STS 744/2015, 24 de Noviembre de 2015

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 1 de Vigo, abrió Diligencias Previas con el número 3201/2013, contra Dimas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª) que, con fecha 16 de Febrero de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que:

1. Leandro mayor de edad, al menos desde el 24/02/2012 hasta el 17/04/2012 se dedicaba a la venta de cocaína y heroína al menudeo en su domicilio de la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 de esta ciudad. Leandro fue detenido el día 17/04/2012 en su propio domicilio, incautándose en el registro practicado una papelina de heroína de 1,384 gr. y una riqueza del 5%, valorada en dosis en 36 €, una báscula digital marca Sytech y un teléfono móvil empleados en su ilícita actividad.

   A.2) Dimas , alias " Birras ", mayor de edad, colaboraba en La actividad de venta de heroína y cocaína llevada a cabo por Leandro , adquiriendo de consuno las sustancias y utilizando a menudo el teléfono de Leandro Para concertar citas, además de vender por su propia cuenta cocaína y heroína al menudeo. Dimas fue detenido el 15/05/12 en la calle Genaro de la Fuente ocupándosele una bolsita que contenía 0,052 gramos de cocaína con una riqueza del 7,41 y valorada en dosis en un euro, así como un teléfono móvil.

   Dimas , antes del inicio de la presente investigación ya había sido objeto de vigilancias policiales por su dedicación a la venta de drogas, siendo detenido el 26/03/12 en la calle Ecuador de esta ciudad cuando portaba consigo, oculta en un calcetín, una bolsita de plástico azul que contenía 1,003 grs de heroína con destino a su venta a terceros con una riqueza del 6,78% y valorada en dosis en 36 euros, un teléfono móvil y 10€.

2. El proveedor de heroína de Leandro , es el también acusado Valentín , alias " Verbenas ", mayor de edad y condenado por tráfico de drogas a la pena de 6 años y 6 meses de prisión por Sentencia firme del 18/02/2003 dictada por la Sección la de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en el sumario ordinario 2/2001, quien contactaba frecuentemente con un individuo de ignorada identidad llamado "gitano" que le abastecía de las sustancias que precisaba, valiéndose Valentín de los servicios del también acusado, Arcadio , mayor de edad, para la recepción de la heroína y posterior distribución y cobro entre sus clientes.

   Durante la mañana del día 16/04/2012, se estableció un dispositivo de vigilancia policial en torno a la cafetería Novo Castelo de la calle Florida, de esta ciudad, comprobándose como, procedente de la ciudad de Pontevedra, llegó al lugar el vehículo Fiat Panda matricula Y-....-YK , subiéndose al mismo Arcadio , mientras Valentín permanecía en la cafetería en actitud de espera, desplazándose el turismo hasta un aparcamiento próximo al domicilio de Valentín , extrayendo su conductor de un compartimento del motor un paquete de color marrón que entregó a Arcadio , procediendo los funcionarios actuantes a interceptarlo, tras intentar deshacerse del paquete tirándolo a un jardín cercano, comprobando al recuperarlo que su interior contenía un total de 100 gr. de heroína, con una riqueza del 5%, valorada en gramos en 969 E. En el subsiguiente cacheo practicado se ocupó a Arcadio un total de 2.200 € envueltos en papel de periódico, cantidad que le fue entregada por Valentín para el pago de la heroína objeto de entrega, así como 3 papelinas de heroína con un peso total de 1,429 grs y una riqueza del 5% tasadas en gramos en 14 €, y un teléfono móvil.

   El acusado Valentín fue detenido en la propia cafetería, interviniéndosele 2 teléfonos móviles y 60 C. En el registro de su domicilio, sito en la CALLE001 n° NUM002 , portal NUM003 , piso NUM004 , se incautaron 14 bolsitas que contenían un total de 11,654 grs de heroína, con una riqueza del 5%, 1 bolsita con sólido marrón que resultó ser 0,455 grs de heroína, con una riqueza del 6,35%, una bolsa con polvo marrón de heroína con un peso 1,094 grs, y una riqueza 5,54%, un trozo de resina de hachis, con un peso de 2,226 gramos, varios teléfonos móviles, cámaras de vídeo y fotográficas y teleobjetivos destinados o adquiridos con las ganancias de la actividad ilícita, recortes de plástico, una caja fuerte, un pasamontañas y 70.750 € en metálico, provenientes de la venta de heroina. Asimismo se ocupó una pistola de aire comprimido Gamo y un revólver idóneo para el disparo marca Reck, modelo S. Antonio, modificado en sus características generales para disparar cartuchos del 7,65 x23/17/15 mm (32 S-'W) con 4 cartuchos del mismo calibre y otros 40 cartuchos de 9 x 22 mm.

