STS 819/2015, 22 de Diciembre de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 35 de los de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado 1324/2014 contra Gabriela , por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 6 de febrero de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que, en el año dos mil uno, desarrollaba su actividad en el mercado inmobiliario <<GESTIÓN DE MARKETING Y VENTAS MAGERIT, S.L.>> (en adelante, abreviadamente, GMV MAGERIT), con domicilio social en Madrid, calle del Capitán Haya, número 60, segunda planta, inscrita en el Registro Mercantil el 19 de noviembre de 1996, de la que, desde entonces, era apoderada (y, a partir del 11 de noviembre de 2004, administradora única) Gabriela (nacida el NUM000 de mil novecientos cuarenta y nueve) y quien ofreció a Juana y a su esposo Gerardo la oportunidad de incorporarse a la actuación promocional <<URBANIZACIÓN CIUDAD FIN DE SEMANA>> que tenía como objetivo la construcción de cinco viviendas unifamiliares en la CALLE000 , en Madrid (fincas NUM001 , municipio de Barajas, tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , alta NUM005 ; NUM006 , mismos tomo y libro, folio NUM007 , alta NUM005 ; y NUM008 , tomo NUM009 , libro NUM010 , folio NUM011 , alta NUM012 , parcela NUM013 ). La incorporación de ambos esposos se documentó por contrato de 22 de enero del 2001, concluido con Juan Pedro , quien intervino como Presidente de la <<SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS MADRID CINCO SOLES FUENTELVIEJO>> (en adelante, abreviadamente COOPERATIVA FUENTELVIEJO), entonces en constitución (se constituyó por escritura pública de cuatro de junio siguiente designándose presidenta a Juana .

Por documento privado de 17 de mayo del 2001 se concluyó contrato de arrendamiento de servicios en que intervinieron Alfredo y Eulalia , como socios de COOPERATIVA FUENTELVIEJO, y Gabriela como apoderada de GMV MAGERIT, por el que la cooperativa encargaba a la gestora la realización de los servicios de gestión relativos a la administración ordinaria de aquélla.

Como consecuencia, y a título de aportación:

[a] El 19 e enero del 2001 Gerardo transfirió 1.819.000 pesetas a la cuenta corriente abierta a nombre de «S. COOP. MAD. CINCO SOLES- FUENTELVIEJO» en el Banco Santander Central Hispano.

[b] El mismo día transfirió 1.259.905 pesetas a la misma

[c] El 18 de julio de 2001, Juana transfirió 1.200.000 pesetas a la misma cuenta.

[d] El 22 de enero del 2001, se entregaron a la COOPERATIVA FUENTELVIEJO 1.177.481 pesetas en metálico.

En total, 5.456.386 pesetas, equivalentes (salvo error de cálculo) a 32.739,63 euros.

En el contrato de incorporación se explicaba que la Cooperativa en formación estaba gestionando la compra de un solar donde ejecutar la construcción proyectada.

Los tratos desarrollados con «SILVER BROKERS, S.L.» para la adquisición de terrenos donde construir las viviendas proyectadas se frustraron.

COOPERATIVA FUENTELVIEJO demandó a SILVER BROKERS el pago de 61.952,32 euros.

Se inició Juicio Ordinario 540/2004, del Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de Madrid.

La Sociedad demandada se allanó, dictándose sentencia de 18 de octubre del 2004, condenándola al pago de la cantidad reclamada.

La frustración de esta primera operación condujo a que Juana y a su esposo Gerardo aceptaran la sugerencia de Gabriela y se incorporaran a la «PROMOCIÓN URBANIZACIÓN SAN BLAS II», actuación promocional a cargo de la «SOCIEDAD COOPERATIVA MADRID CINCO SOLES MAYO ABRIL» (en adelante, abreviadamente, COOPERATIVA MAYO ABRIL), con domicilio social en Madrid, calle del Capitán Haya, número 60, segunda planta, constituída el 4 de diciembre del 2001, de la que era Presidente Juan Pedro y Vicepresidente, Faustino (nacido el NUM014 del mil novecientos cincuenta y tres).

