STS 738/2015, 30 de Diciembre de 2015

Tramitación en primera instancia

1. La procuradora Inmaculada Gutiérrez García, en nombre y representación de Ovidio y Enma , interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Córdoba, contra la entidad Bankinter S.A., para que se dictase sentencia:

   "por la que estimando en su integridad la presente demanda acuerde declarar la nulidad del contrato de intercambio de tipos/cuotas celebrado entre las partes el 11 de diciembre de 2006, procediendo a la anulación de los cargos y abonos que las partes hubieran efectuado a consecuencia del mismo, con la consecuencia obligada de restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus intereses correspondientes, condenando a la entidad demandada "Bankinter S.A." a abonar a mi mandante el importe de las liquidaciones netas cargadas en su cuenta a consecuencia del contrato, más los intereses correspondientes, más las cantidades que se sigan cargando como consecuencia del contrato de permuta financiera hasta la fecha de sentencia. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.".

2. El procurador Francisco Javier Aguayo Corraliza, en representación de la entidad Bankinter, S.A., contestó a la demanda y pidió al Juzgado dictase sentencia:

   "por la que acuerde desestimar íntegramente la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.".

3. El Juez de Primera Instancia núm. 7 de Córdoba dictó Sentencia con fecha 26 de marzo de 2012 , con la siguiente parte dispositiva:

   "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Ovidio y Dª. Enma , contra Bankinter S.A., se hacen los siguientes pronunciamientos:

   1. Se declara la nulidad del contrato de intercambio de tipos/cuotas celebrado entre las partes el 11 de diciembre de 2006.

   2. Se declara la anulación de los cargos y abonos que las partes hubieran efectuado a consecuencia del mismo.

   3. Se condena a la entidad demandada Bankinter S.A. a abonar a los actores el importe de las liquidaciones netas cargadas en su cuenta a consecuencia del contrato, más los intereses correspondientes, más las cantidades que se sigan cargando como consecuencia del contrato de permuta financiera hasta la fecha de esta sentencia.

   4. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.".

   Tramitación en segunda instancia

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Bankinter, S.A.

   La resolución de este recurso correspondió a la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, mediante Sentencia de 18 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Aguayo Corraliza, en representación de la entidad Bankinter, S.A., siendo parte apelada D. Ovidio y Dª. Enma , representados por la Procuradora Sra. Gutiérrez García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Córdoba de fecha 26 de marzo de 2012 , la cual revocamos y en su lugar acordamos desestimar la demanda formulada por los Sres. Ovidio y Enma contra la mencionada entidad bancaria, a la que absolvemos de las pretensiones contra ella formuladas, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales de primera instancia.

   No procede hacer pronunciamiento especial en materia de costas de esta alzada.".

   Interposición y tramitación del recurso de casación

5. La procuradora Inmaculada Gutiérrez García, en representación de Ovidio y Enma , interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1ª.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "1º) Infracción del art. 48.2.h) de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y art. 78 de la Ley 24/88, de 28 de junio, de Mercado de Valores , y arts. 16 y 5 del Anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios.

   2. ) Infracción por aplicación indebida del art. 1261 del Código Civil , en relación con los arts. 1265 y 1266 del mismo Texto Legal .".

6. Por diligencia de ordenación de 4 de septiembre de 2012, la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

7. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente Ovidio y Enma , representados por la procuradora Valentina López Valero; y como parte recurrida la entidad Bankinter S.A., representada por la procuradora Rocío Sempere Meneses.

8. Esta Sala dictó Auto de fecha 6 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Ovidio y Dª Enma contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 18 de junio de 2012, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª, en el rollo de apelación nº 263/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 972/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Córdoba.".

9. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Bankinter S.A., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

10. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2015, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   Mediante escritura pública de 8 de noviembre de 2006, Ovidio y Enma adquirieron una vivienda con dos plazas de garaje, y se subrogaron en el préstamo con garantía hipotecaria que había constituido el promotor con Bankinter. Además, convinieron con el banco en la novación del préstamo hipotecario, mediante la ampliación del importe del préstamo que quedó fijado en 312.526,21 euros y del plazo de amortización (un total de 456 meses, con vencimiento 8 de noviembre de 2044). El tipo del interés del préstamo hipotecario era Euribor + 0'50%.

   El 11 de diciembre de 2006, tras un ofrecimiento de Bankinter, Ovidio y Enma concertaron un contrato de Intercambio de Tipo Fijo sobre el 100% del nominal vivo del reseñado préstamo hipotecario.