   Antes de la llegada de la comisión judicial al indicado domicilio, la madre de Valentín , Inmaculada , salió por el portal y trató de ocultar en una jardinera una papelina de heroína perteneciente a su hijo, que contenía 0,494 gramos de heroína, con una riqueza del 5%.

   El valor de la heroína que Valentín guardaba en su domicilio habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 143 € en venta por gramos.

   El conductor del vehículo Fiat Panda matrícula Y-....-YK resultó ser el también acusado Carlos Daniel , mayor de edad- quien siguiendo órdenes del denominado "el gitano", y a sabiendas de la naturaleza de su misión se encargaba del transporte y entrega de la heroína a Valentín y cobro del correspondiente precio. Al ser detenido en la entrega antes descrita se le intervino en el salpicadero del turismo 3 bolsitas de heroína con un peso total de 0,461 grs. y una riqueza del 5%, valorados en dosis de 12€, así como un teléfono móvil.

3. La persona que proveía de cocaína a Leandro , era el también acusado, Cirilo , alias " Corsario " - mayor de edad- , quien se dedicaba también a la venta de hachis, concertando vía telefónica con Leandro y otros clientes las oportunas citas.

   El propio día 16/04/2012, tras recibir una llamada del colaborador de Leandro , Dimas pidiéndole 10 grs de cocaína, funcionarios de la UDEV establecieron el correspondiente servicio de vigilancia en torno al domicilio de Cirilo , observando cómo salir del mismo conduciendo su vehículo Volkswagen Golf matrícula ....-TPS , interceptándole en la calle Mantelas donde le esperaba Dimas , ocupándole 3 envoltorios plásticos que contenían un total de 1,889 grs de cocaína, con una riqueza del 68,40%, dos teléfonos móviles y 20€ en metálico. Posteriormente, el vehículo fue sometido al pertinente registro, hallándose oculta, tras una chapa debajo del asiento del copiloto, una bolsa de plástico que contenía un total de 8,011 grs de cocaína con una riqueza del 67,45%. Asimismo fue objeto del correspondiente registro judicial el domicilio de Cirilo , sito en la CALLE002 nº NUM005 NUM006 , portal NUM007 , NUM008 planta, pta NUM008 , en cuyo interior el acusado guardaba: 3 medias bellotas de resina de hachis, con un peso de 15,232 grs, otras 7 bellotas de resina hachis, con un peso de 17,8 grs, dos teléfonos móviles, 285€ en billetes, 145,5€ en monedas, un billete falso de 100 €, un calendario con anotaciones, un cúter, un puñal y una escopeta de aire comprimido. Igualmente en el trastero por él alquilado, correspondiente al n° 71 del mismo inmueble se hallaron: una bolsa que contenía 482,5 grs de cocaína sólida, con una riqueza del 65,73%, un paquete de plástico negro que contenía 9998,2 grs. de cocaína y una riqueza del 72,57%, 3 paquetes que contenían, respectivamente, 300,1 grs de cocaína sólida con una riqueza del 68,76%, 69,6 grs de cocaína sólida con una riqueza del 66,42 y 418,1 grs de cocaína sólida con una riqueza del 68,14%, una bolsa de plástico que contenía 283 grs de cocaína, con una riqueza del 67,28 %, otra bolsa con 86,6 grs de cocaína sólida con una riqueza del 68,14%, otra bolsa con 86,6 grs de cocaína sólida con una riqueza del 68,14%, otra bolsa de plástico que contenía 254,2 grs de cocaína sólida con una riqueza del 66,42%, 28 bellotas de hachis con un peso de 289,8 grs. 72 bellotas de hachis con un peso de 761,8 grs, una bolsa de plástico azul que contenía 41 grs de cocaína, con una riqueza del 64,65 %, una bolsa rota que guardaba en su interior 16,401 grs de cocaína en forma rocosa con una riqueza del 65,34%, 1 envoltorio con 3,12 grs de cocaína sólida con una riqueza del 62,05%, otros 2 envoltorios con 1,295 grs de cocaína en polvo con una riqueza del 63,85%, una bolsita pequeña que contenía 0,249 grs de cocaína en polvo con una riqueza del 43,18%, una bolsa de plástico con sólido blanco que resultó ser 38,187 grs de cocaína, con una riqueza del 67,55 %, 2620 € en billetes, dos básculas de precisión, un cúter, diversos recortes de plástico, una caja fuerte y una pistola automática apta para el disparo, marca Martian, recamarada para cartuchos del calibre 6,25 x 15 mm y 28 cartuchos del mismo calibre, arma que poseía el acusado sin las preceptivas guía y licencia.

