STS, 16 de Diciembre de 2015

Con fecha 16 de febrero de 2012, el Juzgado de lo Social número 30 de Madrid, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: " 1.- La parte actora, Dª. Marisa , solicitó con fecha 30-11-2010 pensión de viudedad por fallecimiento de Ceferino , nacido el NUM000 -951, fallecido el 4-11-2010, afiliado a la Seguridad social con NASS NUM001 , haciendo expresamente constar su situación como parejas de hecho sin vinculo matrimonial -vínculo vigente que tras separación legal continuaba vinculando al fallecido con su cónyuge Dª. Valentina como reconoce en escrito de reclamación previa al que adjunta la resolución de separación de 18-9-1984- incoándose el expediente administrativo aportado a los autos y por reproducido.- 2.- Constaban empadronados la solicitante de la prestación y su causante y tenían un hijo Franco nacido NUM002 -1987 -doc. 3 unido a la reclamación- único heredero en la declaración de herederos abintestato igualmente aportada, y eran copropietarios de una vivienda en cuya escritura de adquisición ante Notario se declararon cónyuges, declaraban conjuntamente a la renta, y la demandante, que consta como beneficiaria de asistencia sanitaria, abonó los gastos de entierro.- 3.- La prestación correspondiente es en cuantía reglamentaria sobre la base reguladora conforme de 1.208,42 euros mes, con efectos del día siguiente al fallecimiento 4-11-2010, extremos sobre los que hay expresa conformidad de las partes como así consta en acta. Ambas partes reconocen que no hay concurrencia de prestación por no ser perceptora de prestación de viudedad por el causante la cónyuge separada de éste, sin perjuicio de lo cual fue emplazada de comparecencia.- 4.- Se ha intentado la previa reclamación administrativa ".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Marisa , contra INSS-TGSS, absuelvo a las gestoras demandadas de las pretensiones de la demanda y confirmo las resoluciones recurridas".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 17 de junio de 2014 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado D./Dña. MIGUEL JULIAN MATEOS CUESTA, en nombre y representación de D./Dña. Marisa , y con revocación de la sentencia de fecha 17/06/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número 404/2011, seguidos a instancia de D./Dña. Marisa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaramos el derecho de la actora al percibo de pensión de viudedad como consecuencia del fallecimiento de D. Ceferino , en cuantía del 52% de la base reguladora mensual de 1.208,42 euros y con efectos desde el 4 de noviembre de 2010, sin perjuicio de los incrementos legales a que hubiera lugar, y condenamos al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración y abonarle la meritada prestación. Sin costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2013 (Rec. nº 2924/2012 ).

Admitido a trámite el presente recurso y evacuado el trámite de impugnación por la recurrida Dª. Marisa , se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.

El Ministerio Fiscal consideró el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 9 de diciembre de 2015, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la acreditación del requisito de existencia de una pareja de hecho a los efectos de reconocimiento de pensión al sobreviviente. Esta cuestión interpretativa ha surgido a la vista de la redacción del art. 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) establecida por la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

2. - En el referido art. 174.3 LGSS , en cuanto ahora directamente afecta, se disponía que:

" 3. Cumplidos los requisitos de alta y cotización establecidos en el apartado 1 de este artículo, tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

... A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

En las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica ".

1.- La jurisprudencia constitucional, con respecto al citado art. 174.3 LGSS , en STC 40/2014, de 11 de marzo (BOE 10-04-2014), ha declarado inconstitucional y nulo el último inciso del referido artículo relativo a las CC.AA., en los términos señalados en su FJ 6, en el que se razona que << Con el objeto de eliminar la desigualdad que se deriva del párrafo quinto del art. 174.3 LGSS , en lo que a la forma de acreditación de la pareja de hecho se refiere, en relación con el párrafo cuarto, la Sala proponente de esta cuestión de inconstitucionalidad plantea como alternativa entender que la remisión del párrafo quinto a la legislación específica de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio debe entenderse hecha a las leyes de parejas de hecho de las Comunidades Autónomas, tengan o no las mismas Derecho civil propio. Sin embargo, de aceptarse esta solución persistiría la desigualdad dimanante de la propia diversidad de esas leyes autonómicas de parejas de hecho, porque el problema de fondo que el precepto cuestionado plantea no es la limitación de la remisión a las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, sino la remisión a la legislación autonómica en sí misma cuando se trata de determinar los requisitos de acceso a una prestación de la Seguridad Social. En consecuencia, las conclusiones alcanzadas en el examen de constitucionalidad del inciso del precepto cuestionado (acreditación de la pareja de hecho), deben extenderse por vía de conexión o consecuencia, en virtud del art. 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC ), a todo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS >>, que << Por todo lo señalado, debemos estimar la cuestión de inconstitucionalidad planteada, y declarar inconstitucional y nulo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS por vulneración del art. 14 CE , en relación con el art. 149.1.17 CE >> y que << Llegados a este punto resulta necesario pronunciarse acerca de la modulación del alcance de nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad que, siguiendo en este punto la doctrina recogida -entre otras muchas- en las SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11 ; 180/2000, de 29 de junio, FJ 7 ; 365/2006, de 21 de diciembre, FJ 8 , y 161/2012, de 20 de septiembre , FJ 7, no solo habrá de preservar la cosa juzgada ( art. 40.1 LOTC ), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), se extenderá en este caso a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta declaración de inconstitucionalidad solo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme> >.

2. - En posterior STC 44/2014, de 7 de abril (BOE 07-05-2014), el Tribunal Constitucional proclama el carácter formal " ad solemnitatem " de la forma de acreditación de la existencia de pareja de hecho, señalando que « a los efectos de la Ley, no son parejas estables que queden amparadas por su regulación las que no reúnan esos precisos requisitos para su existencia, al margen de que el derecho a la pensión exija, además, la acreditación de la realidad de la pareja de hecho a través de un requisito formal, ad solemnitatem , consistente en la verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de análoga relación de afectividad a la conyugal, con dos años de antelación al hecho causante ( STC 40/2014, de 11 de marzo , FJ 3). Y tales presupuestos suponen una opción libremente adoptada por el legislador a la hora de acotar el supuesto de hecho regulado que no resulta prima facie arbitraria o irracional. Téngase en cuenta que, como reconocimos en la STC 93/2013, de 23 de abril , FJ 7, el legislador puede establecer regímenes de convivencia more uxorio con un reconocimiento jurídico diferenciado al del matrimonio, estableciendo ciertas condiciones para su efectivo reconocimiento y atribuyéndole determinadas consecuencias, regulación que encuentra sus límites en la propia esencia de la unión de hecho ( STC 93/2013 , FJ 8), lo que no quiere decir que el legislador deba otorgar igual tratamiento a todas las posibles situaciones de parejas de hecho ».

3. - En la misma fecha, la STC 45/2014, de 7 de abril (BOE 07-05-2014) reitera y concreta sobre la acreditación de la existencia de pareja de hecho que es el presupuesto ahora cuestionado en el presente recurso de casación unificadora, que « el art. 174.3 LGSS se refiere a dos exigencias diferentes: la material, referida a la convivencia como pareja de hecho estable durante un período mínimo de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento del causante; y la formal, ad solemnitatem , es decir, la verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de análoga relación de afectividad a la conyugal, con dos años de antelación al hecho causante ( STC 40/2014, de 11 de marzo , FJ 3). Y todo ello presidido por un presupuesto previo de carácter subjetivo: que los sujetos no se hallen impedidos para contraer matrimonio y que no tengan un vínculo matrimonial subsistente con otra persona »; que « Quiere ello decir que, a los efectos de la Ley, no son parejas estables que queden amparadas por su regulación las que no reúnan todos esos precisos requisitos, lo que supone una opción adoptada por el legislador a la hora de acotar el supuesto de hecho regulado que no resulta prima facie arbitraria o irracional »; concluyendo que « la exigencia de la constitución formal, ad solemnitatem, de la pareja de hecho con una antelación mínima a la fecha del fallecimiento del causante de la pensión exigida en el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS ... no carece de una finalidad constitucionalmente legítima, en tanto que atiende a constatar, a través de un medio idóneo, necesario y proporcionado, el compromiso de convivencia entre los miembros de una pareja de hecho, permitiendo al legislador identificar una concreta situación de necesidad merecedora de protección a través de la pensión de viudedad del sistema de Seguridad Social ».

1.- Por su parte, la jurisprudencia de esta Sala ha venido interpretado el referido precepto legal de manera concordante con la jurisprudencia constitucional, tanto con anterioridad (entre otras, SSTS/IV 20-julio-2010 -rcud 3715/2009 -, 3-mayo-2011 -rcud 2897/2010 y rcud 2170/2010 , 15-junio-2011 -rcud 3447/2010 , 29-junio-2011 -rcud 3702/2010 , 22-noviembre-2011 -rcud433/2011 , 26-diciembre-2011 -rcud 245/2011 , 28-febrero-2012 -rcud 1768/2011 , 24-mayo-2012 -rcud 1148/2011 , 30-mayo-2012 -rcud 2862/2011 , 11-junio-2012 -rcud 4259/2011 , 27-junio-2012 -rcud 3742/2011 , 18-julio-2012 -rcud 3971/2011 y 16-julio-2013 - rcud 2924/2012 ) como con posterioridad (en especial, dictadas en Pleno tres SSTS/IV 22-septiembre-2014 -rcud 1752/2012 , 1958/2012 y 1098/2012 y STS/IV 22- octubre-2014 -rcud 1025/2012 ).

2. - En ellas hemos señalado lo siguiente:

1º) Que el apartado 3 del art. 174 LGSS establece la exigencia de dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la «pareja de hecho» pueda obtener la pensión de viudedad: a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años; y b) de otro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho (en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia) o la constancia de su constitución como tal pareja en documento público.

2º) Que la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo, tal y como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal - ad solemnitatem - de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio).

De ahí que concluyéramos que "la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las "parejas de derecho" y no a las genuinas "parejas de hecho".

Por ello hemos sostenido que, aunque la acreditación de la convivencia puede realizarse por cualquier medio de prueba que tenga fuerza suficiente para procurar convicción al respecto, sin que necesariamente haya de serlo por el certificado de empadronamiento, en todo caso no cumple el requisito la aportación del Libro de Familia -porque éste se entrega también a los progenitores de hijos matrimoniales y adoptivos, caso en el que únicamente acredita la filiación- ( STS/4ª de 3 mayo 2011 -rcud 2170/2010 y 23 enero 2012 -rcud 1929/2011), ni el testamento nombrando heredera a la persona con la que se convive ( STS/4ª de 26 noviembre 2012 -rcud 4072/2011 ), ni siquiera a disposiciones testamentarias de los convivientes en las que, además de legar una cuota del 30% de su herencia al otro, manifiestan que ambos convivían maritalmente ( STS/4ª de 9 octubre 2012 -rcud 3600/2011 )

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1.- En el caso aquí enjuiciado, consta acreditado que la demandante convivió con el causante estando inscritos en el mismo domicilio, teniendo ambos un hijo en común, sin estar inscritos en el registro de parejas de hecho, si bien constando que habían comprado en común una vivienda, que declaraban conjuntamente a la renta y que la demandante, que consta como beneficiaria de asistencia sanitaria, abonó los gastos del sepelio. Como consecuencia del fallecimiento del causante, acontecido el 4-11-2010, la actora solicitó pensión de viudedad que le fue denegada por no acreditar la inscripción como pareja de hecho. En suplicación se revoca la sentencia de instancia para reconocer el derecho de la actora a la pensión de viudedad, por entender la Sala que con fundamento en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28-04-2014 (Rec. 4341/2011 ), que transcribe, tras la STC 40/2014, de 11 de marzo , por la que se declara inconstitucional y nulo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS por vulneración del art. 14 CE en relación con el art. 149.1.17 CE , y en la que se establece, entre otras cuestiones que "La norma contiene una previsión disyuntiva "la inscripción en el registro de parejas de hecho o la constitución en documento público" y el concepto de documento público en absoluto se reduce a escritura notarial pues comprende todos los que al respecto derivan de los arts. 1216 del Código Civil y 317 de la LEC . Y, por lo que respecta al caso concreto, comprende la inscripción en el padrón municipal, pues así lo establecen expresamente los arts. 15 y 16 de la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases del Régimen Local ", debe reconocerse el derecho a la pensión de viudedad solicitada.

2. - Invocan las Entidades Gestoras recurrentes, como sentencia de contraste, la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2013 (rcud. 2924/2012 ), en la que consta que la actora, que tenía una hija en común con el causante, fallecido el 23-06-2011, solicitó pensión de viudedad que le fue denegada por no ser su relación con el fallecido ninguna de las que podían dar lugar a la pensión de viudedad al no constar inscritos en el registro de parejas de hecho ni acreditar mediante escritura pública la constitución como pareja de hecho. En suplicación se revocó la sentencia de instancia para reconocer el derecho de la actora a la pensión de viudedad solicitada. Esta Sala casó y anuló dicha sentencia para denegar la pensión de viudedad, por entender que es de aplicación lo dispuesto en SSTS 20-07-2010 (Rec. 3715/2009 ; 03-05-2011 (Rec. 2897/10 ; 03-05-2011 (Rec. 2170/2010 ), 15-06-2011 (Rec. 3447/2010 ), 26-06-2011 (Rec. 3702/2010 ), 22-11-2011 (Rec. 433/2011 ), 26-12-2011 (Rec. 245/2011 , 24-05-2012 (Rec. 1148/2011 ) y 16-07-2013 (Rec. 292472012), en las que se determinó "a).- Que el apartado «3» establece -aparte de otros que al caso no vienen-- la exigencia de dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la «pareja de hecho» pueda obtener la pensión de viudedad: a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años; y b) de otro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho [en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencial o la constancia de su constitución como tal pareja en documento público."

3. - Compartiendo la afirmación que efectúa el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, la Sala estima también que concurre el requisito presupuesto de contradicción exigido en el art. 219.1 LRJS , para viabilizar el recurso de casación unificadora, por cuanto : a) En ambas sentencias las actoras convivieron con los causantes, si bien sin haberse inscrito en el registro de parejas de hecho ni haber formalizado documento público; b) Las razones de decidir de las Salas son coincidentes, puesto que en ambas lo que se plantea y discute es si los requisitos de acreditación de la existencia de parejas de hecho que constan en el art. 174.3 LGSS , admiten otras formas como sería acreditación mediante certificado de empadronamiento; y, c) Los fallos con contradictorios, ya que la sentencia recurrida, aun haciendo referencia a la jurisprudencia en que basa su pronunciamiento la sentencia de contraste, reconoce el derecho a la pensión de viudedad por entender que tras la STC 40/2014, de 11 de marzo , debe interpretarse el art. 174.3 LGSS cuando refiere a "documento público", no sólo como documento notarial, sino como cualquier otro documento público, extremo que se rechaza en la sentencia de contraste, en la que se deniega la pensión de viudedad.

1. La cuestión planteada es jurídicamente compleja y afecta al concepto mismo de " pareja de hecho " y a sus posibles diferencias, objetivas y razonables, respecto del " matrimonio " en orden a las exigencias para su constatación a efectos de acceder a la correspondiente pensión de viudedad, como se pone de evidencia en las sentencias constitucionales y ordinarias citadas. No obstante, en el momento actual y de conformidad con doctrina jurisprudencial citada, y a la vista del carácter constitutivo y " ad solemnitatem " que la jurisprudencia constitucional otorga a los presupuestos legalmente exigidos para acreditar la existencia de pareja de hecho, la solución ajustada a derecho de las confrontadas en esta casación unificadora es la contenida en la sentencia de contraste concordante con la jurisprudencia expuesta, que ha sido reiterada entre otras en las sentencias más recientes de esta Sala de 04-02-2015 (rcud. 1339/2014 ); 10- 02-2015 (rcud. 2690/2014 ); 10-03-2015 (rcud. 2309/2014 ); 29-04-2015 (rcud. 2687/2014 ) y 29-06-2014 (rcud. 2684/2015 ).

2. La aplicación de la trascrita doctrina de esta Sala a las circunstancias ya expuestas del presente caso, conlleva indefectiblemente, de acuerdo con el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, y previa estimación del recurso interpuesto por las Entidades Gestoras (INSS y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL), el que haya de resolverse el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a la unidad de doctrina, y sin que proceda pronunciamiento sobre costas ( artículos 228.2 y 235.1 respectivamente de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.