STS 689/2015, 16 de Diciembre de 2015

Tramitación en primera instancia

1. La procuradora Emma Bestue Riera, en nombre y representación de la entidad Julián Mairal, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Barbastro, contra la entidad Banco Santander Central Hispano, S.A., para que se dictase sentencia:

   "en virtud de la cual: 1.- Se declare que los contratos bancarios y operaciones reflejadas en la documentación aportada como documentos nº dos, tres, cuatro, cinco, siete, ocho y diez de la presente demanda, son nulos y totalmente ineficaces por vicios del consentimiento y falta de causa, quedando los mismos sin validez alguna, anulando y dejando sin efecto todas las liquidaciones practicadas por la entidad bancaria demandada en relación con dichos contratos, así como las que puedan practicarse en los sucesivo.

2. - De conformidad con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil se condene a la entidad demandada a restituir a la parte actora todas las cantidades satisfechas en relación con dichas liquidaciones, concretamente la cantidad de cuarenta y un mil seiscientos ochenta y siete euros con veintidós céntimos de euros (41.687,22 €), más los intereses legales desde la interposición de esta demanda.

3. - Subsidiariamente a lo solicitado en los apartados 1 y 2, se declaren resueltos los contratos referenciados (documento nº dos, tres, cuatro, cinco, siete, ocho y diez) por incumplimiento grave por parte de la entidad demandada, condenando a la misma a indemnizar a mi representada en la cantidad de cuarenta y un mil seiscientos ochenta y siete euros con veintidós céntimos de euro (41.687,22 €) más los intereses legales desde la interposición de la presente demanda.

4. - Se impongan las costas del procedimiento a la parte demandada.".

2. La procuradora Inmaculada Mora Duarte, en representación de la entidad Banco Santander, S.A., contestó a la demanda y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

   "por la que, desestimando íntegramente la demanda, se absuelva a mi representada de la totalidad de las pretensiones deducidas en la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.".

3. El Juez de Primera Instancia núm. 1 de Barbastro dictó Sentencia con fecha 15 de noviembre de 2011 , con la siguiente parte dispositiva:

   "FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Emma Bestué Riera, en nombre y representación de Julián Mairal S.L., contra Banco Santander Central Hispano S.A., por lo que debo declarar y declaro que los contratos bancarios y operaciones reflejadas en la documentación aportada como documentos nº dos, tres, cuatro, cinco siete, ocho y diez de la demanda son nulos y totalmente ineficaces por vicios del consentimiento, quedando los mismos sin validez alguna, anulando y dejando sin efecto todas las liquidaciones practicadas por la entidad bancaria demandada en relación con dichos contratos, o los que puedan practicarse en lo sucesivo. Cifra que en todo caso se determinará o puede determinarse en ejecución de sentencia, al tratarse su fijación de una simple operación aritmética entre cargos y abonos realizados.

   En consecuencia, condeno a la entidad demandada a restituir a la parte actora todas las cantidades satisfechas en relación con dichas liquidaciones; concretamente la cantidad de cuarenta y un mil seiscientos ochenta y siete euros con veintidós céntimos de euro (41.687,22 €), a fecha de demanda, más los intereses legales.

   Se imponen las costas a la parte demandada.".

   Tramitación en segunda instancia

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Banco Santander, S.A.

   La resolución de este recurso correspondió a la sección 1ª de Huesca, mediante Sentencia de 30 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco de Santander S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Barbastro en los autos anteriormente circunstanciados, confirmamos íntegramente dicha resolución y condenamos al citado apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y a la pérdida del depósito formalizado para apelar.".

   Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

5. El procurador Mariano Laguarta Recaj, en representación de la entidad Banco Santander S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Huesca, sección 1ª.

   El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

   "1º) Infracción del art. 24 de la Constitución Española y los arts. 316 , 326 y 376 de la LEC .".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "1º) Infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil .

   2. ) Infracción de los arts. 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 del Código Civil .

   3. ) Infracción del art. 6.3 del Código Civil .".

6. Por diligencia de ordenación de 13 de julio de 2012, la Audiencia Provincial de Huesca, sección 1ª, tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

7. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente la entidad Banco Santander S.A., representada por el procurador Eduardo Codes Feijoo; y como parte recurrida la entidad Julián Mairal S.L., representada por la procuradora María Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu.

8. Esta Sala dictó Auto de fecha 4 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal del Banco de Santander contra la sentencia dictada, el 30 de mayo de 2012, por la Audiencia Provincial de Huesca en el rollo de apelación nº 29/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 39/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barbastro.".

9. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Julián Mairal S.L., presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

10. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de noviembre de 2015, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como quedaron reflejados en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de primera instancia.

   Julián Mairal S.L. es una pyme que viene dedicada a la fabricación y comercialización de jamones y toda clase de embutidos, teniendo su sede en Barbastro y ejerciendo su actividad desde el año 1991. Su administrador único es D. Florencio . Su esposa, Dª Guadalupe , ejerce funciones de administrativa y consta como apoderada en el Registro Mercantil.

   En el año 2005 la empresa decidió llevar a cabo la compra de una nave industrial. Para financiar esta compra se concertó inicialmente con el Banco Santander un préstamo por un importe de 60.000 euros, crédito puente para la entrega inicial del precio de la nave, mientras se tramitaba el préstamo definitivo, siendo amortizado este préstamo en el momento de la concesión del préstamo principal, el cual se hizo posteriormente, el 24 de mayo de 2005, por un importe de 625.000 euros, con fecha de vencimiento el 24 de mayo de 2012. Dicha póliza de préstamo, intervenida ante notario, fijaba un tipo de interés variable, concretamente euribor más 0.75.

   »El 10 de marzo de 2006 se concertó otra póliza de préstamo para la adquisición de maquinaria nueva, suscribiéndose nuevamente la misma con el Banco Santander por importe de 420.000 euros de principal. Igualmente intervenido ante notario, se fijó un tipo de interés variable, tratándose de un Préstamo ICO de la línea PYMES 2006.

   »Precisamente, con el fin de reducir el impacto de las subidas del euribor sobre el primer préstamo, el Banco Santander ofreció a la actora la posibilidad de contratar una permuta financiera de tipos de interés (SWAP), suscribiendo Dª. Guadalupe , en representación de la entidad, el Contrato Marco de Operaciones Financiera (CMOF), el 31 de marzo de 2005.

   »El 23 de mayo de 2005 se suscribió el Contrato de Permuta Financiera de tipos de interés (documento nº 3), por importe de 625.000 euros y tres años de vigencia, novado el 19 de enero de 2006 y posteriormente el 29 de junio de 2007, manteniéndose el mismo nocional (esto es, 625.000 euros). El inicial y la primera novación son Swaps Bonificados Escalonados con Barrera Knock - In Arrears, mientras que la segunda novación, suscrita el 29 de junio de 2007, convierte al swap anterior en un Swap Bonificado Reversible Media.

   »El swap suscrito el 23 de mayo de 2005 fija como tipo de referencia el euribor, fijándose como tipo CAP el 2,8%, Tipo Fijo Bonificado del 2,55% y el Tipo Barrera Knock-In en 3,25%. Aparece firmado por Dª. Guadalupe . Se establece un diferencial que favorece al cliente, de un 0.25%. Se acompaña un anexo sobre el funcionamiento del producto en el que se recogen los escenarios (superior, igual o inferior al 3.25%) y dos consideraciones con el siguiente tenor literal:

   - El margen asociado a la financiación con la que se relaciona este derivado no está cubierto por este producto.

   - El producto aquí descrito puede ser cancelado anticipadamente. En este caso, tendrá que ser valorado a precio de mercado y su valor de cancelación estará determinado por las condiciones del mismo en ese momento.

   »En la novación de fecha 19 de enero de 2006 (documento nº 4), ofrecida por el Banco Santander, se fija como fecha de vencimiento el 31 de mayo de 2010, fijando como tipo de referencia el euribor, fijándose cinco periodos distintos. Aparece firmado por Dª. Guadalupe . A partir del tercer año se elimina el diferencial a favor del cliente, explicando el nexo que esta supresión viene justificada porque se sube el Nivel de Referencia del tercer año con respecto de la operación cancelada (pasa de un 2,55% a un 3.14%). El anexo sobre el funcionamiento del producto recoge los tres escenarios posibles (igual, inferior o superior al tipo barrera) y tres consideraciones con el siguiente tenor literal:

   - El margen asociado a la financiación con la que se relaciona este derivado no está cubierto por este producto.

   - La cobertura que ofrece este producto podría verse afectada por dos factores que tienen que ser analizados por el cliente: 1) la discrepancia entre el cuadro de amortización de la financiación de la que esta operación es cobertura y el cuadro de amortización del propio producto derivado y 2) la discrepancia entre las fechas de revisión del tipo de interés de la financiación y las fecha de fijación de intereses del Bonificado Plus.