   Las sustancias estupefacientes intervenidas a Cirilo habrían alcanzado un precio en el mercado ilícito en su venta por gramos de 294,174 €.

4. El acusado, Arcadio , tras ser puesto en libertad, continuó dedicándose a la venta de heoina y así el día 9/5/2012, alrededor de las 18.00 horas, en las inmediaciones de la Iglesia del Rocio, contactó con Romulo , vendiéndole una bolsita que contenía 0,298 grs de heroína, con una riqueza inferior al 5%. El día 23/05/2012 el acusado fue tenenido en la Avda. de Castrelos de esta ciudad cuando portaba consigo una bolsa que contenía 140,300 grs. de heroína destinada a su venta a terceros, con una riqueza inferior al 5%, 13,30 € en metálico y un teléfono móvil.

   Leandro , Valentín , Arcadio , Cirilo y Carlos Daniel ya han sido enjuiciados y sentenciados por estos hechos, con sentencia firme.

   En la fecha de los hechos Dimas era consumidor de heroína y cocaína.

   SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLO:

   Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Dimas como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES (3) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 74 EUROS, y al pago de las costas procesales.

   TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   CUARTO .- Las representación procesal del acusado Dimas , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   PRIMER MOTIVO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº l del Art. 850 de la L.E.Crim , en relación con el art. 659 ss. y concordantes del mismo cuerpo legal .

   SEGUNDO MOTIVO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ , al haberse infringido el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) que ampara el derecho a obtener una resolución fundada en derecho (Principio del control en el proceso penal) y que incide, infringiéndolo también, en el derecho constitucional a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías, cuya máxima expresión es la decisión judicial plasmada en la sentencia ( art. 24.2 CE ).

   TERCER MOTIVO.- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim , al haber infringido la sentencia recurrida por aplicación indebida del art. 368 del vigente Código Penal .

   CUARTO MOTIVO.- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 5 , 40, por infracción de los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3 de la Constitución española , en cuanto a su derecho a la motivación de las sentencias.

   QUINTO.- Conferido el traslado del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, una vez instruido, presentó escrito de fecha 16 de Junio de 2015, solicitando la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los motivos del mismo.

   SÉPTIMO.- La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para deliberación y decisión el día 10 de Noviembre de 2015, sin vista.

PRIMERO.- La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó sentencia el 16 de Febrero de 2015 por la condenó a Dimas , como autor de un delito contra la salud pública del que fue acusado por el Ministerio Fiscal.

Por el acusado se interpuso recurso de casación que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, y que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, por cauce del artículo 850 nº1, en relación con el artículo 659 y ss del CP y concordantes, denuncia que la sentencia impugnada no ha acordado la nulidad del auto de fecha 24 de febrero de 2012 por el que se acordó la intervención telefónica, ni los ulteriores que acordaron otras nuevas y las sucesivas prórrogas.

Denuncia el recurso el silencio de la sentencia respecto a una cuestión que fue planteada por la defensa del recurrente en escrito de fecha 30 de octubre de 2014. Por otra parte señala que carece de base legal la referencia a otra sentencia dictada en la misma causa respecto a otro de los acusados.

Realmente se ha planteado, aunque por cauce inadecuado, un supuesto de incongruencia omisiva. Al respecto ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio , con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre , que este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

En cualquier caso, para que pueda prosperar el motivo de casación basado en incongruencia omisiva, también ha señalado esta Sala que es necesario que se haya intentado corregir la misma por la vía del complemento de sentencia que faculta el artículo 267.5 de la LOPJ , que en este caso no se ha intentado.

