STS 834/2015, 23 de Diciembre de 2015

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:976/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:834/2015
Fecha de Resolución:23 de Diciembre de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Es obvio que la cantidad de sustancia intervenida de ordinario será un dato decisivo para fijar la pena concreta a imponer. Se tuvo en cuenta además el papel preponderante del aquí recurrente en la operación que se describe en el hecho probado. Además, se aplica la llamada multirreincidencia . No hay ausencia de motivación en orden a la individualización de la pena y por tanto tampoco ningún atisbo de arbitrariedad se desprende de la misma. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil quince.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 976/2015, interpuesto por la representación procesal de D. Alonso y D. Demetrio , contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2014 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el Rollo de Sala Nº 5/2013 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 122/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Cambados, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de los delitos de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas , habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Alonso y D. Demetrio , representados por la Procuradora Dª. Ana Llorens Pardo; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cambados, incoó Procedimiento Sumario con el nº 122/2013 en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 30 de Diciembre 2014 , que contenía el siguiente Fallo: " Condenar a los procesados de la siguiente manera:

    A Laureano , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400 000 €.

    A Vicente , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de multirreincidencia de los artículos 22.8 ª y 66.1.5ª del Código Penal , a la pena de siete años y seis meses de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 500 000 €.

    A Alonso , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de multirreincidencia de los artículos 22.8 ª y 66.1.5ª del Código Penal , a la pena de diez años de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400 000 €.

    A Alonso , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, previsto y penado en los apartados 1.1º y 2.1ª y 3ª del artículo 564 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión , con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    A Demetrio , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400 000 €.

    A Belarmino , como autor responsable del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, segundo párrafo, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión , con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 700 €.

    Absolvemos a la responsable civil subsidiaria, Frida , propietaria del vehículo de la marca Citroën, modelo C4, matrícula .... CLS .

    Condenamos a los procesados al pago de las costas procesales devengadas en la presente instancia.

    Decretamos el decomiso de las sustancias, efectos y dinero de la siguiente forma concreta:

    Como propiedad de Laureano :

    - Teléfono móvil marca Nokia, de color azul, con número de IMEI NUM000 .

    - La cantidad de 240 euros en efectivo.

    - La cantidad de 6 165 euros en dinero en efectivo.

    - Teléfono marca Nokia 3100, azul, con IMEI NUM001 .

    - Teléfono marca Nokia 1600, negro, con IMEI NUM002 y con tarjeta SIM NUM003 .

    - Teléfono móvil marca Siemens azul.

    - Teléfono móvil Nokia 6300, con IMEI NUM004 .

    - Teléfono móvil de la marca Nokia, con IMEI NUM005 y con SIM NUM006 .

    - Teléfono móvil de la marca Nokia, con IMEI NUM007 .

    Como propiedad de Vicente :

    - La cantidad de 20 985 euros de dinero en efectivo.

    - Teléfono móvil negro de la marca Nokia, con un adhesivo en la parte trasera con la inscripción "Mio Diario NUM008 ", con número de IMEI NUM009 .

    - Teléfono móvil negro de la marca Nokia, con número de IMEI NUM010 .

    - Teléfono móvil de color gris de la marca Samsung, con número de IMEI NUM011 .

    Como propiedad de Alonso :

    - Teléfono móvil marca Samsung, de color gris y negro, con IMEI NUM012 .

    - Teléfono marca Samsung, de color negro, con IMEI NUM013 .

    - La cantidad de 396,70 euros de dinero en efectivo.

    - Pistola marca Rech, de color negro, calibre 8 mm, con el número de serie borrado o eliminado.

    - Teléfono móvil marca LG, con IMEI NUM014 .

    - Teléfono móvil marca Nokia, con IMEI NUM015 , que portaba una tarjeta SIM de Vodafone con la numeración NUM016 .

    - Teléfono móvil de la marca Samsung, modelo E1150, con IMEI núm. NUM017 , que portaba una tarjeta SIM de Lebara Movil con numeración NUM018 .

    - Dos portatarjetas SIM de la compañía Vodafone, con los siguientes teléfonos e ICCD: NUM019 (ICCD núm. NUM020 ) y NUM021 (ICCD núm. NUM022 ).

    Como propiedad de Demetrio :

    - Vehículo Seat Toledo, con matrícula .... DSS .

    - Teléfono móvil de la marca Samsung, de color rojo y negro, con núm. de IMEI NUM023 .

    - La cantidad de 108,55 euros.

    - La cantidad de 3 200 euros de dinero en efectivo.