   - Las partes podrán acordar la cancelación anticipada del producto; se advierte que la misma se realizará a precios de mercado, lo que podrá suponer, en su caso, el pago por el cliente del coste correspondiente.

   »En la novación de fecha 29 de junio de 2007 (documento nº 5), ofrecida por el Banco Santander, se fija como fecha de vencimiento el 2 de julio de 2012, fijando como tipo de referencia el euribor, y que como ya hemos visto anteriormente, convierte al swap anterior en un Swap Bonificado Reversible Media. Aparece firmado por Dª. Guadalupe . Se fija el tipo fijo en el 5.02% y el tipo barrera en 5.35 %, sin diferencial. El anexo sobre el funcionamiento del producto recoge los tres escenarios posibles y tres consideraciones con el mismo tenor literal que en la anterior novación.

   »Con relación al segundo préstamo, y con la misma finalidad que en el anterior, el Banco Santander ofreció a la actora la posibilidad de contratar una nueva permuta financiera de tipos de interés, que se suscribió el 10 de marzo de 2006, por importe de 420.000 euros. Este producto es un Swap Bonificado Escalonado con Barrera Knock-In Arrears, mientras que al producirse la novación, suscrita el 29 de junio de 2007, convierte al swap anterior en un Swap Bonificado Reversible Media.

   »El swap suscrito el 10 de marzo de 2006 (documento nº 7) fija como tipo de referencia el euribor, fijándose como tipo CAP el 3,43 % , Tipo Fijo del 3,43 % y el Tipo Barrera Knock-In en 4.25%. Aparece firmado por Dª. Guadalupe . Tiene vigencia hasta el 12 de abril de 2011 (cinco años). Se acompaña un anexo sobre el funcionamiento del producto en el que se recogen los escenarios (superior, igual o inferior al 4.25%) y dos consideraciones con el siguiente tenor literal:

   - El margen asociado a la financiación con la que se relaciona este derivado no está cubierto por este producto.

   - Las partes podrán acordar la cancelación anticipada del producto; se advierte que la misma se realizará a precios de mercado, pudiendo suponer un coste para el cliente.

   »En la novación de fecha 29 de junio de 2007 (documento nº 8), ofrecida por el Banco Santander, se fija como fecha de vencimiento el 2 de julio de 2012, fijando como tipo de referencia el euribor, y que como ya hemos visto anteriormente, convierte al swap anterior en un Swap Bonificado Reversible Media. Aparece firmado por Dª. Guadalupe . Se fija el tipo fijo en el 5,02% y el tipo barrera en 5,35%, sin diferencial. El anexo sobre el funcionamiento del producto recoge los dos escenarios posibles y tres consideraciones con el mismo tenor literal que en la novación del anterior swap (con idénticas salvo en el nocional, ya que ésta se mantiene en los 420.00 (sic) euros, al ser referido al segundo préstamo).

   »Se han producido liquidaciones positivas trimestral y semestralmente (según el swap) a favor de Julián Mairal S.L. y negativas anualmente a favor del Banco Santander, con saldo a favor del Banco a fecha de interposición de demanda (y obviamente a fecha actual a la vista del devenir del euribor).

   »Mientras que los préstamos se han ido amortizando, quedando a fecha de interposición de demanda pendiente de amortización las cantidades de 131.700,12 euros (respecto del préstamo de 625.000 euros), documento nº 16 de la demanda, y de 185.901,84 euros (respecto del préstamo de 420.000 euros), documento nº 18 de la demanda, las liquidaciones que la entidad bancaria ha venido practicando se han venido realizando sobre un nominal fijo de 625.000 euros y 420.000 euros, al ser este importe el nocional recogido en los contratos de permuta financiera.

   »Solicitado en las Diligencias Preliminares que han precedido a este proceso un cálculo de los costes de cancelación, por la entidad bancaria se aportó coste aproximado de 42.786,74 euros y 28.752,69 euros.

   »En cuanto al último swap, es el Swap ligado a inflación, suscrito el 30 de octubre de 2008 (documento nº 10), con una vigencia de 8 años, por importe nominal de 300.000 euros, con fecha de inicio el 3 de noviembre de 2008 y vencimiento el 3 de noviembre de 2016, siendo un contrato de cambio financiero de inflación que se pretendía con función de cobertura del incremento salarial de la plantilla. Se establece un tipo fijo de inflación de 3,10, que se capitalizará anualmente. Julián Mairal S.L. debe pagar la capitalización establecida cada año, desde un 3,10% el primer año hasta un 27,664 el año octavo. El banco se obliga a pagar cada año el tipo efectivo de inflación anual acumulada en cada uno de los periodos de cálculo. Una parte, en nuestro caso el cliente, paga un incremento fijo de la inflación durante el plazo del contrato; mientras que la contraparte (el banco) paga la inflación real durante el mismo periodo. El cliente pierde si la tasa de inflación acumulada es inferior al tipo fijo acumulado y gana si la inflación supera el tipo fijo.