El 10 de enero del 2002 se concluyó contrato de arrendamiento de servicios en que intervinieron Juan Pedro como Presidente de COOPERATIVA MAYO ABRIL, y Gabriela como apoderada de GMV MAGERIT, por el que la cooperativa encargaba a la gestora la realización de los servicios de gestión relativos a la administración ordinaria de aquélla.

El contrato de incorporación se firmó el 25 de abril del 2002.

Intervino como Presidente de la Cooperativa Juan Pedro , y en él se especificaba que «... [la] sociedad cooperativa ... está gestionando en Barajas la compra de un solar ... para la constitución de 6 viviendas unifamiliares pareadas y 1 independiente ... Registro de la Propiedad de Madrid 11, finca NUM015 , tomo NUM016 , libro NUM017 , folio NUM018 , parcela NUM013 ...»

Los estudios técnicos y proyectos de la oferta fueron realizados por «PROJECT MANAGEMENT REAL ESTATE, S.L.» (en adelante, abreviadamente, PROJECT, S.L.), que pasó a llamarse PROJECT MANAGEMENT EUROPEA DE CONSTRUCCIONES, S.L. a partir del 22 de diciembre del 2013, con domicilio en Madrid, calle del Capitán Haya, número 60-2°, inscrita en el Registro Mercantil el 31 de octubre del 2001, siendo apoderados (por este orden) Gabriela y Juan Pedro .

Los equipos técnico-jurídicos de la cooperativa elaboraron el Plan de Obra y Estudio de Viabilidad.

La cooperativa contrataría, para las gestiones y la ejecución material de las obras y el control y marcha de éstas con PROJECT, S.L.

En el contrato de incorporación se pactaron las siguientes entregas de dinero:

[1] 450,76 euros como entrega inicial

[2] 23.720,37 euros como señal y

[3] 12.777,61 euros correspondientes al 4 % de gestión

[4] 9.583,21 euros -que se abonaría en la Notaría a la firma de la escritura- correspondientes al 3% de gestión, y

[5] 9.610,64 euros en doce letras mensuales sucesivas.

[g] 263.730,09 por certificaciones de obra.

En total, sumaban estas partidas 351.411,78 euros (equivalentes a 58.470.000 pesetas).

De ese total Juana y a Gerardo entregaron 36.948,74 euros.

Con fecha 21 de mayo del 2002 se transfirieron 17.730 euros de la cuenta NUM019 , abierta en CAIXA CATALUÑA a nombre de Juana y Gerardo , a la número 0049.5158.**2516004009, de S.COOP. MAD. CINCO SOLES en concepto de pago inicial parcela NUM013 .como parte de lo presupuestado en el contrato para Dirección facultativa.

Se completaba a sí una aportación total de 54.678,74 euros.

Gabriela explicó al matrimonio que se les asignaría una vivienda familiar pareada, parcela NUM013 , modelo o tipo NUM023 , sita en la CALLE001 número NUM020 , NUM021 - NUM022 y DIRECCION000 , marcada con el número NUM024 .

Pero los terrenos en que habrían de construirse el proyecto eran propiedad de «PROMOTORES DE VIVIENDAS RETIRO, S.L.» (en adelante, abreviadamente, RETIRO).

Aunque esta sociedad había publicado ofertas de venta en previsión de que no se le concediera el préstamo hipotecario que había solicitado, retiró las ofertas para iniciar por cuenta propia la promoción al obtener el préstamo el 29 de diciembre del 2001, retiraron todas las ofertas, sin que hubieran llegado a entrar en negociaciones de venta con la cooperativa. La promoción de RETIRO ya estaba en construcción en abril del 2002.

Gabriela ocultó deliberadamente a Juana y Gerardo que, por esta circunstancia, la promoción «URBANIZACIÓN SAN BLAS II» nunca podría ejecutarse porque los terrenos eran propiedad de «PROMOTORES DE VIVIENDAS RETIRO, S.L.» que, a finales de diciembre del 2001 habían retirado las ofertas publicadas y se disponía a realizar su propio proyecto en ellos.