    Como propiedad de Belarmino :

    - Teléfono móvil negro de la marca Alcatel.

    La presente resolución no es firme y contra ella, cabe interponer un recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante un escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "En el mes de marzo de 2012, los procesados Alonso , Laureano y Demetrio se pusieron de acuerdo con el también imputado Vicente para que los tres primeros le vendieran una determinada cantidad de cocaína al último. Los tres primeros llevarían la droga hasta la residencia de Vicente en la posada La Fuente, sita en la carretera San Pablo-Tesorillo, kilómetro 6, perteneciente al municipio de Jimena de la Frontera (Cádiz).

    En concreto, el día 14 de marzo de 2012, los acusados Alonso , Laureano y Demetrio partieron desde la provincia de Pontevedra con dirección a la provincia de Cádiz en dos vehículos, con la finalidad de que uno de ellos transportara la droga y el otro fuera delante para avisar de la posible presencia policial. Así, los procesados Alonso y Demetrio viajaban delante a bordo del vehículo Seat Toledo con matrícula .... DSS , propiedad de este último, mientras que el imputado Laureano lo hacía detrás, unos veinte minutos más tarde, a bordo del vehículo Citroën C4 con matrícula .... CLS , propiedad de su compañera sentimental, Frida , transportando en su interior la droga.

    Sobre las 16.30 horas del día 14 de marzo de 2012, a la altura del kilómetro 85 (salida Jerez Sur) de la carretera AP4, agentes de la Guardia Civil procedieron a dar el alto al vehículo Citroën C4 conducido por Laureano , y hallaron en este, ocultos bajo la rueda de repuesto, un total de seis paquetes rectangulares, que contenían:

    1) 1014,200 gramos de cocaína, con una pureza del 37,72%, y un valor en el mercado ilícito de 19 866,088 euros.

    2) 1023,400 gramos de cocaína, con una pureza del 45,14%, y un valor en el mercado ilícito de 23 989,66 euros.

    3) 1002,500 gramos de cocaína, con una pureza del 42,59%, y un valor en el mercado ilícito de 22 172,22 euros.

    4) 1000,800 gramos de cocaína, con una pureza del 53,22%, y un valor en el mercado ilícito de 27 659,18 euros.

    5) 979,500 gramos de cocaína, con una pureza del 71,18%, y un valor en el mercado ilícito de 36 205,91 euros.

    6) 991,100 gramos de cocaína, con una pureza del 29,27%, y un valor en el mercado ilícito de 15 064,58 euros.

    La cantidad total de cocaína de los anteriores paquetes, reducida a su total pureza, era de 2691,38 gramos. Y esta era la cocaína que los acusados Alonso , Laureano y Demetrio se habían comprometido a entregarle al también acusado Vicente , quien pretendía destinarla a la venta en pequeñas dosis a otras personas.

    En el momento de la detención del imputado Alonso , los agentes se incautaron en su poder de un teléfono móvil de la marca Samsung de color gris y negro, con IMEI NUM012 ; de un teléfono de la marca Samsung de color negro, con IMEI NUM013 ; y de la cantidad de 396,70 euros en efectivo. Los teléfonos habían sido utilizados para su actividad ilícita de narcotráfico y el dinero provenía de dicha actividad.

    En el registro judicial practicado en el lugar de A Cima, núm. NUM024 , parroquia de DIRECCION000 , Ponteareas (Pontevedra), en la vivienda utilizada por el procesado Alonso , se encontró una pistola semiautomática detonadora, marca Rech, modelo P6S, calibre 8 mm Knall, con el número de serie borrado o eliminado, la cual había sido transformada para disparar munición metálica de percusión central, de proyectil único, del calibre 6,35 mm. El uso de dicha arma nunca habría podido ser legalizado en atención a las modificaciones sufridas; además, el procesado Alonso carecía de licencia de uso y de guía de pertenencia; sin embargo, disfrutaba de su plena disponibilidad al estar el arma en perfectas condiciones de funcionamiento.

    En el registro del domicilio del imputado Alonso , sito en Torneiros, fase NUM025 , núm. NUM025 , NUM025 NUM026 , de O Porriño (Pontevedra), se halló un teléfono móvil de la marca LG, con IMEI NUM014 ; un teléfono móvil de la marca Nokia, con IMEI NUM015 , el cual portaba una tarjeta SIM de Vodafone con la numeración NUM016 ; un teléfono móvil de la marca Samsung, modelo E1150, con IMEI núm. NUM017 , que llevaba una tarjeta SIM de Lebara Móvil con la numeración NUM018 ; dos portatarjetas SIM de la compañía Vodafone con los siguientes teléfonos e ICCD: NUM019 (ICCD núm. NUM020 ) y NUM021 (ICCD núm. NUM022 ). Todo este material de telecomunicación había sido utilizado por el imputado para su actividad ilícita de narcotráfico.