   »Se adjunta un anexo de funcionamiento del producto donde se establecen los tres escenarios posibles según que la tasa de inflación acumulada sea menor, igual o mayor que el Tipo fijo capitalizado (que es el que paga el cliente). Se incluyen supuestos numéricos con un nominal constante de 100.000 euros, con unas tasas de inflación interanual del 2,3% al 3,9%. En el apartado Consideraciones se advierte que la cancelación anticipada del contrato (si ambas partes se pusieran de acuerdo), se realizará a precios de mercado pudiendo suponer un coste para el cliente. Igualmente se adjunta un anexo II de confirmación donde manifiesta el cliente haber recibido información, comprendiendo el objeto y riesgos del producto.

   »La entidad bancaria ha presentado dos liquidaciones, una de fecha 3 de noviembre de 2009 y otra de 3 de noviembre de 2010, por importe respectivamente de 11.733,57 euros y 15.915,38 euros a favor del Banco.

   »Solicitado en las Diligencias Preliminares que han precedido a este proceso un cálculo de los costes de cancelación, por la entidad bancaria se aportó un coste aproximado de 217.516,98 euros.

   »En cuanto al estudio más detallado del funcionamiento de los productos me remito a las periciales de las partes, así como al fundamento de derecho octavo.

   »No existe constancia de la entrega de documentación por parte de Banco Santander a los representantes de Julián Mairal S.L. con anterioridad a la firma de los swaps. Únicamente consta el test de idoneidad realizado para la contratación del swap ligado a la inflación».

2. En su demanda, Julián Mairal, S.L. solicitó la nulidad por error vicio de los contratos de swap celebrados: el de 23 de mayo de 2005, novado en dos ocasiones (19 de enero de 2006 y el 29 de junio de 2007), el 10 de marzo de 2006, novado en una ocasión (el 29 de julio de 2007), y el swap de inflación de 30 de octubre de 2008. Y, como consecuencia de la nulidad, pidió la restitución de las cantidades satisfechas con las liquidaciones, en concreto solicitó la condena de la demandada a la devolución de 41.687,22 euros.

   Subsidiariamente, se ejercitó una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento, por parte del banco, de la obligación de información en la contratación de los productos de swap.

3. La sentencia de primera instancia, después de un análisis exhaustivo de los hechos, razona que «acreditado que el actor era un cliente minorista, que actuó asesorado por la entidad bancaria en la contratación de los swaps, buscando un instrumento de cobertura para paliar los riesgos derivados de la evolución del Euribor en relación a los dos préstamos que había contratado, en el primer caso, y sobre la evolución de la inflación en el segundo, podemos concluir que el banco realizó un mal asesoramiento, omitiendo información esencial para el conocimiento real de los productos que contrataba, resultando que ya en el momento de la contratación se puede observar que los swaps no cumplen la finalidad supuestamente ofertada por la entidad bancaria (...)». Y más adelante, prosigue: «la deficiente información dada por la entidad bancaria demandada previa a la contratación de los swaps y en cada una de las novaciones, es la causa de que la actora incurriera en error al celebrar los contratos impugnados, lo que provoca un defecto grave en la formación del consentimiento del cliente, que da lugar a un vicio del contrato, cuando en realidad el producto (deficientemente explicado) se convierte en una rémora de considerables proporciones, totalmente desajustado del coste financiero del préstamo al que supuestamente pretende cubrir (en el caso del swap de intereses), inoperante para cubrir el aumento de la inflación (en el caso del swap ligado a la inflación), con costes de cancelación desorbitados e imposibles de calcular con la información de las entidades bancarias de productos no susceptibles de satisfacer las necesidades de las pymes y particulares, salvo en determinadas condiciones y con observancias de unos rigurosos requisitos que no han sido cumplidos».

   La sentencia de primera instancia declara la nulidad de todos los swaps y sus renovaciones, y acuerda, previa compensación de las cantidades liquidadas a favor y en contra, que el saldo resultante en contra del cliente sea restituido por el banco (41.687,22 euros).