También es preciso que este defecto no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS 1095/99 de 5 de julio o 895/2014 de 23 de diciembre , entre otras).

Sin embargo en el presente caso no puede entenderse producido el defecto denunciado porque, si bien en el escrito de conclusiones provisionales, el de fecha 30 de octubre de 2014, se planteó la nulidad de la intervención telefónica, a posteriori se desistió de la misma. Solo así puede entenderse una vez que al formular sus conclusiones definitivas por escrito que consta incorporado a la causa, no se incluyó esta cuestión.

En cualquier caso la regularidad constitucional y como fuente de prueba de las intervenciones telefónicas practicadas en las presentes actuaciones ya ha sido validada por esta Sala 2ª en la STS 565/2014 de 10 de julio con ocasión de los recursos de casación que fueron interpuestos por otros acusados contra la sentencia dictada en la misma causa en relación a ellos, y que no afectó al ahora recurrente. Son las mismas intervenciones, en aquel caso cuestionadas por los usuarios de los respectivos teléfonos. Un elemental principio de seguridad jurídica nos obliga a pasar por tal declaración. Sobre todo porque al Sr. Dimas se le atribuye una actividad de venta independiente y una colaboración activa con el acusado Leandro en la venta al menudeo de cocaína y heroína a terceras persona, adquiriendo de consuno la droga y utilizando en ocasiones el teléfono de aquél.

A lo señalado por esa resolución hemos de estar, en cuanto afecta a las mismas intervenciones y a la misma causa en la que se acordaron, y además porque el ahora recurrente, si bien al encabezar el motivo de recurso denuncia "la nulidad del auto de 24 de febrero de 2012, así como los sucesivos autos que acordaron nuevas intervenciones telefónicas y prórrogas de las acordadas" no dice a que motivo responden las nulidades solicitadas.

Por último, en este mismo motivo denuncia las remisiones que la Sala sentenciadora realizó a la previa sentencia dictada en la misma causa, por la que se condenó a los otros acusados. Son referencias inevitables en cuanto se les atribuía una actuación conjunta y coordinada, en unos casos y relacionada e imbricada en otros. Sin embargo, la lectura de la sentencia cuestionada permite comprobar que el Tribunal de instancia ha valorado de forma independiente y con suficiente detalle la prueba que afectó al ahora recurrente Don. Birras , y la relativa a los restantes implicados, en cuanto presupuesto para sustentar la acreditación de la actuación típica que se le atribuye. En conclusión Don. Birras no fue condenado por las pruebas practicadas en otras sesiones del juicio que no le afectaron, sino por las que tuvieron lugar en la vista que se siguió contra él como acusado.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia.

Aduce que no se ha practicado prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia y que se ha dictado sentencia condenatoria en su contra por el hecho de ser adicto, por hechos anteriores a los enjuiciados y por sus antecedentes policiales, pero no por auténtica prueba de cargo.

Añade que en el relato fáctico no se describen actos de venta ni de auxilio o cooperación a la recogida de sustancias estupefacientes y que, ni tan siquiera se puede deducir cosa semejante de las conversaciones grabadas.

Finalmente, manifiesta que ante la carencia de elementos probatorios consignados en los hechos probados, la sentencia recurre, para basar una condena en su contra, a la transcripción de los hechos y fundamentos de otra sentencia o en conversaciones cuyo contenido en modo alguno se pudieran considerar como incriminatorio.

CUARTO.- La sentencia de instancia inserta en el relato de hechos probados los episodios que afectan al recurrente, con aquellos por los que ya fueron condenados otros acusados. Sin embargo respecto al Sr. Dimas concreta las secuencias tributarias de la calificación jurídica que les atribuye.

Así especifica que Dimas , alias " Birras ", " colaboraba en la actividad de venta de heroína y cocaína llevada a cabo por Leandro , adquiriendo de consuno las sustancias y utilizando a menudo el teléfono de Leandro Para concertar citas, además de vender por su propia cuenta cocaína y heroína al menudeo. Dimas fue detenido el 15/05/12 en la calle Genaro de la Fuente ocupándosele una bolsita que contenía 0,052 gramos de cocaína con una riqueza del 7,41 y valorada en dosis en un euro, así como un teléfono móvil."

