STS 766/2015, 3 de Diciembre de 2015

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha03 Diciembre 2015
Número de resolución766/2015

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil quince.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 656/2015 , interpuesto por la representación procesal de D. Alvaro Lazaro , Dª Asuncion Valentina y la responsable civil Farmacia Benedicto, contra la sentencia dictada el 2 de Enero de 2015 por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala Nº 25/2010 , correspondiente a las Diligencia Previas nº 428/93 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Vic, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de los delitos de estafa y falsedad documental , habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Alvaro Lazaro , Dª Asuncion Valentina , representados por las Procuradoras Dª Paloma Ortiz Cañavate Lenfenfeld y Dª Rita Sánchez Díaz, respectivamente; y como parte recurrida las acusaciones particulares Servicio Catalán de la Salud, representado por la Procuradora Dª Mª Jesús González Díez, Alcura Health España, S.A. y Alliance Heallth Care ambas representadas por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic, incoó Diligencia Previas con el nº 428/93 en cuya causa la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 2 de Enero 2015 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Cayetano Mario como responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad documental en documento oficial en concurso con un delito continuado de estafa, precedentemente definidos, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño, de dilaciones indebidas muy cualificada y la analógica de confesión, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO CINCUENTA DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de dos duodécimas partes de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Alvaro Esteban como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño, de dilaciones indebidas muy cualificada y la analógica de confesión, a las penas de DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Jorge Maximiliano como responsable en concepto de autor del mismo delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño, de dilaciones indebidas muy cualificada y la analógica de confesión, a las penas de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS de prisión con su accesoria de inhabilitaciów especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de OIENTQ,VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Cesareo Paulino como responsable en concepto de autor del mismo delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño, de dilaciones indebidas muy cualificada y la analógica de confesión, a las penas de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Candido Lazaro como responsable en concepto de autor del mismo delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño, de dilaciones indebidas muy cualificada y la analógica de confesión, a las penas de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Matias Rosendo como responsable en concepto de autor del mismo delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño, de dilaciones indebidas muy cualificada y la analógica de confesión, a las penas de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Faustino Narciso como responsable en concepto de autor del mismo delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño, de dilaciones indebidas muy cualificada y la analógica de confesión, a las penas de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Nazario Nemesio como responsable en concepto de autor del mismo delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño, de dilaciones indebidas muy cualificada y la analógica de confesión, a las penas de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Gaspar Gustavo como responsable en concepto de autor del 'mismo delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas muy cualificada, a las penas de UN A199 Y UN MES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derechá d2 'sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Asuncion Valentina como responsable en concepto de autora del mismo delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas muy cualificada, a las penas de UN AÑO Y UN MES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

    Y debemos condenar y condenamos a Alvaro Lazaro como responsable en concepto de autor del mismo delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas muy cualificada, a las penas de UN AÑO Y UN MES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

    Se sustituyen las penas de prisión impuestas a Cesareo Paulino , a Nazario Nemesio , a Matias Rosendo , a Jorge Maximiliano , a Faustino Narciso y a Alvaro Esteban por las de multa de VEINTIUN MESES a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas.

    Cayetano Mario , Alvaro Esteban , Jorge Maximiliano , Cesareo Paulino , Candido Lazaro , Matias Rosendo , Faustino Narciso , Nazario Nemesio , Gaspar Gustavo , Asuncion Valentina y Alvaro Lazaro deberán indemnizar conjunta y solidariamente al Servei Catalá de la Salut en la suma de DOSCIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS NUEVE EUROS CON CIENCUENTA Y TRES CENTIMOS (217.609'53 €) por los perjuicios, indemnizaciones que devengarán el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C . y de la que declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de la Farmacia Pascal Canallas, de la Farmacia Costa Codina de la Farmacia Benedicto, absolviendo de la pretensión civil a Justo Valentin y a las entidades Centro Europeo de Reparto de Farmacia de Cataluña S.A. (CERFC S.A., posteriormente Suministros Farmacéuticos y Hospitalarios Egara S.A. -SFHE- y actualmente Alcura Health España S.A), Grosfarma S.A. (posteriormente Medicamenta S.A.) e ICN Hubber S.A. (posteriormente ICN Ibérica S.A. y Medapharma S.A.)

    Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días. "

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Entre los meses de octubre de 1991 hasta septiembre de 1993, el acusado Cayetano Mario , mayor de edad y carente de antecedentes penales, junto a Maximo Ismael , fallecido el 22/1/1999, con común y decidido propósito de enriquecerse, obtuvieron recetas médicas facilitadas, entre otros, por los también acusados y médicos de profesión, bien con plaza fija o como sustitutos, Marcial Porfirio , Benedicto Agustin , ambos fallecidos con posterioridad, Candido Lazaro y Gaspar Gustavo , también mayores de edad y sin de antecedentes penales, todos ellos sabedores de que no se trataban de recetas propias y que se les daría una utilización y destino fraudulentos.

    Tales recetas eran rellenadas por el acusado Cayetano Mario , para acudir personalmente, junto con Maximo Ismael , hasta distintas farmacias de la provincia de Barcelona y obtener medicamentos de alto precio, que se facturaban al Servei Catalá de la Salut pese a que las recetas presentadas no estaban prescritas a los pacientes que constaban ni por los médicos que figuraban.

    Las farmacias de las que eran titulares la acusada Asuncion Valentina , sita en la CALLE000 n° NUM000 de Barcelona, en la que trabajaba su entonces cónyuge y también acusado Alvaro Esteban , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, la de titularidad de Santos Hernan , fallecido el 6/11/2004, sita en la Avenida Maciá no 94 de la localidad de Vilanova i La Geltru y las farmacias Pascal Canallas en las que trabajaban los acusados Torcuato Ignacio , también actualmente fallecido, sita en la Avenida Gaudí n° 85 de Barcelona, y la de titularidad del acusado Jorge Maximiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, sita en la calle Maresme n° 261 de Barcelona, eran las que recibían gran parte de las recetas citadas que remitían al Servei Catalá de la Salut para su cobro, con pleno conocimiento de la manipulación y utilización fraudulenta de las mismas.