   La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander y confirmó la sentencia de primera instancia, ratificando sus razonamientos.

4. Frente a esta sentencia de apelación, Banco Santander formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de un motivo, y recurso de casación, articulado en tres motivos.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

5. Formulación del motivo . El motivo se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC , en relación con el art. 24.1 de la Constitución y los arts. 316 , 326 y 376 de la LEC , y la jurisprudencia que los desarrolla, respecto de la práctica de la prueba y su consiguiente valoración, al llevarse a cabo por la sentencia recurrida una valoración manifiestamente arbitraria o ilógica, que no supera el test de racionalidad constitucionalmente exigible.

   En el desarrollo del motivo se analiza la prueba practicada y considera que el tribunal no ha valorado correctamente el contenido de los contratos y sus anexos, ni tampoco las declaraciones de los empleados del banco, cuando concluye que el cliente no recibió la información debida sobre el contenido de los contratos y sus riesgos. Además, insiste en que la sentencia no ha tenido en cuenta la experiencia previa del administrador de la compañía en la contratación de productos similares, ni que fue asistido por sus asesores financieros. También denuncia la errónea valoración de la prueba en torno al test de idoneidad, porque el perfil experimentado de la demandante (20 años operando en el mercado, con un volumen de ventas de 5,9 millones de euros, y experiencia en materia de contratación bancaria) impide apreciar la existencia de vicio en el consentimiento.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

6. Desestimación del. motivo . En el motivo se cuestiona la valoración de la prueba realizada por la Audiencia en relación con el cumplimiento, por parte del banco, del deber de información sobre los concretos riesgos del producto financiero contratado y los costes de cancelación, a la vista de que según la recurrente los empleados del banco sí informaron y la demandada tenía experiencia en el mercado.

   Aunque la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC , en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, Sentencias 326/2012, de 30 de mayo ; y 58/2015, de 23 de febrero ), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados.

   La impugnación de la valoración realizada por el tribunal de los medios de prueba mezcla la relativa a los hechos y la propiamente jurídica, por la que se concluye la insuficiencia de la información en relación con el error vicio.

   Los hechos relevantes son los relativos a si se aportó información suficiente antes de contratar los swaps, por parte de los empleados de la demandante, sobre las características del producto y de sus concretos riesgos. El tribunal de apelación entiende acreditado que las permutas financieras se ofrecieron como un seguro para paliar los efectos negativos para la demandante de las oscilaciones del interés variable, en un caso, y en otro las oscilaciones de la inflación, sin que realmente hubiera sido informada de las consecuencias negativas, esto es, del coste que podrían suponer las liquidaciones negativas.

   El tribunal de instancia no concede el valor pretendido por la demanda a lo manifestado en los contratos acerca de que el cliente reconoce haber sido informado, ni tampoco a lo manifestado por los empleados del banco. Pero, como también recordábamos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , «(l)a selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial». Esto es lo que ocurre en el presente caso: que la sentencia recurrida no haya prestado valor a lo manifestado en el contrato sobre el cumplimiento de los deberes de información ni a la testifical de los empleados del banco, y sí al resto de las pruebas, no convierte su valoración en arbitraria ni constituye un error notorio.

   En suma, como ya hemos advertido, el recurso pretende impugnar valoraciones jurídicas, relativas a la suficiencia de la información respecto del error vicio y su excusabilidad, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal. Y respecto de los aspectos a los que podría alcanzar la valoración de la prueba en relación a la determinación de los hechos, tan sólo existe una discrepancia que no justifica la revisión de la valoración del tribunal de instancia.

   Recurso de casación

7. Formulación del motivo primero . El motivo se funda en la infracción de la jurisprudencia relativa a la presunción iuris tantum de la validez de los contratos y al carácter excepcional de los vicios del consentimiento, así como por infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida confiere eficacia invalidante a la pretensión de nulidad contractual sobre la base de error en el consentimiento, cuando no se han acreditado los requisitos para ello según lo previsto en los artículos citados y la jurisprudencia que los desarrolla.