También indica que Dimas , antes del inicio de la presente investigación " ya había sido objeto de vigilancias policiales por su dedicación a la venta de drogas, siendo detenido el 26/03/12 en la calle Ecuador de esta ciudad cuando portaba consigo, oculta en un calcetín, una bolsita de plástico azul que contenía 1,003 grs de heroína con destino a su venta a terceros con una riqueza del 6,78% y valorada en dosis en 36 euros, un teléfono móvil y 10€. "

A continuación identifica a quienes suministraban a Leandro heroína, ( Valentín , alias " Verbenas " con quien colaboraba Arcadio ) y cocaína ( Cirilo , alias " Corsario "). En relación a este último incorpora un episodio ocurrido el 16 de abril de 2012 en el que, tras solicitarle el ahora recurrente la cantidad de 10 gramos de cocaína, aquél fue detenido portando la misma cuando se trasladaba para hacer entrega de ella.

QUINTO.- Según doctrina de esta Sala (entre otras STS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 12 de noviembre y 881/2014 de 15 de diciembre ó 251/2015 de 13 de abril ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

SEXTO.- En el presente caso, para acreditar que el acusado con anterioridad se dedicaba a la venta de sustancia estupefaciente y droga, la Sala sentenciadora tomó en consideración la declaración del agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM009 , quien declaró que se establecieron diversos servicios de vigilancia en torno a la vivienda que ocupaba el recurrente Dimas , en virtud de las numerosas quejas vecinales. Incluso uno de los vecinos hubo de mudarse, al no soportar el incesante trasiego de compradores. Que en mayo de 2010 comenzaron a interceptarles y a levantar actas, de las que reconoció la que se le exhibió, incorporada a los autos, rememorando cómo el adquirente les había comentado "sabía que me ibais a parar. Vengo de casa de " Dimas ". Respaldaba lo anterior, la declaración de la agente NUM010 , que manifestó haber participado con el anterior agente en las vigilancias y recordó las incautaciones practicadas (entre ellas, la última citada) y las que se le exhibieron, en la que ella mismo participó y quien levantó las actas también incorporadas a autos.

Por otra parte, en relación a la principal incriminación de Dimas porque actuó como intermediario de Leandro , la Sala glosó diferentes conversaciones mantenidas por éste último con clientes, en las que se refirió al recurrente como su colaborador en esa actividad y otras, en las que fue el propio recurrente quien, utilizando el teléfono móvil de Leandro contactó con terceras personas para concertar entregas y ventas.

En particular, el Tribunal destacó las conversaciones mantenidas el 25 de febrero y el 26 de marzo de 2012, con un tal Pesetero y con Arcadio , por Leandro desde su teléfono, en las que éste alude a Dimas , el recurrente, como persona encargada de hacer la entrega o la recogida de sustancia. La segunda de las conversaciones en la que Leandro llamó a " Arcadio " y le dijo que iba a mandar a Dimas a "por uno" y el último le contestó que se desplazaba a su encuentro. El agente NUM009 que transcribió esa declaración, expuso que el término empleado para concretar la transación "uno" se refería a un gramo de cocaína, y que el Dimas aludido en la conversación era el acusado, a quien ese mismo día se le ocupó un gramo de cocaína escondida dentro de los calcetines en franja horaria coincidente con la de esa conversación.

Finalmente, la Sala tomó en consideración la declaración del agente NUM009 que explicó cómo interceptaron una conversación en la que hablaban Dimas , que residía ya en la calle Mantelas, y Cirilo , alias " Corsario ", en la que aquél le pidió diez gramos. El agente relató que siguieron a Cirilo desde su domicilio y, cuando le interceptaron, le intervinieron esa cantidad de droga, sin que se procediese a la detención del acusado Pires, al mismo tiempo, porque no salía de su domicilio. El Tribunal resaltaba la coincidencia entre los "10 gramos" que solicita Dimas y la cantidad interceptada a Cirilo , en concreto 1,9889 gramos de cocaína con riqueza del 68,40%, en tres envoltorios de plástico y dos teléfonos que portaba consigo en su persona, más 8,011 gramos de cocaína con riqueza del 67,455 que se le encontraron en el vehículo, debajo del asiento del copiloto, oculto tras una chapa.