    SEGUNDO.- Seguidamente, Cayetano Mario y Maximo Ismael , una vez tenían los fármacos adquiridos con las recetas médicas mencionadas, volvían a envasarlos en nuevas cajas de medicamentos, creadas por ellos mismos, a las que añadían número de lote, fecha de caducidad, precio y elementos identificativos del producto. A continuación, eran enviados, a cambio de dinero, a la empresa distribuidora llamada Sisena Distribució, en la actualidad inactiva, filial entonces de la mercantil Centro Europeo de Reparto Farmacéutico S.A., con sede en la carretera de Sant Hipólit de Voltregá en la localidad de Gurb de la Plana (Barcelona), que los transmitía a las empresas de su círculo Centro Europeo de Reparto de Farmacia de Cataluña S.A. (que aparece con el acrónimo CERFC S.A., desde el 21/8/2007 denominada Suministros Farmacéuticos y Hospitalarios Egara S.A. -SFHE-, actualmente Alcura Health España S.A. desde el 27/12/2013) y Grosfarma S.A. (mercantil absorbida por Medicamenta S.A. el 9/1/1998).

    Los acusados Alvaro Lazaro y Matias Rosendo , mayores de edad y carentes de antecedentes penales, jefe de ventas y comercial de la repetida Sisena, así como el acusado Cesareo Paulino , también mayor de edad y sin antecedentes penales, directivo de la antes mencionada CERFC S.A., participaban activamente en la adquisición de dichos medicamentos a pesar de conocer el origen fraudulento, como también actuaba el acusado Faustino Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, como representante de Grosfarma S.A.

    Asimismo, el acusado Cayetano Mario y Maximo Ismael se dirigían a las farmacias indicadas anteriormente, a las que entregaban recetas manipuladas, bien en la firma o sello médico junto con cupones precintos creados por ellos mismos. Los responsables de las citadas farmacias, sabedores del origen fraudulento, las enviaban al cobro al Servei Catalá de la Salut.

    Por último, el acusado Nazario Nemesio , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando su condición de Director Regional de Catalunya de ICN Hubber S.A. (posteriormente ICN Ibérica S.A., absorbida después por Medapharma S.A.), suministraba al fallecido Maximo Ismael productos farmacéuticos del citado laboratorio farmacéutico para junto con los cupones precintos ser entregados con las recetas mencionadas al Servei Catalá de la Salut y obtener el cobro del producto.

    TERCERO.- El Servei Catalá de la Salut abonó todas las recetas emitidas y descritas con anterioridad, abono que se efectúo al desconocer el origen fraudulento de las mismas, ascendiendo el importe máximo del perjuicio sufrido por el mismo a 217.609'53 euros.

    CUARTO.- La totalidad de los acusados que se han mencionado han consignado judicialmente la cantidad de 219.957'82 euros a fin de resarcir el perjuicio causado.

    QUINTO.- Los acusados Cayetano Mario , Alvaro Esteban , Jorge Maximiliano , Cesareo Paulino , Candido Lazaro , Matias Rosendo , Faustino Narciso y Nazario Nemesio han reconocido la autoría de los hechos al inicio de las sesiones del juicio oral.

    SEXTO.- El acto del juicio oral ha tenido lugar los días 29 de octubre y 4, 5 y 19 de noviembre de 2014.

    SEPTIMO.- Paulina Nieves fue la heredera del antes mencionado médico Marcial Porfirio , a su fallecimiento el caudal relicto fue aceptado a beneficio de inventario por Justo Valentin ."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Alvaro Lazaro , Dª Asuncion Valentina y la responsable civil Farmacia Benedicto anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 18 de febrero de 2015, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 15 de Abril y el 1 de Julio de 2015, las Procuradoras Dña. Paloma Ortiz- Cañavate Levenfeld y Dª Rita Sánchez Díaz respectivamente, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    (1)DÑA Asuncion Valentina Y FARMACIA BENEDICTO

Primero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 852 LECr , y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.1 y 2 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a obtener una resolución motivada y el derecho a un proceso público con todas las garantías.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.1 º y 2º LECr , por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, resultando manifiesta contradicción entre ellos así como desaparición de documentación aportada por la recurrente.

Tercero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art 849.2 LECr ,

(2) D. Alvaro Lazaro

Primero

Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts. 248 y 249 CP ; 27 y 28 CP ; 74 CP ; 130 CP ; 109 , 110 , 111 , 112 , 113 , y 115 CP . Y por infracción de los arts. 24.2 y 117 3 CE , respecto del principio de presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley y de precepto constitucional , al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 24.2 CE , derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; y por imputación tardía e injustificada . Asimismo, por vulneración de los arts 24.2 CE y 118 LECr , en relación con la intervención telefónica desproporcionada y acordada en un proceso totalmente irregular. Por vulneración de la presunción de inocencia del art 24.2 CE , debiéndose la injustificada condena a la mala praxis procesal consistente en una forzada conformidad encubierta, realizando la sentencia conjeturas o elucubraciones contra reo e ignorando la versión exculpatoria del acusado, no desvirtuada por indicios plurales y coincidentes.

Tercero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr .

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.1 LECr , por falta de consignación de forma clara y terminante el ánimo con que actuaba el recurrente; y por consignar conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.3 LECr , por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto, como la alegada conformidad encubierta y las diligencias practicadas en cuanto no interruptivas de la prescripción.

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 29 de Julio de 2015 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 4 de Noviembre de 2015 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 26 de Noviembre de 2015 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(1)RECURSO DE DÑA. Asuncion Valentina , Y FARMACIA BENEDICTO

PRIMERO

El primer motivo se centra en infracción de precepto constitucional, al amparo del art 852 LECr , y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.1 y 2 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a obtener una resolución motivada y el derecho a un proceso público con todas las garantías.

  1. Se afirma por la recurrente, que el supuesto de hecho del presente motivo radica en la relación previa que tuvo el Magistrado Ponente, D. José María Planchat Teruel, con el proceso que le pudo llevar a tener una idea preconcebida del caso o un prejuicio respecto del mismo que le puede llevar a resolver de una tal manera, estando el fallo predeterminado.

