STS, 30 de Noviembre de 2015

Por la letrada Dª Teresa Rodríguez Celador, en nombre y representación del Sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores (AST), mediante escrito de fecha 29 de abril de 2014 presentó demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando que se declare la nulidad del "Acuerdo de adecuación sobre disponibilidades necesarias para la atención al cliente" de fecha 4 de septiembre de 2013.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 21 de julio de 2014 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO: "Previo rechazo de las cuestiones de caducidad y prescripción invocadas, estimamos parcialmente la demanda formulada por el sindicato AST a la que se adhirieron los sindicatos comparecientes COMISIONES OBRERAS (CC.OO); UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT) y declaramos:

- La nulidad de la actuación empresarial consistente en retribuir las vacaciones al personal de la red de ventas fuera de convenio excluyendo la parte del salario consistente en incentivos por objetivos y/o ventas percibidos en el transcurso del año.

- El derecho de este personal a percibir el salario del período vacacional correspondientes a los años 2011, 2012, 2013 y sucesivos incluyendo dichos incentivos en la proporción correspondiente al citado período.

Y condenamos a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU a estar y pasar por estas declaraciones a todos los efectos".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO: AST sindicato demandante cuenta con un delegado en el comité intercentros de Telefónica integrado además por 4 miembros de CCOO, otros 4 de UGT, 2 de STC-UTS y de CGT y 1 de COBAS. SEGUNDO. El presente conflicto afecta al personal de la red de ventas excluido del convenio colectivo de empresa e integrado por 885 trabajadores. TERCERO. El 21-10-1994 dictó sentencia el Tribunal Supremo, Rec 3149/03, que confirmó la dictada por esta Sala el 14-7-1993 que en su fallo declaró: que la empresa demandada debe de incluir en el cálculo del salario correspondiente a las vacaciones las siguientes partidas salariales "horas nocturnas" "complemento por horas trabajadas desde las 15,30 a 22 horas" "complemento por horas trabajadas en sábado, domingo o festivos" "compensación en dos domingos o festivos consecutivos", "Plus de Nochebuena, Nochevieja, Navidad y año nuevo", "compensación económica a profesores en horas de jornada" "compensación por trabajos en antena", "incentivos por ventas" y "compensación en jornada partida", y desestimamos el resto de las pretensiones contenidas en las demandas" CUARTO. - Vigente el convenio colectivo de empresa 2008-2010 que excluía de su ámbito aplicativo, entre otros a las categorías de expertos, vendedores V3 y V4 y Asesores ATC, Telefónica elabora en septiembre de 2010 el denominado "Marco Laboral de referencia para empleados fuera de convenio" En sus arts. 2 y 3 se dispone lo siguiente: 2 ÁMBITO Se considera en situación Fuera de Convenio al empleado que ocupe un puesto de trabajo caracterizado fundamentalmente por requerir para su desempeño especiales competencias y alto grado de responsabilidad, diferenciadas claramente de las que se exigen al personal sujeto a convenio, en general con flexibilidad en la prestación y disponibilidad acorde con el puesto que ocupa, desarrollando su prestación laboral enfocada para la consecución de objetivos concretos y determinados que se definan de acuerdo con el sistema aplicable para cada ejercicio. A los efectos previstos en el presente documento, tendrán la condición de Fuera de Convenio los empleados que sean designados para ocupar los siguientes puestos de trabajo: _ Gerente, Jefe y Coordinador _ KAM Autonómico y KAM Comercial _ Ejecutivos de Ventas V3 y V4 _ Gestor de Proyectos P4 y P5 _ Jefe de Proyectos Desarrollo de Servicios, niveles 3 y 4 _ Jefe de Producto y Comercialización, niveles 3 y 4 _ Asesores Técnico de Clientes (ATC). A estos empleados les será de aplicación lo previsto en este Marco Laboral en aquellas materias no contempladas en su regulación específica. Quedan excluidos de este Marco regulatorio los empleados que ocupen cargos de Director. La Dirección de la Empresa podrá en cualquier momento modificar, ampliar o crear los puestos y niveles que precise. 