    En el momento de la detención del imputado Laureano , los agentes se incautaron en su poder de un teléfono móvil de la marca Nokia de color azul, con número de IMEI NUM000 , y de la cantidad de 240 euros en efectivo. El teléfono había sido utilizado para su actividad ilícita de narcotráfico y el dinero provenía de dicha actividad.

    En el registro llevado a cabo en el domicilio del imputado Laureano , sito en la AVENIDA000 , NUM027 , NUM028 NUM029 , de Vilagarcía de Arousa (Pontevedra), se hallaron 6 165 euros en efectivo; un teléfono de la marca Nokia 3100 azul, con IMEI NUM001 ; un teléfono de la marca Nokia 1600 negro, con IMEI NUM002 y con tarjeta SIM NUM003 ; un teléfono móvil de la marca Siemens azul; un teléfono móvil de la marca Nokia 6300, con IMEI NUM004 ; un teléfono móvil de la marca Nokia, con IMEI NUM005 y con tarjeta SIM NUM006 ; y un teléfono móvil de la marca Nokia, con IMEI NUM007 . El dinero procedía del tráfico ilícito de drogas y estos seis teléfonos móviles aprehendidos habían sido utilizados en la actividad de narcotráfico del imputado.

    Cuando se detuvo al procesado Demetrio , los agentes se incautaron en su poder de un teléfono móvil de la marca Samsung de color rojo y negro, con IMEI NUM023 , y de la cantidad de 108,55 euros. El teléfono había sido utilizado para su actividad de narcotráfico y el dinero procedía de dicha actividad.

    En el registro del domicilio del acusado Demetrio , sito en la AVENIDA001 , núm. NUM030 , DIRECCION001 , Vilanova de Arousa (Pontevedra), se encontró la cantidad de 3 200 euros en efectivo, procedentes de su actividad de narcotráfico.

    En el registro llevado a cabo en la venta La Fuente, en la CARRETERA000 , NUM031 (CA-8200, punto kilométrico NUM032 ), de Cádiz, domicilio materno del imputado Vicente , se encontró la cantidad de 997,400 gramos de cocaína, con una pureza del 69,71% y con un valor en el mercado ilícito de 36 106,17 euros; diversas sustancias químicas que se utilizan para el corte de la cocaína con el fin de aumentar su peso y de disminuir su pureza; y 20 985 euros en efectivo. Tanto estas sustancias como el dinero hallado eran propiedad del imputado; la droga estaba destinada al tráfico ilícito y el dinero procedía de esta actividad. Se encontró igualmente un teléfono móvil negro de la marca Nokia, con un adhesivo en la parte trasera con la inscripción "Mio Diario NUM008 ", con número de IMEI NUM009 ; un teléfono móvil negro de la marca Nokia, con número de IMEI NUM010 ; y un teléfono móvil de color gris de la marca Samsung, con número de IMEI NUM011 . Todos estos aparatos telefónicos habían sido utilizados en la actividad ilícita de narcotráfico del imputado.

    Por su parte, el imputado Belarmino venía siendo abastecido de hachís por el también imputado Laureano , quien normalmente se desplazaba a la ciudad de Lugo para llevarle a Belarmino diversas cantidades de hachís que posteriormente este vendía en pequeñas dosis a los consumidores finales del producto.

    Practicado un registro en el domicilio del procesado Belarmino , sito en DIRECCION002 , núm. NUM033 , de la ciudad de Lugo, se encontró una tableta de 71,200 gramos de hachís, con un valor en el mercado ilícito de 388,75 euros, que el imputado tenía para su venta, así como un teléfono móvil negro de la marca Alcatel, utilizado por el imputado para su actividad ilícita de venta de droga."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Alonso y D. Demetrio , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 16 de Abril de 2015, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 20 de Mayo de 2015, la Procuradora Dña. Ana Llorens Pardo, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    (1) D. Alonso

Primero

Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 24.1 y 6 120.3 CE .

Segundo .- Al amparo del art. 852 LECr , por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con los arts. 24.1 y 2 CE , y 459 y 356 LECr .

Tercero.- Al amparo del art. 852 LECr , por infracción del art 564 CP , por nulidad del registro en relación con el art 849.2 LECr -

Cuarto .- Al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en l apreciación de la prueba.

Quinto .- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia.