    Esa relación previa tiene su origen en una serie de reuniones que mantuvo el mismo con el Letrado Sr. Vidal Castañón, defensor del principal encausado Sr. Cayetano Mario .

    Y se invoca un correo electrónico remitido por el abogado Alberto Vidal Castañón, en el que al parecer comunicaba al resto de las defensas la existencia de la supuesta entrevista. De dicho correo, deduce la recurrente la existencia de un fallo preconcebido, alegando la falta de imparcialidad objetiva del referido Magistrado. Habiendo tenido conocimiento de ello el Letrado de la recurrente cuando se hizo cargo de la defensa de su representada, con posterioridad a la fecha de dicho correos, y cuando el Letrado anterior le hizo entrega de la documentación.

    Finalmente, alega la recurrente su disconformidad con la argumentación de la sentencia respecto de las dilaciones indebidas en el procedimiento que ha durado 21 años, con periodos de inactividad procesal y que acaba considerando el mero cambio de letrado de la acusación, como actividad interruptiva de la prescripción.

  2. El motivo, tal como ha sido formulado, carece de viabilidad porque en realidad se pretende, en este momento procesal, hacer valer una causa de recusación, que no se planteó en el momento legal preceptivo, puesto que reconociéndose por la propia recurrente que tuvo conocimiento de tal hecho, con anterioridad al juicio oral, no formuló la recusación, que pretende hacer valer, en esta sede casacional, puesto que tanto en el supuesto que cuestione la imparcialidad subjetiva , (supuesto del juez que ha mantenido relaciones indebidas con las partes), o la objetiva, (referida ésta al objeto del procedimiento), era absolutamente preceptivo el haber hecho valer, en el plazo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial, la causa de recusación esgrimida, siendo doctrina consolidada de esta Sala que: " La Ley Orgánica establece cuál es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas.

    Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa de conformidad con lo que antes se ha dicho. La Ley, con rango de Ley Orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión ("no se admitirá a trámite", art. 223.1 L.O.P.J .). Por lo tanto, incluso ante una alegación realizada en trámite de recurso , la resolución debería ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío ". ( STS 391/2011 de 20 de mayo , en igual sentido , STC 140/2004 de 13 de septiembre )

    Y si bien lo anteriormente manifestado sería más que suficiente para la denegación de plano del motivo, debemos realizar además algunas precisiones: En primer lugar , y dando por bueno, que la entrevista se realizara, cosa que no está acreditada, salvo por la manifestación expresada en dicho correo, el propio recurrente reconoce, que la entrevista fue a petición del letrado ; en segundo lugar, de la lectura del correo remitido por el letrado, resulta que planteó él , al Magistrado, la posibilidad de que la reparación del daño se apreciará como muy cualificada, si se pagaban determinadas cantidades, (por cierto de la sentencia resulta, que sólo las dilaciones indebidas fueron apreciadas como muy cualificadas, no la reparación del daño ), con lo cual, se deduce que de haber existido, la referida entrevista tuvo poco éxito.

    En tercer lugar, ninguna objeción puede oponerse tampoco, a la entrevista realizada por el Magistrado, con el letrado de una de las partes. Ante tal petición, denegar sin motivo justificado el recibirlo, podría constituir algo más que la existencia de un trato distante o no correcto; incluso tal negativa a recibir a los profesionales en horas de audiencia podría plantearse si constituye una conducta sancionable. Cuestión que fue abordada por la Sala de lo Contencioso de este Tribunal, si bien lo desestimó en el caso concreto, por falta de pruebas, (Cfr. STS 12 de octubre de 2012, Sección 7ª, nº recurso 882/2011 ).)

    Además -como apunta el Ministerio Fiscal-, y en relación a lo recogido en dicho correo, de que el Fiscal era receptivo a una conformidad, de ser cierto, no parece que se esté señalando otra cosa que el camino procesal correcto a seguir, para el supuesto de conformidad, pues tanto las conformidades simples como las premiadas, han de recorrer indefectiblemente un iter, que naturalmente se integra por contactos previos con el Ministerio Fiscal que, por otra parte, han sido reconocidos en todos los protocolos dictados por el Consejo General del Poder Judicial y por el Consejo General de Abogacía.

  3. En cuanto a las dilaciones acaecidas en el procedimiento, fueron objeto de valoración en la sentencia de instancia, la cual en su fundamento jurídico octavo dijo que: "...concurre en los acusados Gaspar Gustavo , Asuncion Valentina y Alvaro Lazaro las circunstancias atenuantes de reparación del daño del art. 21.5 CP y de dilaciones indebidas muy cualificada del artículo 21.6 CP ."

    Y en el fundamento jurídico noveno precisó, glosando el contenido del art 66.1.2ª CP , que: "...la literalidad de la norma mantiene la interdicción de su precedente legislativo inmediato de la degradación cuando concurran agravantes y, cuando no sea así, impone la rebaja (lo que no hacía el Texto de 1973) como mínimo en un grado, dejando en manos de la potestad judicial que lo sea en dos. El número de circunstancias es evidente que será elemento a valorar, pero también la intensidad de las mismas, o de la única, en la que concurren todos los requisitos para la atenuación, ergo, su construcción no es analógica. Es por ello, teniendo siempre presente que la pendencia de la causa ha desbordado todos los cánones de razonabilidad, que el Tribunal no advierta razón alguna, no ya para imponer las penas privativas de libertad interesadas por las partes activas del proceso, sino siquiera para rebasar el límite de los dos años de prisión (que abre las puertas a las relevantes alternativas en fase de ejecución que, por ser sobradamente conocidas, hace innecesario extenderse aquí). De ahí, que se establezca ligeramente superior a la de aquellos encausados en quienes por el mismo delito se les reconocen mayor número de circunstancias atenuantes, fijándose en un año y un mes de prisión, con igual pena pecuniaria."

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado

SEGUNDO

Como segundo motivo se esgrime quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.1 º y 2º LECr , por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, resultando manifiesta contradicción entre ellos, así como desaparición de documentación aportada por la recurrente.