Llegó a manifestarles que se les había asignado una ilusoria vivienda unifamiliar pareada parcela NUM013 , modelo/tipo NUM023 del número NUM020 - NUM021 de la CALLE001 con el NUM024 de la calle DIRECCION000 , mostrándoles no menos ilusorios planos de ella.

Trató de que el matrimonio, desconociendo este hecho, aportara las cantidades de dinero antes detalladas a una cooperativa que de hecho gestionaban Gabriela y su padre Juan Pedro .

La COOPERATIVA MAYO ABRIL tenía abierta la cuenta 2105 3029 10 0140001088 en la CAJA CASTILLA LA MANCHA.

Juan Pedro y Faustino , en concepto de Presidente y Vicepresidente de ella, autorizaron las siguientes disposiciones:

[a] 1 de abril del 2004: traspaso de 45.538,26 euros a la cuenta

NUM025

[b] 28 de abril del 2004: traspaso de 30.672,01 euros a la

cuenta NUM026 , correspondiente a la fase ISLAS CABO VERDE

[c] 29 de marzo del 2006: traspaso de 6.333 euros a la cuenta Sección n° 17 de la Audiencia Provincial de Madrid - Procedimiento Abreviado 1324/2014 0049 2105 3029 11 0140001567 correspondiente a la fase JUNIO SEPTIEMBRE.

En la cuenta 281 6004149 300 0001177, abierta a nombre de «CONSULTING Y GESTION INMOBILIARIA CINCO ESTRELLAS S.L.» en el Banco de Santander, consta una transferencia de 15.301,88 euros hecha por SDAD COOP MAD CINCO SOLES el 12 de abril del 2002.

El importe de las aportaciones realizadas por Juana y Gerardo no fue recuperado.

Juan Pedro , nacido el NUM027 del 1921, falleció el 31 de diciembre del 2008".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS:Que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, a la acusada, Gabriela , ya circunstanciado, como autora responsable penalmente de un delito , ya definido de estafa cualificada agravatoriamente por la relevancia especial de la cuantía defraudada, concurriendo la circunstancia atenuente ordinaria de dilaciones indebidas del procedimiento, a las penas de dos años de prisión (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de siete meses a razón de diez euros de cuota diaria, (con advertencia de responsabilidad personal, para caso de impago total o parcial, consistente en privación de libertad por cada dos cuotas impagadas); al pago de la mitad de las costas del juicio; y a que pague a Juana y a Gerardo , un total conjunto de 54.678,74 euros (cincuenta y cuatro mil seiscientos setenta y ocho euros con setenta y cuatro céntimos), en concepto de indemnización de perjuicios por el total de las aportaciones hechas probadas y no devueltas.

Condenamos a «GESTIÓN DE MARKETING Y VENTAS MAGERIT, S.L.», y a «PROJECT MANAGEMENT REAL ESTATE, S.L.», como responsables civiles subsidiarios, al pago, entre solidario, de la cantidad establecida como indemnización, para el caso de insolvencia total o parcial de la condenada.

Absolvemos del delito al también acusado Faustino , declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia de la condenada.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gabriela , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por no resolución de algunas pretensiones.

SEGUNDO.- Por error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Por indebida aplicación del tipo penal.

CUARTO.- Por indebida inaplicación de la atenuante de dilación.

QUINTO.- Por lesión de la presunción de inocencia.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de diciembre de 2015.

En el primer motivo del recurso formalizado, se invoca un quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la Ley de enjuiciamiento criminal por no resolverse en sentencia los puntos que fueron objeto de debate.

Según la recurrente, la sentencia no se resuelve en ningún momento de la sentencia lo dispuesto en el art. 14 de los Estatutos por los que se regía la Sociedad Cooperativa CINCO SOLES MAYO ABRIL, donde se establecía las consecuencias de la baja y el medio que cada socio tenía para exigir el reembolso de sus aportaciones al capital social.

