendas cuando el uso solidario o promiscuo no sea posible o aconsejable y la comunidad o algún comunero así lo inste".

   Con carácter subsidiario insta la nulidad de la sentencia consecuencia de la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal.

2. A partir del referido planteamiento se habrá de enjuiciar en primer lugar el recurso de casación, y, de ser desestimado, procedería el enjuiciamiento del extraordinario por infracción procesal en los términos y a los efectos que se formula, ya que sus pretensiones solo tienen sentido si se desestimara el recurso de casación.

3. En contra de lo que pudiese parecer lo que es objeto de debate no es el carácter de comuneros de las partes respecto del bien litigioso, cuanto la determinación de las cuotas de cada uno y naturaleza de ellas, a fin de decidir sobre el uso y disfrute del bien.

   La parte actora plantea una propuesta, la demandada sostiene que ello no es posible hasta que no se haga la partición de herencia del causante, esposo de doña Herminia y padre del resto, esto es, de los tres hermanos.

   La sentencia de la primera instancia sostiene que no pueden establecerse las cuotas que tendría cada partícipe en la vivienda, en cuanto no nos encontramos ante un procedimiento de división de herencia, pero como todos ellos son comuneros y tienen derecho a usarla, hasta que se divida aquella y se produzcan las concretas adjudicaciones, accede a la propuesta de los actores, al no proponer alternativa la parte demandada.

   La sentencia recurrida de la Audiencia Provincial no niega el carácter de comuneros de las partes y su derecho de uso y disfrute del bien sino que este se distribuya por turnos.

4. Un 50% de la vivienda pertenece en plena propiedad proindiviso a los hermanos Jacinta Susana Casiano por herencia de su tío don Nicolas .

   La otra mitad pertenecía a su padre don Víctor .

5. Al fallecer don Víctor se constituyó una comunidad postganancial entre los herederos del difunto don Víctor y la viuda de éste doña Herminia , en cuyo activo se encontraría la vivienda litigiosa, ya que por aplicación del Fuero de Baylio son gananciales los bienes que se traigan al matrimonio con independencia del título del que procedan.

6. A la par se constituyó una comunidad hereditaria entre los herederos testamentarios de don Víctor , si bien al día de hoy ni se ha liquidado el régimen económico matrimonial ni se ha practicado la partición de la herencia.

7. La dificultad de decidir las cuotas de los herederos sobre la masa a liquidar estriba en un debate jurídico que escapa de este procedimiento, como sostienen las sentencias de instancia. En concreto se centra el debate en la cuota de doña Herminia en función de la aplicación que se haga del fuero de Baylio en relación con las disposiciones del Código Civil.

   En el supuesto más favorable a ella tendría sobre esa mitad indivisa el 25% por su participación en la comunidad postganancial, más la que le corresponde en la comunidad hereditaria por testamento, tesis de la parte actora.

   Por contra, si la solución pasase por optar entre el Fuero de Baylio o las normas del Código Civil conforme al testamento, su cuota sería sólo el 25% en el primer caso o la del 33,33% en el segundo, tesis de la parte demandada.

8. Por tanto la cuestión se reduce a la fijación de la participación de cada comunero en el goce y disfrute del bien así como en sus gastos, pues no resulta relevante al fin perseguido que en relación con la vivienda confluya una comunidad postganancial y una comunidad hereditaria o, por el contrario, sólo esta última.

   Como declaraba la STS de 7 noviembre de 1997 la comunidad que surge en el periodo de comunidad postganancial es equiparable a la hereditaria, y lo mismo recoge la sentencia de 10 de junio 2010, Rc. 1202/2006 , citada por la de 12 de noviembre 2015, Rc. 1074/2013 , que mantiene que una vez disuelta la comunidad de gananciales, pero aún no liquidada, se aplicarán las reglas de la comunidad hereditaria ( STS de 11 de mayo de 2000 ).

   Consecuencia de ello es que a efectos del goce y disfrute de la cosa común se aplicarán las normas de la comunidad hereditaria en ambos supuestos.

9. Estas reglas, en defecto de voluntad del testador, acuerdo de los coherederos o reglas especiales, serán las normas de la comunidad de bienes ( art. 394 y siguientes del Código Civil ), como, entre otras, se colige de la sentencia de 10 de julio de 2005, Rc. 2389/2000 , y sentencia de 8 de mayo de 2008, Rc. 1170/2001 , reiterada en la de 4 de marzo de 2013, Rc. 814/2010 .