   En el desarrollo del motivo, el banco recurrente especifica las cuatro razones por las que se habría producido la infracción de los reseñados arts. 1265 y 1266 CC , conforme a la jurisprudencia que los interpreta: i) la sentencia recurrida al obviar el análisis sobre la concurrencia de los elementos del error, asume una interpretación del error invalidante contraria a la presunción iuris tantum de la validez de los contratos que mantiene nuestra jurisprudencia para salvaguardar el principio de seguridad en el tráfico jurídico; ii) la sentencia omite el carácter excepcional y restrictivo de los vicios del consentimiento; iii) la sentencia no exige los requisitos de esencialidad, excusabilidad y nexo causal, necesarios para apreciar el error invalidante; y iv) la sentencia declara la nulidad de unos contratos sobre la base de una errónea valoración jurídica de los hechos probados.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

8. Desestimación del motivo primero . Jurisprudencia sobre el error vicio . El recurso denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre los arts. 1265 y 1266 CC . Como en otras ocasiones, conviene partir, primero, de esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros como el que suscribieron las partes, una permuta financiera de intereses, se haya contenida en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 :

   La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

   [...]

   En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

   El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

   Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

   Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

   El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

   Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.»

   9. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir « orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos », muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

   En el presente caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , el error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En particular, sobre el coste real para los clientes de las liquidaciones negativas. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el banco. Y, también en este caso, fue al recibir las liquidaciones negativas cuando el cliente empezó a ser consciente del riesgo real asociado al producto contratado.

   Además, como ya aclaramos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente». El deber de información no cabe entenderlo suplido, en este caso, por la información suministrada en el anexo del contrato de confirmación del swap. La mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas.

   Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado, lleva implícito en el razonamiento del tribunal de instancia que el cliente de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendrían que pagar según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado el producto.

   10. Formulación del motivo segundo . El motivo se funda en la infracción de los arts. 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, porque la sentencia recurrida no declara subsanado el supuesto error padecido por la mercantil recurrente en virtud de la doctrina de los actos propios y la confirmación de los mismos.

   En el desarrollo del motivo, el recurrente razona que la aceptación del funcionamiento de los sucesivos contratos por ambas partes, durante el tiempo en que estuvieron operando con estos debe entenderse suficiente para tener por confirmada la voluntad de las partes y validados los contratos cuya nulidad se pretendía. La contratación sucesivas de las tres permutas financieras debía haberse considerado por el tribunal de instancia como una confirmación tácita de la relación jurídica.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

   11. Desestimación del motivo segundo . Al resolver sobre esta objeción debemos, necesariamente, hacernos eco de la doctrina que recientemente expusimos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un motivo de casación idéntico.

   Como recordábamos en aquella sentencia: «(l)a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

   No concurre el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil . La vigencia y desenvolvimiento de los tres contratos, concertados de forma sucesiva, pues, al principio, mientras las liquidaciones del swap fueron a favor del cliente, éste no era consciente del vicio. Lo fue cuando, después de conocer la entidad de las liquidaciones negativas, que por su importe eran muy desproporcionadas respecto de lo que habían sido las liquidaciones positivas. Fue entonces cuando conoció el riesgo que encerraba el contrato y del cual no le informaron.

   Conforme a la jurisprudencia de esta Sala que acabamos de exponer, la confirmación expresa o tácita debe realizarse después de que hubiera cesado la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, lo que no ocurre en este caso. Por eso, no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita.

12. Formulación del motivo tercero . El motivo se funda en la «inaplicación de la correcta interpretación del artículo 6.3 del Código Civil que exige una moderada aplicación de la teoría de la nulidad de los contratos por contravención de normas imperativas».

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

13. Desestimación del motivo tercero . El motivo presupone que la nulidad del contrato se ha declarado por aplicación del art. 6.3 CC , lo que no es cierto. No puede haberse infringido la jurisprudencia sobre la nulidad de pleno de derecho de los contratos por infracción de normas imperativas o prohibitivas, cuando la nulidad del contrato se ha basado en otra razón distinta, en la concurrencia de error vicio en el consentimiento ( arts. 1265 y 1266 CC ). Por ello, como el motivo se apoya en un presupuesto falso, procede su desestimación.

    Costas

14. Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, imponemos a la recurrente las costas originadas por este recurso ( art. 398.1 LEC ).

    Desestimado el recurso de casación, procede imponer las costas de la casación al recurrente ( art. 398.1 LEC ).

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de Banco Santander, S.A. contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 30 de mayo de 2012 , que conoció de la apelación interpuesta contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Barbastro de 15 de noviembre de 2011 (juicio ordinario 39/2011). Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Banco Santander, S.A. contra la reseñada sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 30 de mayo de 2012 , con imposición de las costas generadas por el recurso a la parte recurrente.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ignacio Sancho Gargallo.- Francisco Javier Orduña Moreno.- Rafael Saraza Jimena.- Pedro Jose Vela Torres.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.