Finalmente, la declaración de la agente NUM010 sirvió también para acreditar que Dimas portaba consigo una papelina de 0,052 gramos de cocaína con riqueza del 7,41 %, cuando fue detenido el día 15 de mayo de 2012.

En definitiva la Sala sentenciadora ha tomado en consideración prueba que ha sido válidamente obtenida, legalmente practicada e introducida en el proceso, suficiente y racionalmente valorada, idónea, en definitiva, para desvirtuar el derecho que al acusado asistía a ser presumido inocente.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- El tercer motivo de recurso, por cauce del artículo 849.1 LECrim denuncia indebida aplicación del artículo 368 CP y cuestiona la coautoría en el tráfico de drogas.

Considera el recurrente indebidamente aplicado el precepto indicado al resultar que el juicio de valor sobre su participación en actos de distribución de droga resulta irrazonable y arbitrario. Argumenta que no se le imputa ningún acto de tráfico de estupefacientes ni de distribución, cultivo o tenencia de sustancia tóxica y que no se ha acreditado el dolo específico.

En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12 de febrero ; 892/2007, de 29 de octubre ; 373/2008, de 24 de junio ; 89/2008, de 11 de febrero ; 114/2009, de 11 de febrero y 384/2012, de 4 de mayo , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

La argumentación del recurrente entra en contradicción con el relato de hechos probados, en el que se evidencia que el acusado, vendía droga por su cuenta, y participaba de pleno en una red de distribución de droga, actuando como intermediario de Leandro .

El artículo 368 del Código Penal es un tipo penal muy abierto, que acoge no sólo los actos de venta o distribución de droga o sustancias estupefacientes, sino también todo acto de promoción, facilitación o favorecimiento al consumo, incluyendo la simple posesión con esa finalidad. Por otra parte, el tipo penal citado no exige ningún dolo específico, sino que le basta el dolo general, en el que el autor conoce todos y cada uno de los elementos que integran el injusto penal.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del deber de motivación.

Denuncia el recurrente que el Tribunal de instancia ha omitido cualquier tipo de motivación o referencia a la cantidad de pena a imponer, y que, dada la clase de pena y sus límites, en función de las circunstancias que concurren en los hechos y en el recurrente, debería haberse impuesto la mínima. Otro tanto, se predica de la pena de multa que adolece de toda motivación en cuanto a su cálculo y cuantificación.

Como señala la sentencia de esta Sala 178/2011 de 23 de febrero , "la obligación de motivar las sentencias se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva que entronca en forma directa con el principio del estado democrático de derecho y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la ley, siendo su finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, introduciendo factores de racionalidad en el ejercicio del poder, potenciando el valor de la seguridad jurídica y garantizando la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan. Por ello la resolución debe exteriorizar los elementos y razones del juicio que fundamentan la decisión que ha de constituir una aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irracional, ni fruto de un error patente, de la legalidad."

Basta leer el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia combatida para apreciar que el Tribunal de instancia ha justificado la individualización de la pena impuesta. En concreto, la Audiencia estimó proporcionado imponer al acusado, en relación a los hechos declarados probados y a falta de circunstancia atenuante o agravante alguna, la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 74 euros, " habida cuenta de que (el acusado ) desarrolla su actividad ilícita durante un cierto periodo de tiempo ". Esto es, breve pero suficientemente. El Tribunal de instancia expresó su decisión de no imponer la pena mínima y alejarse de ella, aunque no de forma especialmente exacerbada, ya que la pena se concretó en la zona media de la mitad inferior, en atención a que se desprendía de los hechos que la participación del acusado no había sido puntual sino prolongada en el tiempo. La multa, por su parte, se ha concretado, en atención a las mismas razones, en el doble del valor potencial en el mercado de la heroína que se intervino al Sr. Dimas en el momento de su detención el 26 de marzo de 2012, y que el relato de hechos concretó en 36 euros.

Se concluye de todo ello que el Tribunal de instancia ha razonado convenientemente la extensión de la pena a imponer, dando satisfacción a su obligación de motivación.

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim procede condenar al recurrente al pago de las costas procesales.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dimas contra la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el Rollo núm. 46/2013 de fecha 16 de Febrero de 2015 , condenando en costas al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Alberto Jorge Barreiro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia.