ATS 1561/2015, 19 de Noviembre de 2015

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2015:10675A
Número de Recurso10434/2015
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1561/2015
Fecha de Resolución19 de Noviembre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), en el Rollo de Sala 3/2015 , dimanante de Diligencias Previas 301/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Badalona, se dictó sentencia, con fecha 18 de febrero de 2015 , en la que se condenó a Dimas como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de las que causan grave daño a la salud, del art. 368.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2º CP , a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión, a la pena de multa de 800€, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Dimas mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Vélez Celemín, articulado en un único motivo: al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley por indebida aplicación del art. 368.2 del CP .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Joaquin Gimenez Garcia.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

ÚNICO.-

  1. El recurrente alega en un único motivo de casación, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , infracción de ley por indebida aplicación del art. 368.2 del CP .

    Considera que debió aplicarse el art. 368.2 CP . y fue insuficiente la argumentación de la Sala de instancia para su desestimación.

  2. La vía casacional del art. 849.1 LECrim ., como hemos reiterado, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes al caso, pero siempre en relación con los hechos que previamente se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

  3. Los Hechos Probados describen que Dimas condenado por sentencias firmes de fecha 5 de noviembre de 2009 , y 4 de noviembre de 2010 , por delitos contra la salud pública, al menos durante el mes de enero de 2014 se venía dedicando a la venta de heroína y cocaína a terceros en su domicilio, sito en la CALLE000 no NUM000 , NUM001 de Sant Adriá de Besós.

    Dimas es adicto a la cocaína y, en menor medida, a los opiáceos.

    En virtud del dispositivo de vigilancia establecido por la Policía autonómica de Cataluña, se interceptó en las inmediaciones de citado domicilio, hasta a 9 personas, en fecha y hora determinada en la sentencia, a la que nos remitimos íntegramente, cuando se encontraban delante del portal del acusado, portando en sus manos diversas papelinas de heroína con un peso neto de 0.11 gramos y una riqueza del 38% 4%; 0.12 gramos y una riqueza del 40% 4%.; 0.08 gramos y una riqueza del 77% (+ 6%); 0.32 gramos y una riqueza del 11.3% E0, 8%; 0.06 gramos y una riqueza del 41% (± 4%), otra de cocaína con un peso neto de 0,07 gramos y una riqueza del 71% +- 6%; 0,08 gramos y una riqueza del 77% +- 6%; 0.07 gramos y una riqueza del 31% (+/- 3%); y finalmente 0,08 gramos y una riqueza del 35% +- 3%. (Sic).

    En uno de los casos, en referencia a Carlos Jesús , éste portaba a la salida del inmueble dos papelinas de heroína con un peso neto de 0.09 gramos y una riqueza del 42% (+ 4%), y el propio Carlos Jesús reconoció habérsela comprado al acusado Dimas , a cambio de diez euros. (Sic).

    En virtud de auto de fecha 24 de enero de 2014, se practicó diligencia de entrada y registro en la vivienda, donde se intervinieron:

    - En la primera habitación a la derecha del domicilio: un bolso con once monedas de diez céntimos, veintisiete monedas de veinte céntimos, treinta y ocho monedas de cincuenta céntimos, treinta y cinco monedas de un euro y catorce monedas de dos euros, así como dos papelinas de heroína con un peso neto de 0.11 gramos y una riqueza del 37% +- 4%.

    - En el otro dormitorio del piso: varios recortes de papel y plástico; un bote de Tranquimazín con nueve comprimidos y ocho fragmentos de comprimidos con un peso neto de 3,43 gramos de alprazolam; una caja con dos fragmentos de hachís con un peso neto de 0,28 gramos y con un cogollo de marihuana con un peso neto de 0,39 gramos; un monedero con cuatro papelinas de cocaína con un peso neto de 0,32 gramos y una riqueza del 76% +/- 6%; una bolsa de plástico con blisters con monedas; así como una bolsa de plástico con monedas.

    - En el comedor del domicilio: seis billetes de cinco euros, doce billetes de diez euros, cinco billetes de veinte euros y cuatro monedas de un euro, diversas anotaciones en dos papeles, así como una papelina de heroína con un peso neto de 0'08 gramos y una riqueza del 37% +- 4%.

    En el momento de acceder los efectivos policiales al domicilio registrado, Dimas lanzó por la ventana de uno de los dormitorios una de sus zapatillas, en cuyo interior había una caja de metal que contenía setenta y un papelinas, de las que doce eran de cocaína con un peso neto de 0.68 gramos y una riqueza del 80% +/- 6%, mientras que cincuenta y nueve eran de heroína con un peso neto de 3,38 gramos y una riqueza del 36° +/- 3%. Una zapatilla de las mismas característica a la señalada fue hallada en el primero de los dormitorios registrados en el domicilio.

    Cada gramo de heroína y cocaína tiene un valor en el mercado ilícito de aproximadamente sesenta euros, por lo que el total de las sustancias aprehendidas alcanzaría en el mercado ilícito un precio aproximado de trescientos cuarenta euros.

    Tomando en consideración los Hechos declarados Probados, el recurrente considera indebida la inaplicación del art. 368.2 CP .

    De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

    En el presente caso, consta, del resultado de la entrada y registro practicada, que se intervinieron diversos tipos de sustancias, destinadas al tráfico, además de cantidades de dinero en efectivo, monedas y billetes, procedentes de otras ventas, y una agenda con anotaciones monetarias, tal y como se aprecia en el reportaje fotográfico. Por ello, con independencia de que en el supuesto del concreto acto de venta a Carlos Jesús la cantidad podría revestir una escasa entidad, para el Tribunal se desprende una dedicación habitual y/o profesionalizada a dicha ilícita actividad, incompatible con el mentado subtipo atenuado.

    De acuerdo con la jurisprudencia antes apuntada, y aunque resulte aceptada la escasa entidad de la sustancia objeto de transacción en uno de los actos, tomando en consideración el número de compradores que fueron interceptados, tal y como consta en los Hechos Probados, lo que fue encontrado en la vivienda, así como la intención de ocultación, cuando procedió el acusado a tirar la zapatilla por la ventana, de acuerdo con la sentencia recurrida, no es posible plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP ., por lo que no es posible su apreciación.

    Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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