  1. En las alegaciones se afirma por la recurrente, que en los hechos probados, consta una relación fáctica insuficiente , que lo único que afirma es que recibía gran parte de las recetas manipuladas. No se dice más, ni el cómo, ni el por qué, ni quién , dándose la circunstancia de que en dicha farmacia trabajaba su cónyuge, que fue identificado como el jefe de la trama , señor Gonzalo Candido , como la persona con la que mantenía los tratos, y, finalmente confesó su delito y aceptó la pena negociada.

    Y que la sentencia cae en contradicción en los hechos probados cuando dice que la recurrente tenía conocimiento del origen fraudulento de los medicamentos vendidos en su farmacia.

    Se alega, que la sentencia basa su condena en el vínculo conyugal existente en su momento entre su representada y su esposo confeso en este procedimiento, y que los coacusados se negaron a contestar a las preguntas de esta defensa.

    Así como que la sentencia predetermina el fallo al decir que doña Asuncion Valentina tenía conocimiento del origen fraudulento de los medicamentos vendidos en su farmacia

    Y que en el proceso fueron objeto de debate diversas cuestiones, como la desaparición de los documentos, que habrían sido admitidos; y la conformidad de 8 de los 11 acusados, que alteró los términos del debate; que no han sido resueltas en la sentencia.

    Finalmente, que hay ausencia de grabación de la audiencia preliminar de 29-10-2014 que impide visionar la negativa de los coacusados a responder a las preguntas de la defensa de la hoy recurrente.

  2. Pese al enunciado del motivo, basado en el art 851.1 y 2 LECr ., la recurrente centra sus alegaciones, en el número primero del artículo 851, pues el número 2º alegado, ("cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados"), es obvio, que nada tiene que ver con el presente motivo.

    Invirtiendo el orden propuesto por la recurrente en este motivo, entraremos en primer lugar en la alegación efectuada al enunciarlo, respecto a la desaparición de documentos, que según la propia recurrente:

    1).- Eran documentos relativos o en relación directa, con las indagaciones e informes periciales presentados durante la instrucción.

    2).- Dichos documentos habían sido aportados en la fase de instrucción por la recurrente, y propuestos como prueba en el escrito de calificación provisional.

    3).- En la audiencia preliminar, se hizo constar su ausencia, formulándose la oportuna protesta por su desaparición.

    Hasta aquí, lo dicho por la recurrente, no explica ni realiza mención alguna del contenido de dichos documentos, ni a la incidencia que los mismos pudieran tener el la resolución del juicio, ni en qué forma su desaparición, pudiera haberle causado indefensión.

    Con estas premisas, resulta absolutamente imposible en esta sede casacional, que puedan ser objeto de valoración alguna.

    Pero es más, según la propia recurrente, eran documentos propios , y ante su desaparición, podría haberlo solucionado simplemente, con la presentación de los mismos al inicio del juicio oral,( artículo 786.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), como prueba documental que ya había sido admitida. Sin embargo ante la verificación de su desaparición se limitó a efectuar protesta, cuando podía haber instado, si los consideraba importantes para su defensa, (caso de no tenerlos a su disposición en dicho momento procesal), la suspensión de las sesiones al amparo de lo establecido en el artículo 745 de la Ley del Enjuiciamiento Criminal , que establece la posibilidad de dicha suspensión , en el supuesto de que, "cuando las partes, por motivos independientes de su voluntad, no tuvieren preparadas las pruebas ofrecidas en sus respectivos escritos ", cosa que la recurrente no solicito.

  3. En cuanto a que dichas materia y la conformidad fueron objeto del proceso y la sentencia no contiene pronunciamiento alguno sobre los mismos, hay que decir que no parece que la recurrente haga mención en la formalización del motivo al nº 3 del artículo 851, que constituye el iter establecido por el legislador para dicha impugnación. No obstante partiendo de la base de que la voluntad impugnativa, lo fuera por el nº 3 del artículo 851, hay que señalar que tampoco podría tener acogida la pretensión, pues el recurrente no acudió al preceptivo y previo recurso de aclaración , que constituye presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva, pues es doctrina consolidada de este Tribunal que ,-"el defecto de la incongruencia pudo y debió ser remediado a partir del recurso de aclaración solicitando, antes de instar la casación, la subsanación de la incongruencia. En el sentido indicado una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, es doctrina ya consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5° LECRIM , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guardasilencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal " ( STS 286/2015 de 19 de mayo ) , y ( Cfr. SSTS 102/2015 de 24 de febrero y 834/2014 de 10 de diciembre ).

  4. Respecto de la afirmación de que la sentencia no expresa de manera clara y terminante los hechos que se declaran probados, debemos partir de la base, de que la falta de claridad, que la invocada norma procesal prevé como posible motivo de casación, ha de tener, ante todo, una causa estrictamente gramatical o semántica, esto es, debe estar determinada por la existencia en el «fáctum» de la Sentencia recurrida de expresiones o frases ininteligibles o ambiguas que impidan la comprensión de lo que el Tribunal ha querido declarar probado, siendo necesario, además, que la incomprensibilidad afecte a la calificación jurídica de los hechos -es decir, que por no estar los hechos claramente formulados su calificación jurídica sea prácticamente inviable- y que la falta de inteligibilidad provoque un vacío o laguna en el relato histórico. Utilizando palabras de esta Sala tal vicio se producirá: -"Cuando conforme a una reiteradísima y uniforme doctrina jurisprudencial, la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitada o imprecisa, de modo que, por su insuficiencia u oscuridad o por no expresarlos de forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante y dubitada, pueda conducir a subsunciones alternativas o sea imposible realizar la subsunción, consecuencia de la ambigüedad del relato"( STS 725/2011 de 30 de junio ). Y nada de esto se da en la Sentencia impugnada. La mera lectura del Hecho Probado Primero, en su totalidad, permite ver que, se describe de manera clara y terminante la participación de la acusada y su conocimiento de todo el iter constitutivo de la estafa, junto a su marido, (que por cierto prestó su conformidad).Así se describe en el fáctum, la obtención fraudulenta, por parte de el acusado Cayetano Mario en unión de otro ya fallecido, de recetas que falsificaban ,-"Tales recetas eran rellenadas por el acusado Cayetano Mario , para acudir personalmente, junto con Maximo Ismael , hasta distintas farmacias de la provincia de Barcelona y obtener medicamentos de alto precio, que se facturaban al Servei Català de la Salut pese a que las recetas presentadas no estaban prescritas a los pacientes que costaban ni por los médicos que figuraban.

