ATS 1/2016, 14 de Enero de 2016

ÚNICO.-

1. Nos encontramos ante dos recursos de casación. Jose Daniel alega en un único motivo, al amparo del apartado 2º del art. 849 LECrim ., en relación con el apartado 4º del art. 5 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Nemesio , por su parte alega: al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , por vulneración de los arts. 14 , 18 y 24 CE ; al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia; al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 29 CP . en relación con el art. 63 del mismo texto legal ; y al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 21.4 CP ., o la circunstancia analógica de confesión.

   En ambos recursos, y con independencia de las vías casacionales propuestas, se coincide en denunciar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, en cuanto a la participación en los hechos de cada uno de ellos, al entender insuficiente la prueba practicada, aportando explicaciones plausibles a cada uno de los indicios en los que el Tribunal basa su condena. Ambos negaron su participación en los hechos, afirmando Nemesio que desconocía el contenido de la maleta que le fue entregada por un amigo, que nada le explico sobre su contenido. En cuanto a Jose Daniel , igualmente negó los hechos, y afirmó desconocer el contenido de los sacos que Gaspar le había pedido que llevara al chalet.

   Consideran contradictorias las declaraciones de los agentes, a los que no creen cuando relatan lo que vieron. Fueron insuficientemente valoradas las declaraciones de los acusados que les exculpaban a ambos, al afirmar no conocerlos, y fue inadecuadamente valorada la declaración de un coacusado Gaspar , que reconoció los hechos, y que imputa a Jose Daniel . Esta declaración no se ve corroborada por ningún otro elemento de prueba, y le permitió a Gaspar obtener un beneficio en su pena.

   Nemesio denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al considerar nulo el auto por el que se decreta la entrada y registro de los domicilios, y más específicamente en el suyo propio, encontrándose el oficio policial, en el que se basa el auto, carente de indicio sólido alguno que le vincule con la trama.

   Este mismo recurrente considera que, en todo caso, su aporte en el delito contra la salud pública, debería haber sido calificado de complicidad. Y este acusado, también alega que debería habérsele aplicado la atenuante de confesión, cuando menos la atenuante analógica.

   Procedemos a unificar ambos recursos y todos los motivos enumerados, en el análisis de la denunciada vulneración de los preceptos constitucionales, del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

3. Relatan los Hechos Probados de la sentencia que los acusados Gaspar , Carlos Ramón y Anselmo (hijos del anterior), Nemesio , Jose Daniel y Jose Daniel , estaban concertados con la finalidad de elaborar y distribuir heroína en España a través de la síntesis de morfina con otras sustancias químicas. Dicha actividad la había organizado Gaspar en fechas indeterminadas, al menos con anterioridad al mes de octubre de 2013, contando para ello con la ayuda de sus dos hijos, Carlos Ramón y Anselmo , que realizaban tareas de adquisición de la morfina y reparto de la droga a distribuidores al por menor, la cooperación de un amigo íntimo, el acusado Nemesio , que guardaba la sustancia estupefaciente, y la intervención de Jose Daniel y Jose Daniel como personas que colaboraban para las labores de síntesis de la heroína.

   Para producir la droga los acusados alquilaban inmuebles en zonas apartadas, aptas para elaborar la heroína sin despertar sospechas.

   Fruto de la actividad de producción de droga, realizada en fechas próximas anteriores a su descubrimiento, tras autorización de entrada y registro domiciliaria, el día 19 de febrero de 2014 el acusado Nemesio tenía guardado en su domicilio 7.565,8 gramos netos de heroína, almacenada allí para su posterior distribución a terceros, en cinco muestras: la primera con un peso neto de 501,5 gramos y una pureza del 44,6%; la segunda con un peso neto de 504,2 gramos y una pureza del 49,1%; la tercera con un peso neto de 97,2 gramos y una pureza del 53,89 %; la cuarta con un peso neto de 1.476,7 gramos y una pureza del 54,2%; y la quinta con un peso neto de 4.986,2 gramos y una pureza del 57,2%. Dicha sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito, en venta al por mayor, una suma de 356.447,05 euros y de 829.315,82 euros, en venta al por menor. También tenía depositados en su domicilio seis litros de ácido acético y una prensa, útiles para la elaboración de la sustancia estupefaciente.