Sexto.- Al amparo del art. 852 de la LECr , se considera vulnerado el art 14 y 53 de la CE .

(2) D. Demetrio .

Primero

Al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 , 24.1 y 120 CE .

Segundo .- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ., por infracción de derecho constitucional , 24.1 y 2 CE y 459 y 356 LECr .

Tercero .- Al amparo del art 849.LECr , por infracción de ley , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Cuarto .- Al amparo del art 852 LECr , por infracción constitucional , y del derecho a la presunción de inocencia.

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 9 de Junio de 2015 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 27 de Noviembre de 2015 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 16 de Diciembre de 2015 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Alonso Y D. Demetrio .

PRIMERO

Los dos recurrentes fundamentan sus respectivos recursos en diferentes motivos, cuyo análisis procede realizar agrupadamente, en razón a que son prácticamente idénticos, dadas las reiteraciones que entre los mismos se producen con argumentos miméticos y para una mayor claridad expositiva. Sin perjuicio de abordar individualizadamente aquellos motivos en que plantean cuestiones específicas.

En el primero de los motivos de los dos recursos, formalizados ambos al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el art. 18 CE , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el deber de motivación de los arts. 24 y 120 CE .

  1. Denuncian en este primer motivo común, en síntesis la ausencia de motivación de las intervenciones telefónicas y de sus prórrogas, así como la falta de proporcionalidad de la medida y de control judicial posterior a la concesión de las autorizaciones. Argumentan que el Juez concede lo solicitado en los oficios sin realizar ninguna comprobación y sin indicios suficientes para acordar la medida invasiva, añadiendo que no constan en las actuaciones las grabaciones originales y que los resúmenes y transcripciones aportadas no están adveradas por la fe pública del Secretario Judicial. Concluyen que todos y cada uno de los autos que mencionan autorizando interceptaciones telefónicas y prórrogas, desde el de 17 de diciembre de 2009 (folios 18 a 25) hasta el de 30 de marzo de 2012 (folio 2591), son nulos de pleno derecho, y por conexión de antijuridicidad el resto de pruebas obtenidas a raíz de aquéllas.

  2. Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009 ), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

    Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

  3. Estas mismas cuestiones fueron en la instancia, si bien únicamente en el escrito de conclusiones definitivas presentado por la defensa de Alonso , una vez practicadas las pruebas, y sin que en instrucción y en el trámite de conclusiones provisionales impugnara las escuchas telefónicas. No obstante, han sido oportunamente resueltas por la Audiencia en el fundamento de derecho primero de la sentencia, que rechaza la pretensión de nulidad con argumentos que hemos de ratificar.

    Realmente no se cuestionan la existencia o realidad de los indicios o datos objetivos que justifican las escuchas telefónicas, sino que se quejan los recurrentes de que el Juez que recibe las peticiones no realizara comprobaciones tendentes a acreditar la veracidad de esos indicios. No exige la ley este comportamiento y en todo caso los Autos cuestionados, desde el inicial en que se autoriza la primera intervención, hasta el último de los mencionados, integrados por los previos oficios en los que se solicita la medida invasiva y las prórrogas y nuevas intervenciones, contienen datos objetivos suficientes para acceder a las peticiones. En efecto, los indicios y datos objetivos que figuran en los oficios remitidos al Juez por el Jefe del Equipo Contra el Crimen Organizado (ECO) de Galicia, son bien elocuentes de la presunta actividad de tráfico de sustancias a que se dedicaban los investigados, con referencia a los seguimientos y vigilancias efectuados, con aportación documental y fotográfica de esa investigación y en ocasiones con ampliación verbal mediante comparecencia ante el Juez de Instrucción. Se disponía además de testimonios deducidos de otras Diligencias Previas, en los que figuraban escuchas telefónicas que justificaron la apertura de este otro procedimiento.

    En efecto, hemos de decir -como apunta el Ministerio Fiscal- que el inicio del presente sumario (D. Previas 49/2010) tiene origen en el resultado de las intervenciones telefónicas practicadas en las Diligencias Previas 1179/2209, que instruía el mismo juzgado también por delito contra la salud pública, y en las cuales se venían realizando intervenciones telefónicas desde hacía un año.

    En la observación de las conversaciones telefónicas últimamente reseñadas, la Guardia Civil, obtiene conversaciones con otros individuos al margen de aquéllos a los que se venía investigando, realizando, a su vez vigilancias, seguimientos y fotografías de los encuentros, procediendo a la identificación del desconocido, así como a averiguar sus antecedentes penales por delito de tráfico de drogas.