    La farmacias de la que eran titulares la acusada Asuncion Valentina sita............, en la que trabajaba su entonces cónyuge y también acusado Alvaro Esteban ........, eran las que recibían gran parte de las recetas citadas que remitían al Servei Català de la Salut para su cobro , con pleno conocimiento de la manipulación y utilización fraudulenta de las mismas"

  5. Por último se alega por la recurrente que la sentencia incurre en predeterminación del fallo, al decir que la acusada tenía conocimiento del origen fraudulento . Resulta obvio, que la infracción del vicio denunciado, según constante doctrina, sólo puede apreciarse en los casos en que lo que se describe sean delitos y no hechos; y desde luego la expresión utilizada (fº 6º) no puede considerarse como tal, pues resultaría en todo caso un juicio de inferencia, un elemento subjetivo insertado en el fáctum, siendo doctrina de este Tribunal, que: -"como repetidamente ha señalado esta Sala, los juicios de inferencia, las expresiones (a sabiendas... intencionadamente... con conocimiento de... con ánimo de) que sintetizan la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, pueden utilizarse legítimamente dentro del capítulo fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado tal elemento "( STS 791/2005 de 22 de junio ) .Y además el Tribunal de instancia, da en el del Fundamento de Derecho Sexto, 8 fº 26, una minuciosa explicación, de la acreditación de tal elemento: declaración del principal coacusado en el juicio oral, sobre que le llevaba las recetas personalmente; ingreso en cuenta exclusiva a nombre de la recurrente de cuantiosas cantidades de dinero por los medicamentos dispensados; relación de la multitud de recetas que despachó etc. Así, poco más se puede añadir a lo dicho por el Tribunal, como no sea señalar la imposibilidad de que la acusada farmacéutica titular y que acudía a diario a la farmacia, dispensare sólo a dos clientes, tal ingente cantidad de medicamentos de alta gama, durante un dilatado periodo de tiempo, para tratar enfermedades de todo tipo, que difícilmente podían concurrir en solo las dos personas a quienes les proporcionaba los medicamentos, si previamente, no se hubiera confabulado con los mismos.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Como tercero de los motivos se esgrime error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr ,

  1. Como apoyo de este motivo la recurrente cita como documentos los siguientes:

    1).- Las declaraciones prestadas, tanto la instrucción, como en el juicio oral, por el cabecilla de la organización Cayetano Mario . (fº 463, 40, 971, 999, 490) de donde no resulta la implicación de la Sra. Asuncion Valentina .

    2) La testifical del señor Humberto Ezequiel , prestada en el juicio oral, perito designado por el Institut Catalá de la Salut

    3) La declaración del testigo Rodolfo Ignacio

    4).-Diversos informes de los Mossos. (1707 y ss) ratificados en el j. oral.

    5).- Y de manera genérica, sin especificar a qué particulares se refieren cada uno de ellos multitud de folios de las actuaciones, referidos , (fºs. 3, 4, 5, 6, 32 a 50, 356 a 361, 440 a 446, 450 a 462, 490 y 491, 528 y 529, 727 y 728, 813, 814, 823 a 830, 847 y 849 y anexos, 877 a 887, 909 y vto, 971, 976, 999, 1005, 1180,1187 a 1216, 1271 a 1282, 1446, 1449 a 1534, 1874 a 1885, 1707 a 1715, 1815, 1847 a 1859 y 1853, 1886 a 1929) unos a los atestados, otros a las periciales como la del instituto Catalán de la Salut, y otros parece que a las intervenciones telefónicas y entradas y registros.

  2. Ninguno de los documentos citados goza del concepto de documento a los efectos casacionales. La inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que, por una parte, tanto el atestado, como las declaraciones testificales y las de los acusados, carecen de la condición de documento a efectos casacionales, ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia.

    Es necesario como afirma esta Sala: " que el documento sea literosuficiente, tenga eficacia probatoria y haya sido creado fuera del proceso, (se excluyen las declaraciones personales documentadas en actos judiciales)",( STS. 146/2014 de 14 de febrero ); y "ni el atestado ni por supuesto las declaraciones prestadas por los perjudicados, por los testigos y por los inculpados, constituyen prueba documental válida a efectos casacionales" ( Auto TS num. 999/2010 de 13 de mayo ).

    En cuanto a las pruebas periciales nos encontramos, con la circunstancia de que los referidos peritos comparecieron en el juicio oral sometiéndose su dictamen a debate contradictorio, y es claro que en estos supuestos, la pericia deviene en prueba personal, cuya valoración corresponde al Tribunal "a quo" de manera exclusiva, siendo doctrina consolidada de esta Sala, que: - "La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECr. art. 849.2 , en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (Cfr. SSTS. 275/2004 de 5.3 , 768/2004 de 18.6 , 275/2004 de 5.2 ). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim ., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.. ( STS 338/2015 de 2 de junio ) , en idéntico sentido ( SSTS 54/2015 de 11 de febrero , 759/2014 de 25 de noviembre , 179/2014 de 6 de marzo , 790/2013 de 18 de diciembre , o 688/2013 de 30 de septiembre ).

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

    (2) RECURSO DE D. Alvaro Lazaro

CUARTO

El primer motivo de este recurrente se apoya en infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts. 248 y 249 CP ; 27 y 28 CP ; 74 CP ; 130 CP ; 109 , 110 , 1111 , 112 , 113 , y 115 CP . Y por infracción de los arts 24.2 y 117 3 CE , respecto del principio de presunción de inocencia.