3 ACCESO Es facultad exclusiva de TdE, con arreglo a sus necesidades, la creación o supresión de cargos o funciones, así como en razón a su naturaleza de puestos de confianza, la designación o remoción de los empleados que hayan de ocupar estos puestos. Se accederá a la situación Fuera de Convenio mediante el correspondiente nombramiento o contrato de trabajo donde se establecerán las condiciones particulares aplicables. La relación laboral de los empleados Fuera de Convenio se formalizará siempre documentalmente por escrito. Si el empleado se encontraba sujeto a Convenio, la novación contractual se instrumentalizará mediante el correspondiente nombramiento y supondrá la aceptación de este Marco regulador. En caso de que se proceda a la contratación directa de un trabajador ajeno a la Empresa, se formalizará mediante un contrato laboral. Estos empleados serán debidamente informados y la suscripción del contrato supondrá la aceptación de lo previsto en el presente documento. El contrato contendrá los requisitos mínimos de contratación, bien de forma expresa o con remisión al presente Marco regulador. Y en su art. 4.3 se indica: 4.3 Retribución La retribución para los empleados en situación de fuera de Convenio se determinará por la Dirección de la Empresa y en el momento actual, está compuesta por una parte fija y otra variable. 4.3.1 Retribución fija Se percibe en 15 pagas La retribución fija se establecerá teniendo en cuenta la retribución que percibía como empleado Dentro de Convenio, y se le asignará una nueva retribución teniendo en cuenta la política retributiva vigente en cada momento para el colectivo de Fuera de Convenio. 4.3.2 Garantía retributiva Para los empleados Fuera de Convenio que ingresaron en Telefónica de España como personal de plantilla Dentro de Convenio, se garantizará que, a la fecha de la revisión anual de la retribución de los empleados Fuera de Convenio, su retribución fija no sea inferior a la teórica que le correspondiera de haber permanecido en su categoría laboral de procedencia (excluidos los complementos por cargo o función), salvo que ésta fuese superior a la retribución máxima fijada para el puesto de trabajo de Fuera de Convenio de que se trate. 4.3.3 Estructura salarial de la retribución fija Se fijará el salario de acuerdo con los criterios vigentes en cada momento para este colectivo y se conceptuará como Salario Desempeño Puesto que el empleado ocupe. Si el empleado proviene de una categoría sujeta a Convenio todos los conceptos salariales que venga percibiendo con carácter fijo, así como la compensación por ayuda escolar o infantil que en ese momento tuviera reconocida, servirán de base de cálculo para el nuevo salario. Desde el momento de la entrada en vigor de este Marco Regulatorio, y únicamente para aquellos empleados Fuera de Convenio con residencia laboral en las Islas, se procederá a integrar dentro del Salario Desempeño Puesto, la cuantía que vinieran percibiendo por el concepto plus de residencia. La progresión económica en el mismo puesto se desarrollará de acuerdo con el sistema vigente en cada momento. En la actualidad dicho sistema está basado en dos parámetros : 1) Calificación o relevancia del puesto a ocupar. 2) Posición relativa en su banda salarial. 4.3.4 Retribución variable La retribución variable queda establecida con carácter general para todos los empleados Fuera de Convenio. Está constituida por una expectativa de referencia que, en unos casos, consistirá en un porcentaje (%) de la retribución fija y, en otros, un módulo o cantidad vinculada a la consecución del 100% de cumplimiento, concretándose la cantidad a percibir, en función de la evaluación del grado de consecución de los objetivos, bien por el Plan de Retribución Variable o por la aplicación de los Planes de Incentivos Comerciales. Para cada ejercicio se aprobarán los criterios específicos para determinar la retribución variable, teniendo en todos los casos el carácter de no consolidable. 4.3.5 Otros Compensación vales comida Los empleados en situación de Fuera de Convenio tendrán derecho a una compensación por comida en residencia los días que realicen de forma presencial la jornada partida Este derecho se materializará en el caso de los colectivos de Gerente, Jefe y Coordinador; KAM Autonómico y KAM Comercial; Ejecutivos de Ventas V3 y V4; Gestor de Proyectos P4 y P5; Jefe de Proyectos Desarrollo de Servicios, niveles 3 y 4;Jefe de Producto y Comercialización, niveles 3 y 4 y Asesores Técnico de Clientes (ATC), mediante la entrega de vales comida por el importe que la Empresa deterrmine. Aquellos días que, por encontrarse en comisión de servicio o por las características especiales del puesto, perciban suplido por comida mediante gasto justificado no devengarán el derecho al vale comida. A los empleados que ocupen el puesto de Gerente y KAM Autonómico se les gestionará una tarjeta corporativa para compensar sus gastos de viaje y de representación, dentro de los límites que en cada momento se establezcan. Devengos circunstanciales A partir de la fecha de entrada en vigor de este Marco regulador los empleados que ocupen puestos de trabajo de Fuera de Convenio no tendrán derecho a percibir ningún devengo circunstancial, incluyendo la compensación devengos circunstanciales dejados de percibir por disfrute de vacaciones y el plus de residencia. QUINTO.