   En el mes de febrero de 2014 los acusados estaban preparando la elaboración de más heroína, para lo cual habían alquilado un chalet sito en la localidad de Quintanar del Rey (Cuenca), suscribiendo el contrato el acusado Jose Daniel .

   El 18 de febrero Gaspar se desplazó al citado domicilio de la localidad de Quintanar del Rey, lugar al que previamente había trasladado a Jose Daniel , quien le ayudó a descargar material y realizar gestiones por la zona para adquirir materiales precisos para la elaboración de la heroína. El día 19 llegó a dicho domicilio, conforme a lo pactado, el hijo de Gaspar , el acusado Carlos Ramón , que transportaba más elementos químicos precisos para la elaboración de la sustancia estupefaciente, y al acusado Jose Daniel , quien junto con Jose Daniel , iba a participar en las tareas de síntesis de la heroína a partir de la morfina.

   Debido a las investigaciones policiales en curso, los citados acusados fueron sorprendidos por la intervención policial en el chalet de Quintanar del Rey. En su interior se intervinieron las siguientes sustancias y útiles, destinados a la elaboración de la heroína: 1°) 26.956,7 gramos de morfina, en forma de sustancia marrón, distribuida en nueve muestras: una de 11.260 gramos con pureza media del 76,9%; la segunda de 29,5 gramos con un pureza media del 74,1%; la tercera con un peso neto de 3.144 gramos y una pureza media del 77,7%: la cuarta con un peso neto de 8.022 gramos y una pureza media del 76,4%: la quinta con un peso neto de 979 gramos y una pureza del 76,3%; la sexta con un peso neto de 990,5 gramos y una pureza media del 75,8%; la séptima con un peso neto de 560,1 gramos y una pureza media del 76,3%; la octava con un peso neto de 983,4 gramos y una pureza media del 78,3%; y la novena con un peso neto de 987,7 gramos y una pureza media del 76.2%; 2°) un saco y medio de veinte kilogramos de hidróxido cálcico; 3°) cinco sacos de veinticinco kilogramos de carbonato sódico: 30) un molde cilíndrico de prensa hidráulico; 4°) cuatro frascos de dos litros y medio de anhídrido acético; 5°) una batidora eléctrica, cuatro bidones sin etiquetas, dos hornillos eléctricos, un hornillo de gas, treinta cubos de plástico de diferentes tamaños, doce escurridores y un embudo.

   La morfina incautada habría alcanzado un valor en el mercado en venta al por mayor de 1.838.853,75 euros y de 4.140.861,37 euros en venta al por menor.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables de los hechos por los que han sido condenados.

   Cuestiona en primer lugar la defensa de Nemesio la inadecuada realización de las entradas y registros en los domicilios. Alega la insuficiencia del oficio policial, dado que no contiene los elementos indiciarios suficientes para entender que fuera parte de la trama, y miembro del grupo. De ahí se desprende que el auto habilitante de las dos entradas y registros adolecería de la necesaria motivación sobre la necesidad de la medida por la valoración de los indicios aportados por los agentes.

   La doctrina de esta Sala acerca de los requisitos que debe cumplir la motivación de las resoluciones judiciales que acuerdan la entrada y registro aparece recogida en numerosas sentencias y es sobradamente conocida. La restricción del derecho fundamental solo estará justificada si es necesaria para la investigación en función de los datos disponibles. Se ha señalado en este sentido que es preciso que consten los indicios que ha tenido en cuenta el Juez para entender que se estaba cometiendo, se había cometido o se iba a cometer un delito grave y que la entrada y el registro del domicilio podría aportar elementos relevantes para la investigación o para la obtención de elementos probatorios. La jurisprudencia ha precisado que los referidos indicios han de superar las meras hipótesis subjetivas o las valoraciones sobre personas, debiendo venir integrados por datos objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito.