  1. En la medida en que el último apartado no lo desarrolla el recurrente en este lugar y lo trata en cambio en el siguiente motivo, habremos de centrarnos ahora exclusivamente en la serie de submotivos siguientes:

A ) Infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 248 y 249 CP .

  1. En este submotivo se niega por el recurrente la existencia de la participación en el delito de estafa, por la inexistencia de prueba de cargo suficiente relativa a la existencia de los elementos requeridos para configurar el delito de estafa , pues no aparecería acreditado ni el dolo, ni el ánimo de lucro , así como la revisión de los juicios de valor de la sentencia y que se refieren a los elementos del delito de estafa, no mencionando el fundamento de derecho tercero de la sentencia estos elementos del delito. Ya que le atribuye conocer el "origen fraudulento de los medicamentos", con una interpretación arbitraria y contraria a la verdad, con visión sesgada de la prueba.

    Que lo único que podía atribuírsele era una posible desidia o falta de pericia al no advertir que los medicamentos eran manipulados, pero dado que los precintos eran casi perfectos difícilmente podía observarse dicha manipulación. Que el hecho, de que la empresa Sisena fuera distribuidora de medicamentos, no le impedía la compra de productos farmacéuticos a las farmacias, pues dicha practica no se prohibió hasta después de ocurridos los hechos

  2. Ante todo debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1, como se dice en la STS 589/2010, de 24-6 , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr .

    En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

    Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr .1 se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

    En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

  3. Partiendo, pues, de la intangibilidad del factum y contestando al submotivo A, resulta que en el mismo, tras relatar ( Hecho Probado Primero ), -fº 507- el procedimiento a través del cual Cayetano Mario y el fallecido, adquirían recetas falsas de los médicos también acusados y como obtenían en diversas farmacias (entre ellas la de la recurrente anterior), los medicamentos, se afirma en el hecho probado segundo :

    " Seguidamente, Cayetano Mario Gonzalo Candido y Maximo Ismael , una vez tenían los fármacos adquiridos con las recetas médicas mencionadas, volvían a envasarlos en nuevas cajas de medicamentos, creada por ellos mismos, a las que añadían número de lote, fecha de caducidad, precio y elementos identificativo del producto . A continuación, eran enviados a cambio de dinero, a la empresa distribuidora llamada Sisena distribución, en la actualidad inactiva, que los transmitía a las empresas de su Círculo Centro Europeo de Reparto de farmacia de Cataluña S.A.....

    Los acusados Alvaro Lazaro y Matias Rosendo , mayores de edad y carentes de antecedentes penales, jefe de ventas y comercial de la repetida Sisena, así como el acusado Cesareo Paulino , también mayor de edad y sin antecedentes penales directivos de la antes mencionada CEREC S.A . participaban activamente en la adquisición de dichos medicamentos a pesar de conocer el origen fraudulento".

    1. Infracción de ley, en relación con los arts 27 y 28 CP .

  4. Se afirma por el recurrente que se le imputa ser "coautor" de la estafa como jefe de ventas de Sisena y que los hechos ocurrieron entre los años 1991 y 1993 y por lo tanto la remisión a la autoría debe hacerse de acuerdo con el vigente código penal en el momento de los hechos, y que en los hechos probados no aparece la participación de su representado en concepto de autor, cuando sólo se le atribuye un hecho aislado como adquirente de medicamentos manipulados, sin concierto previo ni conexión con la defraudación cometida..

  5. Por lo que se cuestiona relativo a la participación del recurrente en el delito de estafa, conforme al submotivo B , ya vimos como en los hechos probados (fº 6 y 7) el tribunal de instancia explicita tal participación; y en el Fundamento de Derecho Cuarto , que por compartirlo en su totalidad damos por reproducido, (fº 18 a 20) con abundante cita jurisprudencial, tanto anterior al código penal de 1995 como el posterior, explíca la coparticipación , tanto en el supuesto de acuerdo previo, como en el supuesto de acuerdo durante la ejecución, -coautoría adhesiva-, con un hecho esencial, cuál era la adquisición y posterior redistribución de dichos medicamentos manipulados en el circuito comercial. Y así no cabe mayor participación esencial, si a lo que se adhiere el partícipe es a un plan delictivo, aceptando tal plan preconcebido. Y su participación será a igual título del autor al que se adhiere, sin que el concepto de coautor, haya sufrido al respecto modificación esencial por la modificación llevada a cabo por el CP de 1995, en que lo único que realizó el Legislador, fue ajustar dicho precepto a la doctrina de este Tribunal en la materia, como afirma la Sentencia de esta Sala , 563/2008 de 24 de septiembre . La subsunción en modo alguno podía ser otra. E igualmente hay que hacer mención a cuanto señala la Sala de instancia en su Fundamento Jurídico Séptimo (fº 27 a 29), examinando la prueba que permite sostener la coautoria del ahora recurrente.

    1. Infracción de ley en relación con los arts 74 y 250.5 CP .

  6. Se combate que se pueda aplicar el tipo agravado por pasar la defraudación de 50.000 euros. Y se afirma, que no excediendo ninguna de las defraudaciones de 50.000 €, pues la mayoría no pasaría de los 400 euros, (siendo falta) no se debe aplicar el delito continuado y por lo tanto sería de aplicación el artículo 74.2 y condenar por el tipo básico de la estafa, a la pena resultante.

    b ) En lo relativo a la infracción de ley denunciada en el apartado C) por aplicación indebida del artículo 250.5 en relación con el artículo 74 del CP ., afirmando el recurrente que debió aplicarse el artículo 74.2, hay que decir que debemos partir de la base de que la cantidad defraudada ascendió a 217. 608,43 euros (de los años 1991 a 1993), es decir rebasando con mucho la cantidad fijada por la Jurisprudencia, para considerar la estafa como de especial gravedad y tratándose de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado , y en el caso presente es obvio que la suma de las cantidades defraudadas hacen correcta la aplicación del citado artículo 250 del Código Penal .