- En los planes anuales de incentivos para pequeña empresa, mediana empresa y canal indirecto del año 2011 Telefónica incorpora la siguiente previsión: Cláusula sobre la compensación y absorción del concepto "Devengos Circunstanciales dejados de percibir por vacaciones" A partir del ejercicio 2011, para los participantes del colectivo Fuera de Convenio, se producirá la conversión de la compensación devengos circunstanciales dejados de percibir por vacaciones, correspondiente a los incentivos por ventas, por los diferentes incrementos en los módulos de incentivos aprobados para el presente ejercicio. Estos incrementos tienen como finalidad compensar y absorber las cantidades que se vienen abonando por el concepto referido SEXTO.- El 14-5-2012 AST remite carta a la demandada en la que le indica: Hemos tenido conocimiento de que a los trabajadores de la Red de Ventas Fuera de Convenio, ASC, Técnicos de Ventas, V3, V4, etc, no se les ha abonado la cantidad correspondiente por "Devengos Circunstanciales en Vacaciones" Este concepto, al igual que al resto de trabajadores/as de TESAU, se viene percibiendo desde 1995, año en que se regulariza el pago del mismo, tras la sentencia dictada en los Tribunales de Justicia donde se reconocía este derecho. Este hecho supone, a nuestro entender, una intolerable e ilegal modificación sustancial de las condiciones laborales de los trabajadores afectados, a los que, por otra parte se estaría discriminando respecto del resto de trabajadores/as de la empresa que están dentro de convenio, fundamentalmente con los que realizan las mismas funciones en, la Red de Ventas, y continúan percibiendo anualmente el salario correspondiente a este concepto. Y el 20-6-2012 Telefónica contesta: Nos dirigimos a Ud. en contestación a su escrito de fecha 14 de mayo de 2012 en el que solicita el abono del concepto devengos circunstanciales dejados de percibir por vacaciones, correspondiente a los incentivos por ventas, a un colectivo de trabajadores de la Red de Ventas en situación de Fuera de Convenio. En primer lugar, indicarles que como Uds. ya conocen, todos los Planes de Incentivos Comerciales vigentes son de periodicidad anual y por tanto vienen incluyendo en su diseño y cómputo, el mes de vacaciones a efectos de la liquidación de la retribución variable. Los precedentes judiciales a los que alude en su escrito, están referidos al concepto de comisiones por ventas, donde sí era necesario el abono en el mes de vacaciones, de este concepto de forma proporcional a las cantidades percibidas el resto del año. Por este motivo y a partir del ejercicio 2011 se introdujo en las condiciones generales de los Planes de Incentivos para Comerciales Fuera de Convenio, así como en el Marco Regulador de las condiciones de este colectivo, una previsión que contempla expresamente un incremento del módulo de incentivos con el único objetivo de compensar y absorber el concepto "Compensación devengos circunstanciales vacaciones". De esta forma se mantienen globalmente las condiciones económicas del colectivo, sin que se haya producido modificación retributiva. De esta circunstancia han sido oportunamente informados los profesionales afectados, y conocen que la elevación del importe de los módulos anuales de los Planes de Incentivos anuales obedece a la absorción del promedio de vacaciones. Nos consta que estos extremos, además de estar recogidos en los documentos citados y en las herramientas informáticas donde se difunden los PIC, han sido comunicados e informados expresamente por distintos medios a los profesionales FC afectados por esta medida. SÉPTIMO.- El 2-4-2013 AST llevó a la comisión de interpretación y vigilancia del convenio la cuestión relativa a la retirada de devengos circunstanciales a los técnicos de ventas fuera de convenio. Se presentó conciliación para resolver la controversia ante el SIMA que concluyó sin acuerdo conforme acta levantada el 13-3-2014. Se han cumplido las previsiones legales.