2. Ovidio y Enma presentaron una demanda de nulidad del contrato de Intercambio de Tipo Fijo, por error vicio, consecuencia del defecto de información suministrada antes de la firma del contrato, sobre todo en relación con los riesgos del producto y el coste de cancelación.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda, declaró la nulidad del contrato y de los cargos y abonos que las partes hubieran efectuado durante la vigencia del contrato.

   Bankinter recurrió en apelación esta sentencia. La Audiencia Provincial ha estimado el recurso de apelación y ha dejado sin efecto la declaración de nulidad del contrato y de los cargos y abonos practicados como consecuencia de las liquidaciones. En atención a los motivos de casación y a la oposición a la admisión del recurso formulada por Bankinter, transcribimos la parte de la argumentación de la sentencia que encierra la ratio decidendi.

   La sentencia de apelación razona: «Es evidente que los actores pretendían cubrirse frente a una eventual subida de los tipos de interés, pero ello no implica que no fuesen debidamente informados de las consecuencias de la bajada de los tipos de interés o que esa consecuencia no se desprenda de los términos del contrato. Antes bien, de las cláusulas 14 y 4 se desprende que se contrató entre las partes un intercambio de tipo fijo mediante el cual se produciría el efecto de sustituir el interés variable del préstamo hipotecario por otro fijo pactado al 4,9191 %, lo cual, huelga decir, beneficiaba a los prestatarios si los tipos de interés subían por encima del establecido en el préstamo (Euribor + 0'50%), y a la entidad en caso contrario. Ello se materializaba mediante las anotaciones en la cuenta prevista para ello, de un cargo o un abono en función del resultado neto que se derive de la aplicación del intercambio de tipos pactado, lo cual determinaría que si la cantidad a pagar por el cliente es mayor que la que debe pagar Bankinter, se produciría un cargo en la cuenta, mientras que si es inferior se anotaría el correspondiente abono por la entidad.

   »El resultado de ello fue que durante los dos primeros años de vigencia del swap, se produjeron liquidaciones positivas para los demandantes, resultando por tanto beneficioso para éstos los efectos del contrato; pero a partir del 8/12/2009, comienzan a producirse liquidaciones negativas, cargándose en la cuenta la diferencia entre la cuota del préstamo hipotecario según se pactó al otorgarse (recuérdese, Euribor + 0'50%) y el tipo fijo del swap (4,9191%). Y es cuando se reciben las liquidaciones negativas dos años después de celebrado el contrato, cuando se reacciona solicitando la nulidad de éste.

   »No puede, pues, hablarse de un déficit informativo determinante de la nulidad pretendida ni un error en la formación del consentimiento contractual. El resultado fue el pactado, que se traducía en la sustitución del tipo variable del préstamo por el fijo del swap con las consecuencias ya expuestas. Se trata, en efecto, de una apuesta al Euribor, pero a diferencia de otros casos que esta Sala ha conocido y anulado, no puede decirse que se haya encubierto un mecanismo especulativo de difícil inteligencia utilizado por la entidad bancaria aprovechándose de que se encuentra en una posición más que ventajosa frente al cliente en cuanto que aquélla por su propia estructura y actividad dispone de la información o de los medios necesarios para conocer con cierta precisión la evolución de los tipos de interés en el corto-medio plazo».

   Por otra parte, la sentencia niega que en este caso haya existido una caso de asimetría:

   Es cierto que las condiciones del contrato de swap fueron fijadas unilateralmente por el banco, pero también lo es que frente a otros casos en los que se constata la dificultad en el entendimiento del funcionamiento del contrato, en el presente tal dificultad no se evidencia, pues resulta de general conocimiento el mecanismo de funcionamiento de un préstamo a interés fijo. Por ello, el cliente conoce que si suben los tipos de interés no resulta perjudicado, pero del mismo modo tampoco puede beneficiarse de eventuales bajadas de aquéllos.

   Tampoco puede predicarse del Sr. Ovidio una situación que no le permitiera conocer el alcance de lo pactado, pues de una parte consta que estudió empresariales, y, de otra, trabaja en funciones administrativas; el referido señor mantuvo varias reuniones con personal de la entidad antes de concertar el contrato y tiene reconocido durante su interrogatorio que si el tipo de interés era inferior al fijo pactado en el swap, habría de abonar la diferencia al banco.

   Del mismo modo, tampoco puede hablarse de error en la estipulación relativa a la cancelación anticipada, pues claramente se desprende de la cláusula 6ª que en tales casos se procedería a efectuar una liquidación, que sería positiva o negativa, en función de las condiciones existentes en el mercado de tipos de interés en el momento en que se produzca esa resolución anticipada».