De acuerdo a la jurisprudencia constante de esta Sala (vid., por todas, STS 932/2010, de 20 de octubre ) que "la incongruencia omisiva, recogida en el art. 851.3 de la LECrim , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal (vid., entre otras, SS. 17 Enero y 21 Marzo 1992 y 27 Enero 1993 ): a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aún existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte.

De acuerdo a la doctrina jurisprudencial expuesta, el motivo ha de ser rechazado. La cuestión planteada no constituye una pretensión jurídica propiamente dicha, sino que es un argumento jurídico que la recurrente alega para justificar la falta de reembolso de las cantidades pagadas por los perjudicados, sin que existiera ningún tipo de engaño. Del análisis de la sentencia, se desprende que la Sala de instancia sí analizó la actitud de la acusada, llegando a la conclusión de que hubo engaño ya que convenció a los denunciantes, una vez fracasada la primera operación para construir viviendas, para que reinvirtieran lo aportado en una segunda operación que resultaría fallida también. Por tanto, la sentencia sí resuelve sobre cada uno de los objetos de debate planteados por las partes, sin que se haya cometido el quebrantamiento de forma alegado.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la Ley procesal En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por vulneración de los arts. 248 y 250.1.5 del CP . En el quinto motivo, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de enjuiciamiento criminal y 5.4 de la LOPJ .

En los tres motivos del recurso, la recurrente refiere una argumentación común: que no existe prueba de cargo suficiente que acredite los hechos que se le imputan, refiriéndose a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

En el recurso de casación, la denuncia sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

En el caso que nos ocupa, no se cuestiona en los motivos del recurso la existencia de las dos operaciones de promoción de viviendas en las que los denunciantes realizan diversas aportaciones económicas. Lo que cuestiona la acusada es que en su conducta existiera un engaño. El incumplimiento de estos contratos fue por causas ajenas a la acusada. Por ello considera que tiene responsabilidad civil pero no penal por estos hechos. Concretamente, no resulta acreditado que al tiempo de la segunda adquisición, la recurrente ocultara que la vivienda no llegaría a construirse con intervención de la compañía.

En el caso que nos ocupa, para la Sala de instancia ha resultado probado, en síntesis, que la acusada era la administradora única de la entidad «GESTIÓN DE MARKETING Y VENTAS MAGERIT, S.L.» (en adelante, abreviadamente, GMV MAGERIT), que desarrollaba su actividad en el mercado inmobiliario, cuando ofreció a Juana y a su esposo Gerardo la oportunidad de incorporarse a una promoción que tenía como objetivo la construcción de cinco viviendas unifamiliares en el municipio de Barajas, en Madrid. La incorporación de ambos esposos se documentó por contrato de 22 de enero del 2001, concluido con Juan Pedro , quien intervino como Presidente de la «SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS MADRID CINCO SOLES FUENTELVIEJO».

Por documento privado de 17 de mayo del 2001, se concluyó contrato de arrendamiento de servicios, en que intervinieron Alfredo y Eulalia , como socios de COOPERATIVA FUENTELVIEJO, y Gabriela como apoderada de GMV MAGERIT, por el que la cooperativa encargaba a la gestora la realización de los servicios de gestión relativos a la administración ordinaria de aquélla. Como consecuencia, y a título de aportación, Gerardo transfirió un total de 32.739,63 euros a la cuenta corriente abierta a nombre de «S. COOP. MAD. CINCO SOLES-FUENTELVIEJO» en el Banco Santander Central Hispano. Pero los tratos previos para la adquisición de terrenos donde construir las viviendas proyectadas se frustraron y COOPERATIVA FUENTELVIEJO demandó a SILVER BROKERS el pago de 61.952,32 euros. La frustración de esta primera operación condujo a que Juana y su esposo Gerardo aceptaran la sugerencia de Gabriela y se incorporaran a la «PROMOCIÓN URBANIZACIÓN SAN BLAS II», actuación promocional a cargo de la «SOCIEDAD COOPERATIVA MADRID CINCO SOLES MAYO ABRIL» (en adelante, abreviadamente, COOPERATIVA MAYO ABRIL). El 10 de enero del 2002, se concluyó contrato de arrendamiento de servicios, en que intervinieron Juan Pedro , como Presidente de COOPERATIVA MAYO ABRIL, y Gabriela , como apoderada de GMV MAGERIT, por el que la cooperativa encargaba a la gestora la realización de los servicios de gestión relativos a la administración ordinaria de aquélla.