   Respecto a la cuestión relativa a la entrada y registro en el domicilio de Nemesio , de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , tal y como el propio recurrente describe en su recurso, y analizadas las actuaciones, se constata que la solicitud policial para la práctica de dicha diligencia es exhaustiva en la descripción de los indicios existentes contra el morador de la vivienda, dada la realización previa de una labor de investigación y vigilancia, de cuatro meses, cuyos resultados vienen detallados en los informes que se aportaron al Juez de Instrucción, tal y como consta a los folios 501 a 516. La Sentencia dio respuesta a la denuncia formulada en la instancia , precisando que se habían apreciado actividades sospechosas de tráfico de estupefacientes, y se habían acordado unas intervenciones telefónicas, de cuyo resultado se desprendía, por el contexto, que se trataba de tráfico de sustancias estupefacientes, sugestiva de que existía una actividad organizada. Sobre dichas escuchas nada se impugna. Por otra parte, se relata que ya meses antes del dictado del auto, y con motivo del seguimiento de Anselmo , en Sevilla aparece Nemesio , con quien aparentemente ha quedado, marchando cada uno en su vehículo y, se explica igualmente que Nemesio tiene una histórica relación con Gaspar , visitando éste a Nemesio en su domicilio.

   Con base en dichas premisas, el Juzgado de Instrucción dicta el auto de los folios 285 a 298, en los que conforme al contenido de los citados informes se acuerda la entrada y registro en el domicilio. De lo que se deriva que dicha resolución no está basada en sospechas genéricas huérfanas de datos objetivos y comprobables, sino en las investigaciones policiales que se traducían en unas vigilancias que detectan movimientos indicativos de posibles actividades de tráfico de drogas, por lo que la autorización habilitante se halla plenamente ajustada a derecho, por idónea, necesaria y proporcionada; ya que una elemental deducción lógica hacía presumir que en el domicilio podían ocultarse drogas o efectos relacionados con esa ilícita actividad. Consiguientemente la injerencia en el derecho fundamental fue legítima y superaba con holgura los cánones constitucionales exigidos en hipótesis similares.

4. En cuanto a los elementos con base en los cuales el Tribunal obtiene la conclusión condenatoria de ambos recurrentes son los siguientes:

   1. - La declaración de los agentes en el sentido de los Hechos Probados.

   2. - El resultado de la entrada y registro en los domicilios.

   3. - La documental que obra en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, así como su valor.

   En cuanto a la valoración de la prueba, efectuada de acuerdo con todas las garantías, el Tribunal valoró la declaración de los acusados, especialmente la de Gaspar , que reconocieron los hechos y resultaron condenados, e igualmente valoró la versión de los acusados hoy recurrentes, que negaron cualquier vinculación con la trama.

   El Tribunal precisó, en cuanto a Jose Daniel , que además de que Gaspar afirmara que era junto con Jose Daniel "cocinero" de la sustancia estupefaciente, constan elementos corroborantes de dicha implicación. Y así el acusado fue el que firmó el contrato de alquiler del inmueble de Quintanar del Rey, sin que diera una explicación convincente de su intervención en tal hecho. Fue conducido a dicho inmueble días atrás por uno de los coacusados, y ayudó a descargar e introducir en el chalet las sustancias químicas. A ello se añade el dato acreditado de que la morfina, los elementos químicos y los útiles diversos, se encontraban por toda la vivienda, a simple vista.

   Su versión por tanto de que su traslado al inmueble lo fue para tener un encuentro familiar y reconciliarse, y que desconociera el contenido de lo que descargó del vehículo, no fue creído por el Tribunal, dados los indicios anteriormente citados.

