ATS 1568/2015, 17 de Diciembre de 2015

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2015:10677A
Número de Recurso10728/2015
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1568/2015
Fecha de Resolución17 de Diciembre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 16/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 4015/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos, se dictó sentencia, con fecha 8 de julio de 2015 , en la que se condenó a Gervasio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años de prisión y multa de 6.000 euros.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Gervasio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ángela Cristina Santos Erroz, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Luciano Varela Castro.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE .

  1. Defiende que no ha resultado acreditado que tuviera la sustancia para su venta a terceros. Argumenta que se le investigó por posible tráfico en el bar que regentaba y no se confirmó ni una sola transacción; la droga hallada en el bar y en su domicilio era para su propio consumo, como lo demuestra que no se encontraran efectos para la preparación de dosis (por ejemplo una báscula) ni dinero que pudiera indicar la dedicación a la venta de sustancias.

  2. El derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98 , se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.

    Y el mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) y esta Sala (cfr. sentencias 442/2008, de 27 de junio y 1122/2009, de 5 de noviembre , entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 135/2003, de 30 de junio , que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 120/1999, de 28 de junio ; 44/2000, de 14 de febrero ; 155/2002, de 22 de julio ).

    En cuanto al discutido destino al tráfico y como venimos reiterando en nuestra jurisprudencia (valga por todas la cita de la STS 762/2008, de 21 de noviembre ), es claro que para determinar su concurrencia en esta clase de delitos cometidos mediante la posesión de sustancias estupefacientes ( art. 368 CP ), ordinariamente hay que acudir a la prueba de indicios para inferir tal destino de las circunstancias presentes en el caso. También es cierto que venimos exigiendo, para esta clase de prueba, salvo supuestos excepcionales, la concurrencia de varios hechos básicos o indicios para deducir de ellos el hecho necesitado de prueba; pero asimismo, cuando hacemos en esta sala una exposición de la doctrina sobre la prueba de indicios, venimos diciendo que, cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto. No podemos olvidar que en definitiva la prueba de indicios consiste en un razonamiento de inducción para justificar el paso de un hecho conocido a otro desconocido porque entre ambos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así lo decía el Código Civil en su art. 1253 que ahora ha sido derogado y sustituido por el 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de lo que entonces se llamaba prueba de presunciones ( art. 1215 del Código Civil ) y ahora se denomina "presunciones judiciales" (el citado art. 386 LEC ), pruebas que obedecen al mismo aparato lógico de lo que en nuestro proceso penal llamamos prueba de indicios. Queremos poner aquí de relieve que tanto antes en el Código Civil como ahora en la LEC se habla de tal prueba de presunciones partiendo de un solo hecho. Esto es, cabe en esta clase de procedimientos el caso de un hecho básico del cual se pueda inferir otro hecho necesitado de prueba.

  3. Se indica en el relato fáctico que el acusado regentaba un bar en cuyo interior los agentes encontraron 3 bolsitas detrás de la barra y 4 bolsitas más en el interior de una caja de puros, conteniendo todas ellas cocaína, según resultó del oportuno análisis de laboratorio (6,8 gramos netos de cocaína con una riqueza del 23,28 %); y en el registro de su domicilio, debidamente autorizado por Auto del Juez Instructor, se encontró en dos platos, puesta a secar bajo un radiador, una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 83,59 gramos y una riqueza del 22,45 %, así como un envoltorio que contenía 66,58 gramos de sustancia para el corte de la cocaína, una bolsa de plástico con recortes y un rollo de alambre. Se concluye el relato señalando que "la cocaína ocupada a Gervasio estaba destinada a su distribución entre terceras personas, sin que se acredite que la misma fuese realizada en el interior del bar que regentaba".

    La cantidad de sustancia encontrada es suficiente para inferir, con ese único dato, la preordenación al tráfico, pero además resulta que no se acredita que el acusado sea siquiera consumidor de esa sustancia y no se trató de probar ese supuesto consumo ahora meramente alegado, pues aunque se pidió como prueba anticipada la extracción de cabello, ninguna de las dos veces que fue citado ante el médico forense llegó a comparecer, pese a haber sido citado en forma en las dos ocasiones. Posteriormente cuando fue hallado no fue posible tomar muestra de cabello ya que estaba entonces totalmente rasurado, y en todo caso la médico forense emite informe señalando que no presenta sintomatología alguna y que tiene plenamente conservaba su imputabilidad. En el domicilio se encontraron por otra parte elementos que indican claramente que se dedicaba a preparar dosis para la venta (sustancia de corte, bolsa de plástico con recortes y rollo de alambre para preparar las bolsitas individuales). Razón por la cual, y como se razona en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, se llega a la convicción de que poseía la cocaína para su distribución a terceros a cambio de dinero.

    No existiendo alternativa verosímil alguna, la preordenación al tráfico se alza como la opción más lógica y razonable, y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo, especialmente la posesión de una elevada cantidad de cocaína y otras sustancias utilizadas para cortar y efectos para preparar dosis; sustancia la primera que no consta siquiera consumiera.

    Todo ello ha permitido al Tribunal sentenciador alcanzar una razonada y razonable convicción sobre la posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que se declara probada. El Tribunal sentenciador explicita sobre la existencia de un enlace lógico y suficientemente sólido entre la actividad desplegada y los hechos que se declaran probados y alcanza la convicción, que no puede reputarse desacertada, de que el recurrente tenía directa relación con la droga hallada y que la poseía para la venta a terceros.

    Ha existido, pues, prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia y el motivo no puede prosperar.

    El motivo, pues, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

SEGUNDO

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida por indebida inaplicación del art. 368.2 CP .

  1. Sostiene que, en todo caso, se debió apreciar el subtipo atenuado, teniendo en cuenta la escasa cantidad de droga aprehendida y las circunstancias personales del culpable (padre de familia con dos hijas de corta edad, con trabajo estable, sin antecedentes y consumidor de drogas).

  2. Respecto al subtipo atenuado, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

    Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.

    Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa entidad nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito (cfr. SSTS 943 y 944/2011, 8 de septiembre , entre otras).

    Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 323/2012, de 19 de abril ).

  3. Y, desde luego, el examen del caso que está siendo objeto de análisis, pone de manifiesto la ausencia de los requisitos a los que la jurisprudencia de esta Sala ha asociado la aplicación del tipo atenuado.

    En efecto, no puede hablarse de escasa entidad del hecho, pues la cantidad de sustancia (aproximadamente 90 gramos de cocaína), con un valor superior a los 5.000 euros, sugiere que se trata aquí de una persona que se dedica habitualmente a la actividad de tráfico de sustancias. Las circunstancias de la incautación denotan una actividad de venta alejada de la imagen del consumidor que vende unas papelinas para sufragar su adicción o para superar sus dificultades de integración social o económica.

    El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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