Por la parte recurrente, se interpuso recurso de Casación, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, amparado en lo dispuesto en el artículo 207 e), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

Evacuado el traslado de impugnación a las partes recurridas personadas y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar la improcedencia del recurso, se declararon conclusos los autos y se señaló día para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2015, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

Alternativa Sindical de Trabajadores (AST) presentó demanda de conflicto colectivo contra Telefónica de España, demandando también a CC.OO, CGT, STC-UTS, Comité de Intercentros de Telefónica así como el Ministerio Fiscal, solicitando que:

1. Se declare la nulidad y subsidiariamente la improcedencia de la actuación unilateral de la empresa respecto de la falta de pago de los Devengos Circunstanciales de Vacaciones al personal fuera de Convenio.

2. Se declare que el personal afectado fuera de convenio debe percibir los devengos circunstanciales de vacaciones correspondientes a 2011, 2012, 2013 y sucesivos, obligando a la empresa a estar y pasar por tal declaración.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional desestimó las excepciones de caducidad y prescripción y estimó parcialmente la demanda declarando:

- La nulidad de la actuación empresarial consistente en retribuir las vacaciones al personal de la red de ventas fuera de convenio excluyendo la parte del salario consistente en incentivos por objetivos y/o ventas percibidos en el transcurso del año.

- El derecho de este personal a percibir el salario del período vacacional correspondiente a los años 2011, 2012, 2013 y sucesivos incluyendo dichos incentivos en la proporción correspondiente al citado período.

Contra la sentencia de instancia se formaliza el presente recurso al amparo de tres motivos:

1. - Al amparo del art. ap. e) LRJS, por infracción de los arts. 59.2 y 59.4 ET .

2. - Con el mismo amparo procesal que el anterior, por infracción de los arts. 41 y 20 ET .

3. - Al amparo del ap. d) del citado artículo, por error en la apreciación de la prueba.

Comenzando por el tercero de los motivos alegados, es reiterada la doctrina de esta Sala, por sobradamente conocida de ociosa cita, que para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser acogida, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1. Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico y que se pretende incorporar a él.

2. Que tal hecho resulte de la prueba documental obrante en autos, identificada con la suficiente precisión y que evidencie el error del juzgador de forma clara, patente y directa y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

3. Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

4. Que se ofrezca la concreta redacción alternativa que debe figurar en la narración histórica de la sentencia, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

Ninguno de los requisitos anteriores se cumplen en el presente caso, ya que la parte recurrente se limita a señalar que "de la prueba practicada en el acto de juicio, es claro y evidente una serie de aspectos que sin embargo la Sala en el fundamento de derecho séptimo hierra en su apreciación". El motivo debe de ser desestimado.

En el primer motivo, sobre infracción jurídica, denuncia que la sentencia recurrida no acogió las excepciones procesales sobre caducidad y, subsidiariamente, prescripción de la acción ejercitada por la parte demandante, citando al respecto los arts. 138 de la LRJS y el art. 59.2 y 4 del ET .