   Por lo que respecta a Nemesio , y a pesar de que Gaspar pretendiera su desconexión con los hechos, alegando que únicamente les unía una gran amistad, consta en contra el dato de la presencia de las sustancias encontradas en su domicilio, y la falta de credibilidad de la versión aportada por el acusado de que las mismas hubieran sido colocadas allí por un tercero a quien hacía un favor. Frente a ello, dado el relato de los agentes, quedó acreditada una relación continuada de Nemesio e Gaspar , pero en relación con los delitos, y no por la relación de amistad descrita por los acusados. Y ello por cuanto no hay comunicaciones telefónicas, ni de otro tipo que fueran susceptibles de control, y se constató un viaje de ida y vuelta en el día a una localidad de Valencia. Por otra parte su afirmación de negar conocer al resto de los acusados se desvirtúa por la constancia del viaje que realizó a Sevilla en octubre, coincidente con Anselmo , en el que éste se entrevistó con personas de raza gitana supuestamente destinatarias de la droga. Ambos se encontraron en Sevilla, cada uno volvió en su propio vehículo a Madrid, comprobando los agentes que Anselmo tomaba medidas de control durante el trayecto, para impedir o dificultar cualquier seguimiento, hasta que ambos se encontraron en una gasolinera. También describieron los agentes un encuentro entre Anselmo y Nemesio a las puertas de su domicilio, en el que Anselmo le entregó algo, precisamente en un momento coincidente con una intensa actividad de traslados y reuniones de los implicados, aparentemente preparatorias de una importante operación de tráfico. Finalmente consta el hallazgo de sustancia estupefaciente y de ácido acético en el garaje y en la terraza de su domicilio. Para el Tribunal no fueron verosímiles sus explicaciones de que únicamente se trataba del depósito que le solicitó un tercero. El Tribunal también precisó que el formato de la heroína encontrada en su domicilio era coincidente con los moldes cilíndricos hallados en el laboratorio de Quintanar del Rey. Si bien fue discutible si era o no habitual dicha forma de aparecer la sustancia, en los cilindros encontrados en el domicilio, lo que resultó indiscutible fue la relación entre los cilindros encontrados en el laboratorio y la droga intervenida en el domicilio.

   En las actuaciones existe por tanto prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados. Las alegaciones de los recurrentes sobre las posibles contradicciones o imprecisiones de los agentes, pues unos vieron unas cosas y otros otras diferentes, carecen de eficacia para desvirtuar la prueba de la que dispuso el Tribunal, tal y como ha sido expuesto.

   En cualquier caso, y en cuanto a los extremos discutidos, puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra los recurrentes, al margen de que estos no compartan la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador.

   Finalmente, y para concluir, debemos recordar, específicamente en cuanto a los indicios en los que se basa el Tribunal para sostener la condena de los recurrentes, que no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de ellos en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental. Plantear otras hipótesis plausibles a cada uno de los indicios de los que parte el Tribunal, no desvirtúa la inferencia que efectúa de los mismos el Tribunal para darles eficacia probatoria.

5. El recurrente Nemesio considera, subsidiariamente, que su papel únicamente podría tener correcta ubicación en la complicidad, en el delito contra la salud pública.

   Esta forma de participación en el delito de tráfico de drogas, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, cuando interpreta el tipo penal del art. 368 CP ., se reduce a los casos verdaderamente excepcionales, en los que la actividad del partícipe se limita a favorecer la conducta principal, esto cuando se trata del "favorecimiento del favorecedor" como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 del Código Penal .

   En el presente caso se deduce del "factum", tal y como ha quedado acreditado, tras el resultado de la prueba practicada, que el recurrente es parte operativa de la trama del tráfico de drogas, participó con Anselmo en las gestiones realizadas en Sevilla para colocar la sustancia, y tenía un papel en el grupo, siendo, entre otras posibles funciones, el de la custodia de la droga fabricada, al no haberse hallado droga en el domicilio de Gaspar , ni en otros lugares registrados en el momento de la detención.

   El Tribunal así sostiene su autoría precisando que si bien algunos de los testigos afirmaron que se desconocía cuál era su participación, se sospechaba que era el que la guardaba, incluso que ejercía de algún modo labores de organización y dirección. Las sospechas se confirmaron con el hallazgo en su domicilio de más de 7 Kg de heroína, además de ácido acético preciso para la fabricación de dicha sustancia.

   Estas conductas son actos propios de tráfico. Por tanto se ha acreditado que tenía un dominio de la parte del plan que le fue asignado, y un pleno dominio funcional del plan global, que la convierte en coautor. No cabe considerar que su aporte pueda configurar una mera complicidad.

6. En cuanto a la solicitada atenuante de confesión por Nemesio , conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

   Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

   En el presente caso, de acuerdo con la sentencia recurrida, el acusado reconoció determinados hechos ante la policia, pero ello fue ineficaz. No se ratificó ante el Juzgado de Instrucción, por cuanto se acogió a su derecho a no declarar. Posteriormente ha dado una versión exculpatoria de los hechos, por lo que no consta la admisión veraz de los mismos por parte del acusado.

   Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme a los artículos 885.1 y 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.