10. Avanzando en este discurso metodológico se aprecia que el artículo 394 del CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.

    En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes ( STS 28 noviembre 2007, Rc. 3613/2000 ). Contempla, pues, la posesión y el uso de la cosa común por todos ellos, uso que es solidario, pues se ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( SSTS de 18 febrero 1987 ; 7 mayo 2007, Rc. 2347/2000 ). Ahora bien si se planteasen problemas se habrá de atender a la proporción de la cuota de cada uno, y a ellos se refieren las sentencias de 20 mayo 1996 , 2 octubre 1996 y 30 abril 1999 , citadas por la del 7 mayo 2007, Rc. 2347/2000 .

11. Si lo expuesto se aplica al supuesto que se enjuicia no sería tutelable la situación actual en la que el goce y disfrute del bien es exclusivo de la parte demandada, pues como dice la sentencia de 18 de febrero de 1987 «la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás es ilegítimo, infringe el artículo 394 e impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398».

    La solución sería el goce y disfrute solidario del bien por todos los copartícipes.

12. Sin embargo tal solución ha de modularse cuando se dan situaciones singulares, como la que aquí se enjuicia; al tratarse de una vivienda indivisible en la que la convivencia de todos los comuneros es imposible por el conflicto permanente que existe entre ellos.

    Precisamente, atendiendo a circunstancias de tal naturaleza, las sentencias de esta Sala de 23 de marzo de 1991 y 31 de julio de 1998 , citadas por la recurrente se incluirán por un sucesivo y cronológico uso exclusivo de la vivienda por cada uno de los comuneros, pues la norma general de solidaridad y simultaneidad no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que podrá atemperarse a las circunstancias personales y materiales que concurran en el caso enjuiciado. Así lo decidió la sentencia de la primera instancia, con apoyo en las sentencias de la Sala que hemos citado, mientras que el Tribunal de instancia las ignoró, acudiendo a una aplicación rigorista del artículo 394 del Código Civil , con la paradoja de que con la resolución que dicta se mantiene ese uso exclusivo que impide el artículo que interpreta, pero en beneficio de la parte demandada.

13. Se llega así al meollo de la cuestión, que consiste en determinar en función de qué cuotas se distribuirá el uso y goce de la vivienda, pues si bien las de los hermanos serán siempre iguales y no son objeto de discusión, la de la madre y esposa del causante debe ventilarse en el procedimiento de liquidación del patrimonio común, acudiendo al debate jurídico que plantea la parte demandada.

14. Como no hay dudas sobre la condición de comuneros de las partes, tratando de conciliar todos los intereses hasta que se liquide la herencia y se realicen las concretas adjudicaciones, se considera adecuado el uso y disfrute sucesivo y cronológico de la vivienda pero con las siguientes matizaciones: (i) dentro de la tesis de la parte demandada, y hasta que exista un pronunciamiento definitivo sobre tal extremo, se considera como la más favorable para doña Herminia la opción de que su cuota sea del 33,33%; siendo ésta sobre la que habrá de calcularse los días anuales de uso y disfrute de la vivienda; (ii) el reparto del uso de la casa será por turnos alternos y sucesivos fijados por un sorteo único con efectos recurrentes, en igualdad de condiciones para los hermanos, a partir del que escoja la madre, en atención esto último a las razones que recoge la sentencia de la primera instancia; (iii) en junta de comuneros se practicará el sorteo, que se atendrá en tiempo y forma del disfrute de la vivienda a lo aquí resuelto; (iv) el resultado vinculará a quien convocado no asistiese, siempre y cuando existiese fehaciencia del resultado; (v. grat. ante Notario.) (v) los gastos y consumos anuales del inmueble serán asumidos por cada partícipe según el coeficiente de uso.

Estimándose el recurso de casación en los términos expuestos, no cabe, según se dijo, enjuiciar el recurso extraordinario por infracción procesal al ser subsidiario del primero, con la consecuencia de la no imposición de costas a la parte recurrente de ambos recursos, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394. 1 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al estimarse el recurso de casación con las matizaciones mencionadas, procede, asumiendo la instancia, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Susana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Fregenal de la Sierra el 25 abril 2013 , que se revoca parcialmente en los términos que se recogerán en la parte dispositiva de esta resolución, fijando doctrina de que «la aplicación de turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes será considerada como una fórmula justa aplicables a los casos de comuneros de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste».

En aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.