El motivo no puede acogerse. En cuanto a la caducidad porque, como señala con acierto la sentencia recurrida, lo establecido en el art. 138.1 LRJS en relación con el art. 59.4 ET permite concluir que sólo operaría la caducidad en aquellos casos en los que el empresario acudiera a modificar condiciones sustanciales de trabajo por vía del art. 41 ET . En este caso no ha sido así, sino que, sin apoyatura en causa objetiva alguna, Telefónica por su propia decisión adopta la medida compensatoria objeto de este litigio.

Y tampoco puede apreciarse la prescripción, atendiendo a las reclamaciones que han tenido lugar sobre la cuestión controvertida, referidas en los hechos probados 6º y 7º, actuaciones todas interruptivas de la excepción procesal que se invoca y que acreditan que no llegó en ningún caso a transcurrir más de un año sin ejercitar la pretensión (carta a la empresa de 14/5/12 denunciando la falta de abono de la cantidad correspondiente a "Devengos, Circunstanciales en Vacaciones " y contestación negativa por parte de la empresa el 20/6/12 basándose en la "Cláusula Compensatoria" establecida en el "Marco Regulador". No se infringe, por tanto el art. 59.2 ET .

En el segundo motivo, sobre el fondo del asunto, se denuncia la infracción de los arts. 41 y 20 del ET . El motivo no puede acogerse, pues la recurrente no ofrece la más mínima explicación acerca de en que pueda consistir la vulneración de los preceptos indicados, ya que ni siquiera menciona en su argumentario nada que se refiera al contenido de los mismos, limitándose a invocar la sentencia de esta Sala de 22 de enero de 2014 , sobre el criterio para dilucidar cuando una modificación de las condiciones de trabajo tiene carácter sustancial, para sostener que estamos ante una manifestación del "ius variandi" empresarial, en contra de lo sostenido por la propia empresa al contestar el 20/06/12 a la carta de reclamación del sindicato AST, al decirle: "De esta forma [con la cláusula de compensación de devengos circunstanciales vacaciones] se mantienen globalmente las condiciones económicas del colectivo, sin que se haya producido modificación retributiva" (HP sexto).

La parte recurrente no desvirtúa -ni siquiera lo intenta- las argumentaciones de la sentencia recurrida contenidas en los FJ cuarto (convenio 132 de la OIT), FJ quinto y sexto (jurisprudencia comunitaria) y en nuestra propia jurisprudencia representada por la sentencia de esta Sala de 26/07/10 (rc. 199/09 ), citada en el mismo FJ sexto.

Conviene recordar, con la sentencia recurrida, que:

"El convenio 132 de la OIT, en su art. 7.1 dispone: Toda persona que tome vacaciones de conformdiad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado".

La STJUE 539/12, caso Lock, llega a la conclusión de que "el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base".

A su vez, nuestra referida sentencia de 26/07/10 señala que acreditado que en este caso no existe convenio colectivo que determine los conceptos retributivos que han de abonarse en período vacacional, rige la regla general de que las vacaciones han de retribuirse "deacuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual".

Y que por tanto la retribución por vacaciones "ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario".

Realmente, la empresa basa toda su argumentación en que los trabajadores han seguido percibiendo sus retribuciones de convenio sin merma alguna porque los devengos circunstanciales de vacaciones han sido abonados en los años 2012 a 2014 por vía de compensación, a través de los incrementos de los módulos de incentivos.

Pero, al margen de que las anteriores consideraciones suscitan serias dudas sobre la posibilidad de que la empresa lleve a cabo la compensación referida con el incremento establecido para los módulos de incentivos, lo cierto es que, como indica la sentencia recurrida y opina el Ministerio Fiscal, la empresa no prueba que los devengos circunstanciales a computar en el período de vacaciones hayan sido verdaderamente abonados por esa vía compensatoria que alega.

El motivo se desestima y con ello el recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.