    Dicho lo anterior, -como señala el Ministerio Fiscal- distinta cuestión puede suscitarse en lo relativo a la pena impuesta al recurrente, pues aplicado correctamente el artículo 250 del Código penal por la suma de las cantidades defraudadas, se plantea si en este caso puede aplicarse la regla del artículo 74.1, que al parecer ha sido la utilizada por el Tribunal, sin hacer constar que el importe de una sola de las defraudaciones superara los 36000 euros, (cantidad fijada en la época de los hechos por la jurisprudencia para considerar la especial gravedad). En tal caso y de ser apreciada tal circunstancia por la Sala, podría asistir la razón al recurrente, pero no por las razones invocadas, sino porque en tal caso, tal circunstancia podría constituir una doble valoración y no sería preceptiva la aplicación del art. 74.1, sino del art. 74.2 en cuyo caso la pena a imponer sería la establecida en toda s u extensión, es decir de 1 a 6 años de prisión y multa; de modo que concurriendo las circunstancias atenuantes, de dilaciones indebidas como muy cualificada y de reparación del daño, preceptivamente por aplicación del artículo 66, deberá rebajarse cuando menos la pena en un grado, que estaría entre 6 meses y un año de prisión y multa igualmente rebajada en un grado.

    En tal caso procedería la modificación de la pena impuesta, rebajando en un grado al recurrente, así como al anterior recurrente y a los no recurrentes, que han sido condenados por idéntico delito: Es decir al Sr. Gaspar Gustavo en la medida en que se señalará en segunda sentencia, por aplicación de lo dispuesto en el art. 903 de la LECr .

    1. Infracción de ley, en relación con el art 130 CP y prescripción.

    a ) Se defiende que debía habérsele aplicado la prescripción del delito, pues al ser un delito de estafa básico, y no cualificado, el plazo de prescripción sería el establecido en el momento de los hechos es decir tres años, conforme a la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, habiendo acotado -contra lo que dice la sentencia- en su informe final, los plazos desde el 11-6-96 al 19-11-1999, sin que se hayan producido efectos interruptivos.

  7. En cuanto a la cuestión alegada de que siendo el delito de estafa castigado con pena de tres años de prisión, el plazo de prescripción sería el de tres años, según la legislación vigente en el momento de los hechos, hay que decir que el recurrente ha sido condenado por el artículo 250 del CP , que establece pena de hasta seis años de prisión y tal pena ni con la redacción vigente en el momento de los hechos ni con la posterior prescribiría a los tres años.

    E)Infracción de ley en relación con los arts 109 a 115 CP .

  8. Se sostiene que la Audiencia, siguiendo a las acusaciones ha establecido una responsabilidad solidaria de todos los partícipes por un importe total de 217.609,53 euros, -sin decir de donde sale- no existiendo ninguna valoración por parte de la Audiencia para determinar de dónde se obtiene la cantidad, pues ninguno de los métodos empleados por el perito Don. Humberto Ezequiel son fiables. Como expusieron las defensas, en relación con los folios 857, 1318, 1355 y 1621, el importe final se realiza a través de las recetas y no a través de los métodos indicados por el perito como fiables.

  9. Por lo que respecta a la responsabilidad civil, hay que estar a lo fijado en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia donde (fº 7) se establece la cantidad de 217.609Ž53 euros, la cual como reconoce el propio recurrente fue acorde con las peticiones de las acusaciones, y resultante de la prueba documental aportada. Y la responsabilidad civil conjunta y solidaria de los autores condenados, la explicita el Tribunal dando las razones de su imposición en los Fundamentos Jurídicos Undécimo y Duodécimo (fº 32) que para evitar repeticiones damos por reproducidos.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado en los que atañe a sus subapartados A),B),D y E), estimándose parcialmente el C) con el resultado penológico que se determinará en segunda sentencia.

QUINTO

El segundo motivo se articula por infracción de ley y de precepto constitucional , al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 24.2 CE , derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; y por imputación tardía e injustificada . Asimismo, por vulneración de los arts 24.2 CE y 118 LECr ,en relación con la intervención telefónica desproporcionada y acordada en un proceso totalmente irregular. Y por vulneración de la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

Desarrolla, por tanto el recurrente los siguientes submotivos:

  1. Infracción de ley por vulneración del art 24.2CE , tutela judicial efectiva, por tener derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

    a ) Independientemente de la existencia de las dilaciones indebidas, se afirma por el recurrente que debía apreciarse la eximente completa, habida cuenta de que, como dice la sentencia, "la pendencia de la causa ha desbordado todos los cánones de razonabilidad", y en estos casos no basta con la aplicación del atenuante muy cualificada, sino que se tiene que abordar la eximente completa como propugna algún sector doctrinal, y es acorde con el art. 6.1 del C.E.D.H y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York y art. 10.2 CE ..

    1. Respecto a este primer submotivo, la pretensión de que las dilaciones indebidas, sean apreciadas como eximente, a modo de una prescripción sobrevenida, desborda el tratamiento que el legislador ha querido otorgar y mantenido en la última reforma, ( LO 1/2015 de 30 de marzo) a dicha circunstancia como atenuante, que por cierto, el TEDH, considera reparación suficiente para el caso de violación del artículo 6.1 del Convenio.

    Por ello el Tribunal de instancia de manera acertada y siguiendo a las acusaciones aprecia la referida circunstancia (art.21.6), como muy cualificada , rebajando la pena en un grado, por lo tanto si hubo violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, tal violación fue reparada, de manera satisfactoria con la aplicación de la referida atenuante ( Cfr. STEDH caso Monedero Martín contra España, de 4 de septiembre 2006 ).

  2. Infracción de ley por vulneración del art. 24.2, imputación tardía e injustificada.

    1. Se afirma por el recurrente que vió modificada su situación procesal o estatus, de manera tardía y sin causa justificada alguna, tres años después de haber declarado como testigo, y en virtud de la práctica irregular consistente en un resumen de la causa pedido a la Policía por el nuevo juez instructor, vulnerándose el derecho a la defensa .