El contrato de incorporación se firmó el 25 de abril del 2002. Intervino como Presidente de la Cooperativa Juan Pedro y en él se especificaba que «...la sociedad cooperativa... está gestionando en Barajas la compra de un solar... para la constitución de seis viviendas unifamiliares pareadas y una independiente...».

Los estudios técnicos y proyectos de la oferta fueron realizados por «PROJECT MANAGEMENT REAL ESTATE, S.L.» (en adelante, abreviadamente, PROJECT, S.L.), que pasó a llamarse PROJECT MANAGEMENT EUROPEA DE CONSTRUCCIONES, S.L. a partir del 22 de diciembre del 2013. Los equipos técnico- jurídicos de la cooperativa elaboraron el Plan de Obra y Estudio de Viabilidad. La cooperativa contrataría, para las gestiones y la ejecución material de las obras y el control y marcha de éstas con PROJECT, S.L. En el contrato de incorporación se pactaron las siguientes entregas de dinero: 450,76 euros como entrega inicial; 23.720,37 euros como señal y 12.777,61 euros correspondientes al 4% de gestión; 9.583,21 euros -que se abonarían en la Notaría a la firma de la escritura- correspondientes al 3% de gestión, y 9.610,64 euros en doce letras mensuales sucesivas; 263.730,09 por certificaciones de obra. En total, sumaban estas partidas 351.411,78 euros. De ese total Juana y a su esposo Gerardo entregaron 36.948,74 euros. Con fecha 21 de mayo del 2002 se transfirieron 17.730 euros de la cuenta, abierta en CAIXA CATALUÑA, a nombre de Juana y Gerardo , a la de de S. COOP. MAD. CINCO SOLES en concepto de pago inicial de la parcela y parte de lo presupuestado en el contrato para Dirección facultativa. Se completaba así una aportación total de 54.678,74 euros.

Gabriela explicó al matrimonio que se les asignaría una vivienda familiar pareada, pero los terrenos en que habría de construirse el proyecto eran propiedad de PROMOTORES DE VIVIENDAS RETIRO, S.L. (en adelante, abreviadamente, RETIRO). Aunque esta sociedad había publicado ofertas de venta, en previsión de que no se le concediera el préstamo hipotecario que había solicitado lo que hizo fue retirar las ofertas de venta para iniciar por cuenta propia la promoción. Al obtener el préstamo el 29 de diciembre del 2001, retiraron todas las ofertas, sin que hubieran llegado a entrar en negociaciones de venta con la cooperativa. La promoción de RETIRO ya estaba en construcción en abril del 2002. Gabriela ocultó deliberadamente a Juana y a su esposo Gerardo que, por esta circunstancia, la promoción en la que habían invertido el dinero nunca podría ejecutarse porque los terrenos eran propiedad de PROMOTORES DE VIVIENDAS RETIRO, S.L. que, a finales de diciembre del 2001, habían retirado las ofertas publicadas y se disponía a realizar su propio proyecto en ellos.

Llegó a manifestarles que se les había asignado una ilusoria vivienda unifamiliar pareada, mostrándoles ilusorios planos de ella. Trató de que el matrimonio, desconociendo este hecho, aportara las cantidades de dinero antes detalladas a una cooperativa que de hecho gestionaban la acusada Gabriela y su padre Juan Pedro .

El importe de las aportaciones realizadas por Juana y Gerardo no fue recuperado.

