ATS 1576/2015, 26 de Noviembre de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:10651A |
| Número de Recurso | 1422/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1576/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 84/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 74/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Liria, se dictó sentencia de fecha 16 de marzo de 2015, en la que se condenó "a Dionisio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, subtipo atenuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500 , con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, condenándole asimismo, al pago de las costas procesales.".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Dionisio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Fernández Perosanz. El recurrente menciona como motivos susceptible de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y 3) al amparo del art. 849.1 y 2 por infracción del art. 368 CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- La representación procesal del recurrente formula los distintos motivos de su recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y por infracción del art. 368 CP . El desarrollo de las denuncias respectivas permite su análisis conjunto.
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Dice el recurrente en el primero de los motivos que no se ha valorado que la diligencia de entrada y registro se llevó a cabo con autorización judicial respecto del delito de robo y no respecto de un delito contra la salud pública, siendo que, además, no hubo presencia de Letrado en su práctica. La sentencia se ha basado en juicios de inferencia contra reo y en el desprecio por las alegaciones del acusado. En el segundo motivo se afirma que se ha impuesto una pena superior al mínimo sin motivar la individualización de la pena y sin tener en cuenta todo el material probatorio; el recurrente no tiene antecedentes y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La sentencia carece de motivación sobre los hechos, su gravedad y la actividad probatoria. En el tercer motivo se aduce que no ha habido intención de poner en riesgo la salud pública; de acuerdo con la prueba practicada en el plenario, debiendo declararse la nulidad de la diligencia de entrada y registro al no haberse contado con la preceptiva presencia del letrado, junto al hecho de haberse llevado a cabo la diligencia con autorización judicial para investigar un delito distinto al que ha sido objeto finalmente de acusación.
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Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo, y a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).
Establecen las sentencias 1110/2010 y 539/2011 que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia, por lo que la inmediata recogida de los mismos no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal . La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las utilizadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim ., teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente "adición". En igual sentido, la STS 167/2010, de 24 de febrero , recoge la doctrina de otras sentencias precedentes como la 315/2003, de 4 de marzo , que admitió la validez de la diligencia cuando, dirigiéndose el registro a la investigación de un delito, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante.
De otra parte, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/1998, de 24 de febrero , afirma que "el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...". El hallazgo casual de efectos que pudieran ser constitutivos de un objeto delictivo obliga a los funcionarios de la policía judicial que realizan la investigación y, en su caso, a los funcionarios de la Administración de Justicia, a su intervención y a la realización de aquellas diligencias necesarias para la investigación del delito para su persecución ( STS 13-07-12 ).
No es exigible legalmente la presencia de letrado en la diligencia de entrada y registro domiciliario, pues como señala la Sentencia de esta Sala de 17 de abril de 2002 , "el artículo 520 de la Ley Procesal Penal , que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimientos de identidad y declaraciones del detenido, sin referencia alguna a la entrada y registro para la que sí se exige la presencia del interesado...".
Como hemos dicho por ejemplo en la STS de 24 de junio de 2002 , el artículo 66.1º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.
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El recurrente ha sido condenado porque, con ocasión de la investigación llevada a efecto en relación con un delito de robo con violencia en las Diligencias Previas num. 3531/2012 tramitadas en el Juzgado de Instrucción num. 3 de Murcia, se concedió por éste, en fecha 31-7-2012, Auto autorizando la entrada y registro en una vivienda sita en La Pobla de Vallbona (Valencia), a cuyo fin agentes de policía, la mañana del día siguiente, esperaron en las inmediaciones de dicho inmueble a Vicente ., contra quien se dirigía, además de contra otros, el expresado procedimiento y, una vez éste llegó a dicho lugar, fue detenido e informado de sus derechos así como informado del objeto de la diligencia a realizar, comenzando ésta sobre las 10:20 horas del mencionado día.
La policía halló en dicho domicilio, durmiendo en el único dormitorio de la casa, al recurrente y, como quiera que se encontró debajo de la almohada de la cama ocupada por éste dos paquetes plastificados de diferente tamaño conteniendo una sustancia blanca que parecía ser cocaína y el objeto del registro iba encaminado al hallazgo y ocupación, en su caso, de objetos y efectos relacionados con un delito de robo con violencia, se solicitó al Juzgado autorizante, con suspensión momentánea de la expresada diligencia, la ampliación del mandamiento, siendo detenido e informado de su derechos el acusado, dictando el Juzgado de Instrucción num. 3 de Murcia, en breve y al efecto, Auto extendiendo la entrada y registro a la investigación del delito contra la salud pública, siendo notificados ambos detenidos de la ampliación del mandamiento.
En el registro practicado en la vivienda, además de los paquetes plastificados referenciados, se hallaron nueve paquetes plastificados -en forma de bellota- conteniendo sustancia blanca, una balanza de precisión de la marca Bernat de color negro, otro paquete de plástico conteniendo sustancia blanca, dos botes de cristal con la misma sustancia y gran cantidad de recortes de plástico. La citada sustancia, tras ser analizada, resultó ser cocaína en cantidad de 11,34 gms., con una pureza de 5,56 % y 1,15 gms., con una pureza del 11,85 gms; asimismo, también fueron incautados, por un lado, 2,73 gms. y, por otro, de 299,99 gms., de fenacetina, sustancia esta utilizada habitualmente para "adulterar" o "cortar" la cocaína. Las expresadas sustancias eran poseídas por el acusado para su distribución a terceras personas, teniendo en el mercado ilícito un valor de 720,42 euros en caso de su venta por gramos y de 956,00 euros en caso de serlo por dosis.
