ATS 1546/2015, 26 de Noviembre de 2015
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2015:10316A |
| Número de Recurso | 1559/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1546/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil quince.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, en el Rollo de Sala nº 252/2015 , procedente de las Diligencias Previas 6850/2012 del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, de fecha 25 de junio de 2015, condenaba, entre otros, a Juan Luis , como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas de las que causan un grave daño a la salud del art. 368.1 del CP , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción y la analógica de reparación del daño, a las penas de un año y dos meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y multa de 280 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 140 Euros impagados y le impone el pago de un tercio las costas del juicio.
Contra dicha sentencia se interpuso un recurso de casación por Juan Luis , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña María Luisa Maestre Gómez, con base en los siguientes cuatro motivos: uno por infracción de precepto constitucional y tres por infracción de ley.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art 852 de la LECRIM , en relación con el art 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 de la CE .
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Considera el recurrente que no existe prueba o dato objetivo que sustente lo alegado por los coimputados en este procedimiento, ya que faltan a la verdad para ser beneficiados en la pena que les solicitó el Ministerio Fiscal, sin que haya elementos probatorios que acrediten su participación en los hechos que se le imputan.
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La apreciación casacional del quebranto del derecho a la presunción de inocencia alcanza únicamente los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquellos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( STS de 17 de Diciembre de 2.001 ). De esta manera, sólo procede revisar en este trámite si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia presenta una estructura racional y si observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, quedando por ello fuera de estudio las circunstancias derivadas del principio de inmediación, de la que únicamente goza el Tribunal de instancia ( STS de 11 de Enero de 2.005 ).
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En el caso presente ha quedado acreditado para el Tribunal de instancia que el acusado cooperaba con Zaira en la venta de sustancias, acompañando al comprador al lugar donde se encontraba ésta. De esta forma, se le incauta al acusado un total de 4 envoltorios del mismo tipo de los que llevaba la acusada. Los envoltorios tenían el contenido siguiente: 2'252 grs. de anfetamina al 18'1% de pureza; 0'386 grs. de MDMA al 82'9% de pureza; 0'440 grs. de MDMA al 83'1% de pureza; 0'369 grs. de anfetamina al 77'3% de pureza; 0'510 grs. de anfetamina al 16,7% de pureza; 0'303 grs. de anfetamina al 16'3% de pureza; 0'344 grs. de anfetamina al 16'7% de pureza; 0'522 grs. de MDMA al 76'5% de pureza; 0'522 grs. de anfetamina al 16'6% de pureza; 0'277 grs. de anfetamina al 16'2% de pureza; 0'465 grs. de Ketamina al 86'4% de pureza; 0'455 grs. de Ketamina al 88'9% de pureza ; 0'369 grs. de Ketamina al 86'9% de pureza; 0'526 grs. de Ketamina al 88% de pureza; 0'187 grs. de MDMA al 83'8% de pureza; 0'196 grs. de cocaína al 25% de pureza; 0'369 grs. de Ketamina al 86'8% de pureza; 0'126 grs. de Metoxetamina, sin especificar riqueza; 2'613 grs. de anfetamina al 88% de pureza; 0'318 grs. de anfetamina al 16'3% de pureza; 0'187 grs. de anfetamina al 15'1% de pureza; 0'371 grs. de MDMA al 83'7% de pureza; 0'155 grs. de MDMA al 83% de pureza; 0'364 grs. de Morfina al 14'2% y codeína al 3'8%; 20 comprimidos de MDMA con un peso cada uno de 0'319 grs; 9'3 miligramos de MDMA;15 mililitros de Nitrito de Isobutilo y 10 sellos de LSD que contienen once miligramos de dietilamida del ácido lisérgico.
Para la Sala de instancia, el recurrente participaba activamente en la venta de sustancias junto con la otra acusada, con base en los siguientes elementos probatorios :
-Las declaraciones del mismo recurrente ante el Juzgado de instrucción, donde reconoce que entregó a una persona, llamada Constantino , una cantidad indeterminada de anfetamina para compartirla, sin que se haya acreditado a través de este testigo que la finalidad era compartirla.
-La declaración de los agentes de policía, quienes incautan al recurrente y a Zaira varios envoltorios de plástico negro que contienen anfetamina, ketamina y MDMA. Concretamente al recurrente le incautan también 82,50 euros. Los agentes pudieron ver directamente cómo Zaira contacta con otra persona y tras entregarle una bolsita de las que posteriomente se le incautaron, dicha persona le da a Juan Luis 10 euros. En relación al material incautado, existen unas 15 bolsas de plástico negro. Todas menos dos, que contenían una sustancia blanca y las otras trece contenían anfetamina, con metilendioximetilanfetamina MDMA y ketamina. No es posible saber el contenido de los cuatro envoltorios hallados en poder de Juan Luis , y pudo ser exclusiva cualquiera de las tres sustancias, o dos de ellas o las tres, ya que tenía en su poder cuatro bolsas de plástico negro con sustancia blanca.