    Completada esa inicial investigación, se procede por oficio de fecha 12 de enero de 2010 por el equipo contra EL CRIMEN ORGANIZADO DE GALICIA (ECO GALICIA), DE LA GUARDIA CIVIL, a poner en conocimiento todos los anteriores datos (folio 4, tomo 1), del juzgado de instrucción nº 2 de Cambados, solicitando la intervención telefónica del teléfono del individuo que interviene como interlocutor en las conversaciones, con el teléfono previamente intervenido, siendo así que el juzgado de instrucción nº 2 de Cambados, acuerda por Auto de fecha 21 de enero de 2010, la intervención del teléfono de un tal Lorenzo , al tiempo que acuerda incoar Diligencia Previas las nº 49/2010, y unir testimonio de todas las intervenciones telefónicas realizadas en las Diligencias Previas 1179/2009 del mismo juzgado de instrucción, que tampoco adolecen de vicio o defecto alguno, pero que no son de este procedimiento, aunque este traiga causa de datos allí hallados.

  4. En todo caso la nulidad promovida ahora carece de fundamento . Los Autos referidos están suficientemente motivados, minuciosamente cabe afirmar, y no solo por remisión al atestado y oficios previos en los que se solicita la medida invasiva que se acuerda finalmente, fundamentando el Juez de Instrucción holgadamente la decisión.

    En los referidos oficios policiales se justifica la petición señalando que, dadas las medidas de seguridad que utilizaban los sospechosos, la única manera de proseguir esa investigación y el éxito de la misma requería las intervenciones telefónicas que se solicitan, concretando los números de teléfono y sus titulares.

    En definitiva, los argumentos de los recurrentes no pueden ser compartidos, porque, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la Policía proporcionó datos indiciarios bien significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes llevada a cabo por los investigados. Todo lo cual justificaba holgadamente y como medida necesaria para avanzar en la investigación las intervenciones solicitadas. En ese momento no se trataba de una mera hipótesis subjetiva o de una simple imputación de un delito, sino de una sospecha fundada de actividades de tráfico de sustancias por un grupo de personas vinculadas entre sí. Así es recogido por el Juez en los diversos Autos en los que se acuerdan las intervenciones telefónicas por remisión al contenido de los oficios previos, pero incorporando aquellos datos objetivos que apuntaban a esa actividad de tráfico de las personas concernidas y que justificaban la medida invasiva. En definitiva, la decisión de restringir el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ha venido precedida de una investigación sobre los sospechosos, en la que las vigilancias y seguimientos a las que fueron sometidos revelaron una forma de comportarse que aparentaba relacionarse con la ejecución de operaciones de tráfico de drogas, por lo que la medida acordada judicialmente estaba justificada.

  5. Respecto del control judicial no se observa la ausencia del mismo que se denuncia, pues las prórrogas se fueron adoptando por el Juez Instructor a la vista de las transcripciones remitidas por la Policía. Respecto a la falta de adveración inicial por el Secretario de las transcripciones hasta la fase final de instrucción, lo que a juicio de las recurrentes impide que el Juez pueda autorizar con garantía nuevas intervenciones o prórrogas, es lo cierto que no es una diligencia necesaria pues, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, basta que haya constancia de datos objetivos que justifiquen la prórroga o la adopción de la medida como es el caso ( SSTS 422/2003, de 20 de marzo y 1.356/2004, de 18 de noviembre ). Por lo demás figuran las grabaciones en los autos y consta que se practicó el oportuno cotejo por el Secretario de las transcripciones con los soportes originales.

    En fin, no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, y las pruebas válidamente obtenidas y practicadas accedieron oportunamente al plenario y sirvieron de base a la sentencia condenatoria.

    Por todo ello, el motivo examinado de ambos recurrentes, ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo de los dos recursos se configura, al amparo del art.5.4 LOPJ y 852 LECr , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art 24 CE , en relación con los arts 459 y 356 LECr .

  1. Alegan que únicamente compareció una perito al acto del juicio oral, contraviniendo lo dispuesto en el art. 459 LECrim . (necesidad de que sean dos los peritos), y rechazando el Presidente del tribunal aquo las preguntas dirigidas por la defensa a la perito para comprobar si se cumplieron o no los requisitos que exige el art. 356 LECrim ., lo que generó indefensión y ante dicha inadmisión se formuló protesta.

  2. Esta Sala , en una reiterada jurisprudencia ha abordado esta misma impugnación, en el sentido de que, aunque se trate de un sumario, basta la ratificación por uno de los peritos intervinientes, puesto que en este tipo de análisis realizados por equipos formados por especialistas de los laboratorios oficiales se elaboran los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica, vienen concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, lo que no ha sucedido en el presente caso. Criterio que ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS.T.C. 127/90, de 5 de julio y 24/91 de febrero), al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores.

  3. Conforme a lo que acabamos de exponer , hay que reconocer la condición de prueba de cargo en favor de esos informes del Área de Sanidad. Consecuentemente el peso, naturaleza y el grado de riqueza de la sustancia está acreditado por el informe oficial que figura unido a las actuaciones y que fue ratificado por uno de los miembros del equipo que participó en su elaboración.

Por otra parte, ninguna indefensión ha causado al recurrente, o por lo menos no la alega, la ausencia de esa duplicidad de peritos, obrando en la documentación del juicio oral la comparecencia de una perito que ratificó el contenido del informe pericial y aclaró que en el laboratorio se trabaja en equipo y que se sigue un protocolo establecido, de forma que los resultados son iguales con independencia de la persona del equipo que realiza el análisis. No se impugnó la pericial y las preguntas referidas a las condiciones de los técnicos aptos para elaborar los análisis e informes sobre las sustancias fueron correctamente rechazadas, en cuanto que figuran en el propio precepto invocado por los recurrentes y es evidente que concurrían en el perito que compareció al juicio, quien confirmó los dictámenes o análisis, describiendo la realización de la pericia, técnicas empleadas, procedimiento y protocolos.

Ciertamente, en relación con las preguntas efectuadas acerca del cumplimiento de los requisitos del art. 356 de la LECr ., preguntas que no reseña el recurrente, es indudable la corrección del rechazo a esas preguntas por parte del Presidente del Tribunal dado que la determinación del número de peritos de una prueba pericial, y su valor en el juicio cara a la sentencia, no corresponde al perito, sino al Tribunal sentenciador.

En todo caso, en ningún momento el recurrente impugna la validez de las pruebas, que están válidamente realizadas como así lo confirmó el perito que compareció en el acto del juicio oral, no habiéndose producido, por la realización de la prueba pericial en tal manera, vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva y mucho menos del derecho a la presunción de inocencia pues en todo caso, las pruebas son valorables por ser lícita su realización y estar a disposición del tribunal.

En consecuencia, el motivo de ambos recurrentes ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercero de los motivos de Demetrio y el cuarto de Alonso , se constituyen, al amparo del art. 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba . A su vez, el cuarto de Demetrio y el quinto de Alonso , se formalizan por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24 CE . No obstante dada su vinculación, los abordaremos agrupadamente:

  1. Señalan que no existe prueba para la condena. Además de la nulidad de lo actuado denunciada en los motivos precedentes, sostienen que la prueba practicada en el juicio oral no resulta suficiente. De una parte se considera inaceptable asumir las declaraciones incriminatorias de los coacusados , que atribuyeron determinados hechos a Alonso con la promesa por parte del Ministerio Fiscal de que se les rebajaría la petición de pena y "con la condición de que tenían que contestar afirmativamente a todas las preguntas que el Fiscal les formulase". No declararon, pues, con libertad ya que lo hicieron condicionados. Consideran que no aportan datos objetivos que justifiquen las imputaciones. Defienden que el derecho a la doble instancia exige que en este recurso se examinen los hechos en relación con las pruebas practicadas, y defienden nuevamente que no hay prueba válida alguna para la condena.

  2. La jurisprudencia de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas ( STS 117/2005, de 30 de enero de 2006 ).

    Por otra parte, esta Sala ha declarado (STS 1147/2011, de 3 de noviembre , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica.

  3. Con arreglo a tales parámetros jurisprudenciales los motivos por error facti , no son susceptibles de ser admitidos, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia. Se hace referencia a declaraciones de coimputados y testigos, que son pruebas personales por muy documentadas que estén, y que no son por ello "documentos" literosuficientes para evidenciar el error denunciado.

    En el plano de la presunción de inocencia tampoco se observa la quiebra de ese derecho fundamental. En los hechos probados de la sentencia se declara acreditado, en resumen, que Alonso , Demetrio y Laureano acordaron vender a Vicente un alijo de cocaína, que fue incautado cuando lo transportaban en un vehículo para su entrega a éste último, y que el oportuno análisis de laboratorio determinó que se trataba de 2691,38 gramos de cocaína pura, que, distribuidos en seis paquetes, el comprador pretendía destinar a la venta por dosis.

    Partiendo de la regularidad de las intervenciones telefónicas, el resultado de las escuchas es claramente incriminatorio , y se dispuso además de otras pruebas de cargo representadas por la incautación de la droga en poder de los coacusados. Se contó también con la declaración de los coimputados, cuya conformidad y rebaja penológica no anula la incriminación, sobre todo cuando confesaron también su participación en los hechos, y cuando se dispone de otras pruebas directas que confirman esas manifestaciones de los coacusados (escuchas telefónicas, declaración de los agentes que llevaron a cabo la investigación y procedieron a la incautación del alijo de cocaína y a la detención de los imputados). El resultado de los registros domiciliarios en los que se incautaron sustancias estupefacientes y efectos relacionados con la actividad de tráfico de las mismas, y las declaraciones testificales de los agentes que participaron en la investigación, que son también claramente incriminatorias, completan el cuadro probatorio de cargo, que se analiza exhaustivamente y con rigor en la sentencia de instancia.

    Debe, pues, concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, válidamente obtenida y practicada, y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal.

    Por ello los motivos de referencia han de ser desestimados.

CUARTO

El tercer motivo de Alonso se formula, al amparo del art. 852 LECr , por la vulneración del art 564 LECr , en relación al registro ordenado, y al delito de tenencia ilícita de armas.

  1. Considera el recurrente que no estaba justificado el registro del domicilio de los padres de Alonso , pues es lógico que un hijo visite con frecuencia a sus padres, y añade que no existe evidencia de que el arma hallada le perteneciera a aquél.

  2. La investigación y la declaración de los agentes encargados de la misma demostró que la vivienda en que se halló la pistola , aunque formalmente figuraba como el domicilio de los padres, no era habitada por ellos (el padre estaba ingresado en una residencia en Tui), y era en cambio frecuentada por Alonso que acudía a ella prácticamente a diario, razón por la cual se justificaba plenamente la autorización concedida para la entrada y registro. No hay duda de que la pistola semiautomática encontrada en el mismo le pertenecía a Alonso , pues era la única persona que tenía disponibilidad sobre ella y también se acreditó que el arma estaba en condiciones de funcionamiento y que carecía de licencia y guía de pertenencia.

  3. En cuanto al hallazgo casual, es cierto que esta Sala, trasladando su doctrina sobre las escuchas telefónicas a la entrada y registro, resolvió algunos supuestos bajo un denominado principio de especialidad, concepto, a su vez, trasladado de la extradición. La jurisprudencia más reciente abandona dicha interpretación jurisprudencia destacando las diferencias existentes entre la intervención telefónica y la entrada y registro, tanto por la distinta afectación de una y otra diligencia sobre la intimidad, verdaderamente más intensa y directa en la intervención telefónica, como por la prolongación temporal de una y otra injerencia, pues la entrada y registro tiene acotada su duración temporal en una jornada y se desarrolla en unidad de acto, en tanto que la intervención telefónica tiene una duración que se prolonga a un mes susceptible de ampliación y, consecuentemente, con unas facultades de control judicial distintos. (Cfr. STS 28.4.95 y 7.6.97 ).

En esta última sentencia ya se señaló, que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquél para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que, producida tal situación, la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal .

En igual sentido, la STS 1149/97 de 26 de Septiembre que, referida a un encuentro casual de efectos constitutivos de un delito del que fue objeto de la injerencia, admite su validez siempre que se observen los requisitos de proporcionalidad y que la autorización y práctica se ajusten a los requisitos y exigencias legales y constitucionales.

Otras sentencias de esta Sala, asumen el criterio que ahora se reproduce. Así, la STS 7.2.94 afirma, que "si las pruebas casualmente halladas hubieran podido ser obtenidas mediante el procedimiento en el que se encontró, nada impide que tales pruebas puedan ser valoradas"; y la STS, 465/98 de 30 de marzo , "se ha impuesto en la doctrina de esta Sala una posición favorable a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente autorizado".

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se recoge un idéntico tratamiento con relación al hallazgo casual. Así, la STC 41/98, de 24 de febrero , afirma que "...el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención..".

Por lo expuesto, entendemos es plenamente válido el registro efectuado y que en consecuencia, es susceptible de ser utilizado como prueba de los objetos y efectos encontrados.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

En el motivo sexto del recurso de Alonso , formalizado al amparo del art 852 LECr , se invoca la vulneración de preceptos constitucionales y, en concreto de los arts 14 y 53 CE .

  1. Alega que se ha vulnerado el derecho a la igualdad y que es arbitraria la decisión de imponer a Alonso la pena de 10 años de prisión mientras que a Vicente , en igualdad de condiciones y circunstancias, se le impuso la pena de 7 años y 6 meses de prisión.

  2. Como hemos dicho, por ejemplo, en STS 457/2013, de 30 de abril : la rebaja penológica que representa asumir la propia responsabilidad sin tratar de disimularla o encubrirla con una versión sesgada, justifica la minoración punitiva.

    La pena fijada por la Sala y los motivos en que se ha apoyado para efectuar esa concreción individualizadora respecto de otros coacusados está justificada por el principio acusatorio (vinculación a la pena en concreto solicitada por el M. Fiscal). No sobra además referirse a las posibilidades de sopesar con la aceptación de los hechos por parte del acusado como elemento a tomar en consideración por la vía del art. 66 CP y que puede justificar un trato penológico favorable. No sería admisible convertir el uso del derecho a no confesarse culpable en una suerte de agravación. Pero la aceptación de los hechos sí se puede hacer valer como factor de atenuación. Revela datos favorables en la personalidad del autor. Es de interés aquí recordar dos pronunciamientos similares del Tribunal Constitucional y uno de esa Sala Segunda que enmarcan bien este tema. La STS 487/2007, de 29 de mayo se pronuncia abiertamente a favor de la legitimidad de esas diferencias de trato punitivo. El reverso de ese prisma -no necesariamente contradictorio- queda reflejado en la STC 75/2007, de 16 de abril cuyo contenido será reiterado por la sentencia 76/2007 de igual fecha (Cfr. igualmente STS 522/2008 de 29 de julio ).

  3. El recurrente no sufre una vulneración de derechos porque se haya impuesto una pena inferior a los otros acusados. Otra cosa es que el Tribunal hubiese individualizado su pena sancionándole por no haberse confesado culpable. Pero no hay gravamen para él, en el hecho de que a otros coacusados se les rebaje la pena (lo que hace la Audiencia vinculada además por la petición del M.Fiscal) por el elemento objeto de valoración de haber aceptado sus responsabilidades.

    La rebaja de la pena cuando existe conformidad o reconocimiento de hechos es algo aceptable. Es un factor de individualización penológica . Es más: no solo la confesión es una atenuante ( art. 21.4ª) CP , sino que en algún caso la legislación premia penológicamente esas conformidades ( art. 801 LECrim ). Es plausible una rebaja de pena a quien se declara culpable por lo que comporta, de asunción de responsabilidades, de primer paso para la rehabilitación; pero ha de repudiarse la agravación para quien no asume ese comportamiento procesal legítimamente. No atenuar la pena no es lo mismo que agravarla. En el presente supuesto no hay elemento alguno que permita concluir que se agravó la pena del recurrente no conforme precisamente por eso.

    En todo caso la pena de diez años estaba justificada y resulta proporcional a la gravedad de los hechos, pues se trata de una persona que se dedica habitualmente al tráfico de cocaína, y en el caso la partida de esa sustancia aprehendida ( 2.691,38 gramos de cocaína pura ) supera con creces la notoria importancia (750 gramos). Es obvio que la cantidad de sustancia intervenida de ordinario será un dato decisivo para fijar la pena concreta a imponer. Se tuvo en cuenta -según explica el tribunal de instancia al folio 66- además el papel preponderante del aquí recurrente en la operación que se describe en el hecho probado. Además, se aplica la llamada multirreincidencia . No hay ausencia de motivación en orden a la individualización de la pena y por tanto tampoco ningún atisbo de arbitrariedad se desprende de la misma.

    Así dice la sala aquo: "A Alonso , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de multirreincidencia de los artículos 22.8 ª y 66.1.5ª del Código Penal , la pena de diez años de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400 000 €. Resulta así inferior a la finalmente solicitada por el fiscal en sus conclusiones definitivas; la pena de prisión se sitúa en la mitad inferior de la superior en grado prevista en el último de los preceptos legales citados, teniendo en cuenta el papel preponderante del acusado en los tratos, organización y, en fin, en el entramado de toda la operación de tráfico de drogas entre Galicia y el sur peninsular; y la multa no llega al triple del valor de la droga objeto del delito."

    Por todo ello, el motivo también ha de ser desestimado.

SEXTO

La desestimación de los recursos interpuestos, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha, 30 de Diciembre de 2014 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra , por las representaciones de D. Alonso y D. Demetrio , conlleva la imposición de las costas de su respectivo recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECr

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación, por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Alonso y D. Demetrio contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 30 de Diciembre de 2014 , en causa seguida por delitos contra la salud pública y tenenciailícita de armas . Y les hacemos imposición a los recurrentes de las costa s ocasionadas por sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Juan Saavedra Ruiz PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.