La diligencia de entrada y registro practicada en la vivienda de autos es objeto de examen expreso por la sentencia recurrida, al hilo de la denuncia que la defensa formuló sobre su nulidad, que ahora se reitera. Como la sentencia explica, una vez iniciada la diligencia en el domicilio de autos y como quiera que el objeto de la misma iba referido a "... a la incautación de armas o instrumentos relacionados con el delito de robo violento cometido el día 22 de junio de 2012, cuantos efectos pudieran ser fruto del mismo, tales como ropa falsificada ..." y fue hallada sustancia estupefaciente, se solicitó del Juzgado ampliación de la diligencia, la que fue concedida por el Juzgado, dictándose Auto de fecha 1-8-2012, en el que se acordó "... ampliar el contenido del Auto de fecha 31 de julio de 2012 , en el sentido de acordar que la diligencia de entrada y registro se extienda a sustancias estupefacientes, psicotrópicas o similares". En definitiva, se hacía extensivo al delito contra la salud pública ( art. 368 CP ) al que se refería la fundamentación jurídica del Auto, tras exponerse en los Antecedentes de Hecho la petición efectuada por la Secretaria Judicial a la vista del hallazgo sorpresivo en la vivienda, distinto del delito objeto de investigación en las mencionadas Diligencias Previas (fols. 124 y siguientes). Por tanto, la ampliación del registro estuvo autorizada por mandamiento judicial. De otro lado, la sentencia igualmente da respuesta fundada a la alegación relativa a la que el recurso denomina "preceptiva presencia" de letrado. Se recoge la doctrina jurisprudencial sentada al efecto, concluyendo que de ningún vicio adolece la entrada y registro de autos, ni de relevancia constitucional, ni de mera legalidad ordinaria.
Dicho lo cual, se constata que la actividad probatoria valorada por el Tribunal sentenciador para justificar la condena del recurrente, consistió en:
1) el hallazgo en poder del acusado de la sustancia estupefaciente intervenida, debajo de la almohada de la cama en la que estaba durmiendo cuando llegó la policía, resultando ser, tras su análisis, cocaína, hallando también en un cajón de la mesita del único dormitorio de la vivienda -ocupado por el acusado- y dentro del armario de esta misma habitación sustancia de corte (fenacetina); también en uno de los cajones de la cocina, en cuya dependencia había una balanza de precisión y múltiples recortes de plástico, de los utilizados habitualmente para hacer las papelinas para su posterior venta. Los agentes de policía nacional ratificaron el atestado policial y explicaron el desarrollo de la diligencia de entrada y registro en la que intervinieron, así como lo hallado en el mismo y lugar donde fueron encontrados la sustancia estupefaciente y demás efectos intervenidos;
2) las manifestaciones vertidas por el propio acusado quien, si bien negó cualquier relación con las sustancias aprehendidas por la policía en el dormitorio ocupado por el mismo y la cocina de la vivienda, sin embargo afirmó en declaración prestada en fase de instrucción que estaba residiendo -desde hacía tres meses- en la referida vivienda y que en ésta tan solo había una habitación en la que dormía él -junto con su amigo Vicente .- siendo en dicha habitación, precisamente, donde la policía lo encontró durmiendo y donde estaba, bajo la almohada de la cama en la que estaba el acusado, la sustancia estupefaciente. En el plenario dijo el acusado que su estancia en la casa era reciente y que éste no ocupaba la referida habitación, sino que lo hacía su amigo con la mujer de éste, durmiendo el acusado en el sofá del salón, siendo en este lugar donde lo encontró la policía cuando ésta entró en la casa, pero, a preguntas del Ministerio Fiscal, no dio el acusado explicación alguna convincente a dicha contradicción, siendo en el plenario la primera vez que aparecía en escena la esposa, entrando también en franca contradicción con las manifestaciones de los agentes, quienes hallaron al acusado en la habitación de referencia y ninguna duda mostraron aquellos sobre el lugar donde fue hallada la droga, no existiendo motivo alguno para dudar de las manifestaciones de los citados agentes;
3) del informe del laboratorio del Área de Salud de la Delegación de Gobierno de Murcia, acreditativo de la naturaleza de la droga incautada.
Ante este acervo probatorio racionalmente valorado por el Tribunal sentenciador, se constata la acreditación suficiente de los hechos declarados probados. De otro lado, que la sustancia estaba destinada al tráfico ilícito se concluye a la vista de: la falta de constancia de la condición de consumidor del recurrente, negada por él a preguntas del Ministerio Fiscal, la incautación de los efectos propios de la actividad delictiva en el curso del registro, y la ausencia de justificación de la posesión de la droga hallada en dichas circunstancias, que la sentencia valora como "conjunto de indicios objetivos convergentes sobre los que resulta plenamente racional y justificada la elaboración del juicio de inferencia al que llega este tribunal para tener por acreditado el destino ilícito de la droga".
Por último, la Sala sentenciadora explica que se da el requisito de la escasa entidad del hecho, determinante de la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 CP , "lo que nos sitúa en la de prisión de 1 año y 6 meses a 3 años, individualizando la pena en la de 2 años de prisión, situada en la mitad inferior de la pena, pero apartada del mínimo ante la ausencia de circunstancias atenuantes y el hallazgo en poder del acusado del resto de objetos y sustancia de corte vinculados al delito mencionado". Haciendo aplicación del Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 22-7-2008, al no existir una regla específica para la pena inferior en grado en el caso de multa proporcional, que la sentencia fija en 500 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de 2 días.
De todo lo expuesto se sigue la inexistente vulneración del derecho a la presunción de inocencia que amparaba al recurrente, la inexistencia de infracción alguna del art. 368 CP , aplicado en su párrafo segundo, y la constatación de una motivación suficiente, expuesta en sentencia, para fijar la condena y la pena procedente.
Procede la inadmisión de todos los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