Para la Sala de instancia queda acreditado que la recurrente hizo creer erróneamente al matrimonio denunciante que podían participar en una cooperativa que proyectaba construir una urbanización, consiguiendo que éstos realizaran una serie de aportaciones económicas, pero ocultándoles que resultaba imposible completamente el proyecto, porque el terreno era de propiedad ajena y pertenecía a otra cooperativa, que iba a ejecutar en dicho terreno su propio proyecto. Y llega a esta conclusión, con base en los siguientes elementos probatorios: - la declaración de los denunciantes en el acto de juicio, quienes manifestaron que nunca les informaron de que el terreno, sobre el que iba a edificarse la urbanización proyectada, no era propiedad de la cooperativa ni iba a serlo nunca, ya que la empresa propietaria había decidido ejecutar en dicho terreno su propio proyecto. Al contrario, se les dijo por parte de la acusada que se les había asignado una vivienda e incluso se les enseñaron planos, con conocimiento de que nunca iba a ser construida. - la documental consistente tanto en las transferencias de dinero a la cuenta corriente de la entidad en la que la acusada era administradora única, como los planos que fueron exhibidos a los denunciantes haciéndoles creer que correspondían a la vivienda que iba a ser de su propiedad; y la declaración de la acusada reconociendo la existencia de estas dos operaciones.

En el supuesto fáctico, desde el principio, la acusada no tenía intención de obligarse, sino que con la apariencia de hacerlo, obtiene el desplazamiento económico y el consiguiente perjuicio típico de la estafa.

Por ello, del análisis probatorio basado en el testimonio de la acusada, de los querellantes y de la documental sobre las transferencias, los contratos para la promoción y construcción de las viviendas y las escrituras públicas, ha quedado acreditado que la acusada formó parte de dos operaciones que tenían, como finalidad ilusoria, la construcción de unas viviendas, que ella misma sabía que nunca iban a construirse. No obstante, convenció a los querellantes enseñándoles planos, para que siguieran aportado dinero en la construcción, haciéndoles creer además que se les había asignado ya una vivienda.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque la Audiencia Provincial ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia. Por ello consideramos que las pruebas referidas, tienen claramente aptitud incriminatoria y han sido valoradas por el juzgador de los hechos de forma racional y no arbitraria, por lo que no cabe ahora en casación, y en esas condiciones, volver a valorar esas pruebas, en adecuado respeto a lo dispuesto en el art. 741 LECrim ., que atribuye en exclusiva al Tribunal de instancia la competencia para valorar las pruebas ante él practicadas, y que tiene su raíz y razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.

Por todo lo cual, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción del ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRim ., por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Según la recurrente, concurre la atenuante de dilaciones indebidas pero sus efectos no son solo los de la atenuación simple sino que ha de ser tenida por muy cualificada con la subsiguiente rebaja de la pena en dos grados.

La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución. Es, en este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS nº 264/2003, de 25 de febrero o nº 1.152/2003, de 8 de septiembre .

Hemos establecido la excepcionalidad de apreciar una atenuante como muy cualificada en Sentencias nº 493/2003, de 4 de abril , o nº 1354/2002, de 18 de julio . Como el Código Penal no define qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y, así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

En el supuesto de autos no se aprecia la existencia de tales circunstancias, valorando especialmente la naturaleza de la atenuante aplicada, que es la atenuante de dilaciones indebidas y que no depende de la voluntad del autor sino que se deduce del devenir cronológico del procedimiento. Tal y como expone la Sala de instancia en el Fundamento de Derecho Noveno, el procedimiento estuvo paralizado durante casi dos años, desde el 21 de mayo del 2012 al 10 de marzo del 2014, pendiente de resolución de un recurso de apelación interpuesto por la recurrente. No constan las razones de esta demora, que no se explican en el auto resolutorio del recurso, pero que constituyen una considerable demora, que justifica la estimación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a tenor de lo previsto por el artículo 21.6ª del vigente Código, aunque no se valore como muy cualificada, teniendo en cuenta que el recurso fue interpuesto por la propia acusada y finalmente desestimado con una argumentación simple que evidencia la improcedencia de la interposición del recurso.

Por ello, debe entenderse correcta la calificación del Tribunal de instancia respecto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que aprecia en su Sentencia como simple y no como muy cualificada.

En su consecuencia, el motivo se desestima.