   4. La sentencia de apelación es recurrida en casación por los demandantes, sobre la base de dos motivos.

   El motivo primero se refiere al cumplimiento del deber de información que pesa sobre las empresas que prestan servicios financieros hacia sus clientes en la contratación de permutas financieras, y su concreta plasmación en la fase contractual y precontractual. Justifica el interés casacional en la existencia, en el momento en que se dictó la sentencia recurrida y se formula el recurso de casación, de resoluciones contradictorias de audiencias provinciales.

   El motivo segundo versa sobre la infracción de los arts. 1261 , 1265 y 1266 del Código civil , al no haber estimado la sentencia recurrida la concurrencia de error vicio, y se justifica el interés casacional en la existencia de resoluciones contradictorias de audiencias provinciales sobre la excusabilidad del error en el consentimiento prestado en los contratos de permuta financiera de tipos de interés.

   Bankinter se opone a la admisión del recurso de casación, porque no queda justificado el interés casacional.

   Desestimamos esta oposición, porque, sustancialmente, se ha justificado el interés casacional. Así, por lo que respecta al primer motivo, al tiempo de dictarse la sentencia recurrida existía jurisprudencia contradictoria sobre el alcance de los deberes de información que sobre las entidades que prestan servicios financieros imponía la normativa pre MiFID. En concreto, si era necesaria una actividad de la entidad financiera, cuando el producto era complejo y el cliente no era inversor profesional, que le llevara a cerciorarse de que había comprendido el producto y sus riesgos, sin que sirviera la mera información documental. Y, en relación con el segundo motivo, sobre la relevancia que el incumplimiento de estos deberes de información para la valoración de la inexcusabilidad del error. De hecho, esta disparidad de criterios en la audiencias, sobre estas dos cuestiones que subyacen a la decisión de la sentencia recurrida, exigió que esta Sala dictara la Sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , a la que luego nos referiremos al resolver los motivos del recurso.

   Recurso de casación

   5. Formulación de los dos motivos . El motivo primero se funda en la infracción de lo dispuesto en el art. 48.2.h) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito , en el art. 78 de la Ley 24/1988, de 28 de junio, de Mercado de Valores , en el art. 16 del RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y en el art. 5 del Anexo del RD 629/1993, de 3 de mayo .

   En el desarrollo del motivo, se razona que esta infracción vendría determinada porque la sentencia recurrida entiende, en su fundamento jurídico quinto, penúltimo párrafo, que para tener por cumplido el deber de información que incumbe a la entidad financiera no se exigen mayores labores informativas que el propio contrato. Y en su fundamento jurídico sexto, párrafo tercero, considera que no se ha incumplido tal deber de información aunque no se hiciera expresamente al cliente una simulación del resultado en el caso de que bajaran los tipos de interés.

   Según este primer motivo, los deberes de información debían alcanzar no sólo al producto y sus riesgos, sino también a las previsiones de la evolución de los tipos de interés, así como al coste de cancelación.

   El motivo segundo se funda en la infracción, por aplicación indebida, del art. 1261 CC , en relación con los arts. 1265 y 1266 CC , al entender la sentencia recurrida «que no ha existido error en el consentimiento a la hora de suscribir el contrato litigioso de permuta financiera, al no concurrir los requisitos exigidos jurisprudencialmente para considerar la prestación del consentimiento de forma errónea».

   En atención a que el alcance de los deberes de información está estrechamente ligado a la valoración del error vicio, en la resolución objeto de recurso, analizaremos conjuntamente ambos motivos, y los estimaremos en atención a los razonamientos que exponemos a continuación.

   6. Alcance de los deberes de información en la normativa pre MiFID . Sin alterar los hechos acreditados en la instancia, la cuestión gira en torno a si la información suministrada a través del propio contrato de swap es suficiente para que la demandante, al tiempo de concertarlo, conociera todas las características del producto y sus concretos riesgos, y su repercusión respecto de la apreciación del error vicio del consentimiento.

   En primer lugar, hemos de partir de la jurisprudencia de esta Sala sobre el alcance de los deberes de información en la comercialización de productos financieros complejos, como es el swap, en el momento en que se contrató.

   El contrato de Intercambio de Tipo Fijo fue concertado el 11 de diciembre de 2006, un año antes de la promulgación y entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso al derecho interno la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive ), mediante, en lo que ahora interesa, la introducción del art. 79 bis en la Ley del Mercado de Valores , que especifica los deberes de información y la necesidad de recabar los test de conveniencia y, en su caso, de idoneidad.

   Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ), también con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

   El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "a segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] ".

   Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

   El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

   " 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

   3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos" .

   El contrato concertado por las partes podía incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap sobre tipos de interés que, al margen del motivo por el que se concertó o la explicación que se dio al ser comercializado, no deja de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización por las empresas y entidades de inversión pesan los deberes de información expuestos.