-La prueba pericial de la sustancia intervenida, que no ha sido impugnada por la defensa.
-Las declaraciones de la coimputada Zaira que reconoce los hechos relatados en el escrito del Ministerio Fiscal y en el acto de juicio, confirmando que el recurrente le ayudaba a la venta de sustancias. Como señala la STC 68/2001, de 17 de marzo (FJ 5), las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso ( STC 181/2002, de 14 de octubre , FJ 3), (FJ 2; cfr., igualmente, STC 233/2002, de 9 de diciembre ). Y en el caso que nos ocupa, existe corroboración de estas declaraciones por las manifestaciones de los agentes policiales.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la labor desempeñada por el acusado consistente en el cobro de la cantidad de 10 euros por un intercambio de un envoltorio con droga realizado por la otra acusada. Esta inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente y bastante.
Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 368.1 del CP .
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Según el recurrente los hechos declarados probados por la sentencia recurrida no encajan en ninguna de las conductas tipificadas en el art. 368 del CP .
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
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De los hechos probados se desprende que los acusados estaban concertados entre sí para la venta de sustancias. Mientras la acusada contactaba con los compradores, el recurrente recibía el dinero de éstos, por tanto su conducta era coordinada tal y como se describe en el relato fáctico.
Es más, se describe una actuación de la que se deriva que los acusados actuaban de consuno, en ejecución de un plan preconcebido, por lo que cada uno debe hacerse responsable del total de la droga contenida en los envoltorios y finalmente incautada, que por la cantidad, variedad y demás circunstancias concurrentes, iba a ser destinada a la distribución entre terceras personas en el mercado ilícito.
El acto que se describe en el apartado de Hechos Probados es una conducta genuina y típica de tráfico que se deja incardinar sin esfuerzo alguno en el tipo penal descrito en el art. 368 CP , por ello correctamente aplicado. El acusado al encargarse del cobro del envoltorio con droga a cambio de 10 euros, está llevando a cabo un auténtico acto de favorecimiento del tráfico de drogas.
El tipo penal aplicado es correcto lo que supone la inadmision del motivo alegado por el recurrente de conformidad con el art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 368.2 del CP .
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Según el recurrente, concurre el tipo atenuado, porque solo portaba 4 envoltorios del total incautado.
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El vigente art. 368, párrafo segundo CP otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 11-5-2011 ).
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En el caso que nos ocupa, no concurre el tipo atenuado para la Sala de instancia si se tiene en cuenta el total de la sustancia incautada, aunque concretamente al acusado se le haya podido incautar menos cantidad. Claramente se describe una actuación de la que se deriva que los acusados actuaban de consuno, en ejecución de un plan preconcebido, por lo que cada uno debe hacerse responsable del total de la droga finalmente incautada, que por la cantidad y demás circunstancias concurrentes, iba a ser destinada a la distribución entre terceras personas en el mercado ilícito. Por tanto no se trata de un hecho aislado o de escasa entidad por la sustancia incautada, sino de una actividad de tráfico sostenida en el tiempo y que constituye el medio de ganarse la vida de ambos acusados, lo que impide la aplicación del tipo atenuado.
El motivo se debe inadmitir por falta de fundamento de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el motivo cuarto del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 20.2 y 21.1 del CP .
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Según el recurrente, concurre la eximente incompleta de drogadicción y no la mera atenuante simple.
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Nos remitimos al apartado B) del Fundamento Segundo.
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En el caso que nos ocupa, consta en los hechos probados que la venta de droga era para Zaira una forma de financiar su compra. Por tanto también ésta y Juan Luis tenían disminuidas sus facultades de autocontrol. Consta que el recurrente padecía una grave adicción a varias sustancias tóxicas desde al menos tres años antes.
Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: 1) O bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . 2) O bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2, ambos del Código Penal o, según los casos, a una atenuante muy cualificada. 3) O bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1 C.P , en relación con el artículo 20.1. del Código Penal . 4) O bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica,( STS 1902/2002, de 15 de noviembre y STS 642/2007, de 6 de julio ).
Del análisis de la causa se desprende que el recurrente podía tener disminuida su capacidad intelectiva y cognoscitiva, pero no anulada, lo que para la Sala de instancia debe valorarse para aplicar la atenuante simple de drogadicción, pero no la eximente completa ni incompleta.
El motivo se debe inadmitir de conformidad con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos Sres que ha constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