   7. Jurisprudencia sobre el error vicio . La jurisprudencia sobre los arts. 1265 y 1266 CC , esto es, sobre el error vicio, en relación con productos financieros como el que suscribieron las partes, una permuta financiera de intereses, se halla contenida en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que conviene traer a colación, para analizar a continuación las objeciones formuladas en este motivo de casación:

   La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

   [...]

   En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

   El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

   Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

   Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

   El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

   Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida

   8. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

   En el presente caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , el error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que los clientes ( Ovidio y Enma ), que no eran inversores profesionales, recibieran esta información clara y completa sobre los concretos riesgos del producto contratado.

   La información que al respecto recoge el propio contrato no es suficiente, en contra de lo argumentado por la Audiencia, pues se limita a marcar los tipos de referencia que en cada fase del contrato operarían, sin que los escenarios muestren la magnitud de las liquidaciones negativas en caso de una caída de los tipos de interés como la ocurrida a partir del 2009.

   Al respecto, ya declaramos en la Sentencia 631/2015, de 26 de noviembre , que «(e)sta información -la genérica suministrada en el contrato-, que podría considerarse suficiente para un inversor profesional, no lo es para un minorista, que no llega a caer en la cuenta en ese momento del coste real que puede suponerle la bajada de los tipos de interés, por debajo del tipo de referencia en cada caso. Es necesario algo más, una explicación de las cantidades concretas que podría llegar a pagar, pues esos son los concretos riesgos. La información referenciada en el contrato no es suficientemente explícita para que por sí misma, sin mayor explicación, el inversor minorista conociera lo que podría llegar a costarle el producto contratada, caso de una bajada de los tipos de interés como la ocurrida a partir del 2009».

   Conviene aclarar, como ya hicimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos, hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo.

   En el presente caso, el error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos, sin que bastara para ello la simple la lectura del contrato marco y de los documentos en que se instrumentaron las sucesivas confirmaciones de permutas financieras de tipos de interés. En particular, sobre el coste real para los clientes de las liquidaciones negativas. No era suficiente que en el contrato se mencionara que las liquidaciones podían llegar a ser negativas, ni siquiera que se incluyera un escenario poco relevante, desde la perspectiva de la cuantía de la liquidación negativa, porque el error respecto de los riesgos radica en la conciencia acerca de la gravedad de las liquidaciones negativas en un escenario como el que se dio a partir del año 2009, con la drástica caída de los tipos de interés. En cualquier caso, la acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el banco.

   Como declaramos en la Sentencia 550/2015, de 13 de octubre , los deberes de información que se imponen en la normativa MiFID ( art. 79 bis LMV), e incluso en la anterior (el reseñado art. 5 del anexo del RD 629/1993, de 3 de mayo ), «no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial; sino que, por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial, pues solo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta de la entidad bancaria, en las condiciones de tipo de interés, periodo y cálculo propuestos, satisface o no su utilidad o conveniencia negocial. No se trata de que (el banco) pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés».

   Además, ya aclaramos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente». Al respecto, el deber de información no cabe entenderlo suplido, en este caso, por la información suministrada en el contrato de swap, pues «(l)a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas» ( Sentencia 689/2015, de 16 de diciembre ).

9. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, pues la sentencia recurrida contradice la jurisprudencia expuesta del alcance de los deberes de información que pesa sobre las empresas que prestan servicios de inversión en la comercialización de productos financieros complejos; y de las consecuencias que el incumplimiento de estos deberes conlleva respecto del error vicio del consentimiento.

   Por ello, procede casar la sentencia y confirmar la dictada en primera instancia que sí apreció la nulidad del contrato de swap por error vicio y sus consecuencias.

   Costas

10. Estimado el recurso de casación, no hacemos expresa condena de las costas de este recurso ( art. 398.2 LEC ).

    La estimación del recurso de casación conlleva la desestimación del recurso de apelación que contra la sentencia de primera instancia formuló Bankinter, a quien imponemos las costas de la apelación ( art. 398.1 LEC ).

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Estimamos el recurso de casación formulado por la representación de Ovidio y Enma contra la reseñada sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (sección 1ª) de 18 de junio de 2012 (rollo núm. 263/2012 ), que dejamos sin efecto. En su lugar, acordamos la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Bankinter, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Córdoba de 26 de marzo de 2012 (juicio ordinario 972/2011), cuya parte dispositiva confirmamos, con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante.

No hacemos expresa condena de las costas del recurso de casación.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ignacio Sancho Gargallo.- Francisco Javier Orduña Moreno.- Rafael Saraza Jimena.- Pedro Jose Vela Torres.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.