    2. En cuanto a la violación denunciada por haberse efectuado la imputación de modo tardío e injustificado, el tribunal de instancia en el fundamento de derecho segundo (fº 8 a 12), que habremos de dar por reproducido, explicita la nula incidencia de la misma en el resultado del proceso. Tal circunstancia ni produjo en el recurrente indefensión alguna , pues pudo participar (como así lo hizo y de manera activa) en todas las fases del proceso, el cambio en el estatus procesal del recurrente, (primero testigo y posteriormente imputado ), ni implicó violación alguna de precepto constitucional, como acertadamente expuso el Tribunal en el fundamento citado.

    Por otra parte, el hecho que la imputación fuera tardía carece de relevancia en el presente caso, pues no habiendo causado indefensión, el único efecto que podría tener sería en la posible aplicación de la atenuante de dilaciones ( STS 10097/2012 de 13 de diciembre ), que el Tribunal ya ha apreciado.

  3. Infracción de ley por vulneración del art 24.2 CE y 118 LECr .

    1. Se alega que ha habido una anómala tramitación de toda la causa y que las intervenciones telefónicas fueron desproporcionadas y tramitadas en un proceso irregular, procedimiento en el que no intervino el Ministerio Fiscal hasta el 28 de julio de 1993 cuando se acuerda la incoación de diligencias previas y se da cuenta al Ministerio Fiscal, y que la medida se realizó en diligencias indeterminadas, que no son aptas según STC 50/95, de 23 de febrero para tales medidas investigadoras. Y el auto en que se acuerdan carece de la mínima valoración de los hechos.

    2. Prescindiendo de la aparente contradicción en que incurre el recurrente, pues en el motivo primero afirma, que de la única conversación de su representado con uno de los cabecillas de la trama, (y que trascribe en su recurso), no se desprende que su patrocinado estuviera al tanto del ardid montado , negando que de la referida conversación pueda deducirse participación alguna del mismo en la secuencia delictiva, pues bien pese a ello, en el presente motivo interesa que se declare la nulidad de todas ellas.

    Aun cuando los teléfonos intervenidos no corresponden al recurrente, no cabe negar su legitimidad para la impugnación dado, que el Tribunal, considera dicha conversación como otro dato, si bien no esencial , para fundamentar la condena, porque independientemente de la referida conversación, el Tribunal gozó de otras pruebas e indicios, en que fundamentar la referida condena. (fº 28 y 29 del fundamento jurídico séptimo de la sentencia)

    Tal cuestión fue planteada en el juicio oral y el Tribunal en el Fundamento de Derecho Segundo , (fº 12 a 15) con los razonamientos que damos por reproducidos, descarta dicha nulidad, con abundante cita jurisprudencial.

    Y es que en esas resoluciones y en ( SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5 ; 165/2005, de 20 de junio , FJ 7), se ha precisado que "el hecho de que la decisión judicial se lleve a cabo en las denominadas diligencias indeterminadas no implica, per se, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control inicial (llevado a cabo por el Ministerio Fiscal), como de otro posterior (cuando se alza la medida y el propio interesado puede conocerla e impugnarla). Vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones la falta de notificación al Ministerio Fiscal de la resolución judicial que autoriza la intervención telefónica, pues con ello se impide "el control inicial de la medida ... en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos" .

    Y aquí como reconoce el propio recurrente, habiéndose acordado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Vic, la injerencia dentro de las indeterminadas el día 7 de julio de 1993, es el día 28 de julio de 1993, cuando se incoan las diligencias previas; es decir se unieron de manera inmediata al proceso penal incoado en averiguación del delito, en las que el Ministerio Fiscal está personado, teniendo conocimiento de las actuaciones, independientemente de su notificación formal.

    En cuanto a los requisitos exigidos para la validez de las mismas, como pone de relieve el tribunal a quo, las resoluciones judiciales de intervención telefónica acordadas en esta causa se encuentran perfectamente motivadas y cumplen los requisitos necesarios para garantizar su constitucionalidad.

  4. Por vulneración de la presunción de inocencia el art 24.2 CE .

    1. Se afirma por el recurrente que en el presente procedimiento se debe la injustificada condena a la mala praxis procesal, consistente en una forzada "conformidad encubierta", realizando la sentencia conjeturas o elucubraciones contra reo e ignorando la versión exculpatoria del acusado, no desvirtuada por indicios plurales y coincidentes.

      Y así, que la audiencia ha realizado una sesgada valoración de la prueba respecto a las declaraciones de los coacusados, así como de la transcripción de la conversación telefónica mantenidas por su representado y el fallecido Maximo Ismael . Así como de la valoración que de la pericial efectuada por Don Humberto Ezequiel , (fº 882 y 1838) que reconoció la posibilidad de la fecha de los hechos, en las farmacias comprarán directamente a los laboratorios, y no a través de las empresas distribuidoras de los medicamentos, pues no fue hasta la reforma operada del 2006 (L. 29 de 26 de julio, refundada por RD. 9-2011 de 19 de Agosto), cuando se consideró la distribución inversa una infracción administrativa, en cuanto venta directa de una farmacia a otra, o almacén o laboratorio.

    2. Se debe partir de la base, una vez más, de que el recurrente no cuestiona la existencia del delito de estafa, sino lo que cuestiona por esta vía es la existencia de prueba de cargo respecto a su concreta participación en el mismo. Y como afirma este Tribunal: "La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 , ATS 37/2015 , por todos).

      De modo que lo que cuestiona el recurrente en realidad, más que la ausencia de prueba es la valoración que de la misma ha realizado el Tribunal, a quien compete de manera exclusiva la referida tarea ( art.741 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

      El Tribunal, en el Fundamento de Derecho Cuarto (fº 18 a 22)y con carácter general, destaca la "solidez" de la declaración de los dos encausados, uno en el juicio oral, ( Cayetano Mario ), y el otro ( Maximo Ismael ), introducida en el plenario a través del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber fallecido, de las que se derivan la concreta participación del recurrente.

      Y en el Fundamento de Derecho Séptimo , (fº 27 a 29), se realiza una minuciosa descripción de las pruebas referidas a la participación del recurrente en la secuencia criminal, iniciándolo por su propia versión exculpatoria relativa a sus bajas laborales que le habrían impedido participar en los hechos; cuestión esta rotundamente desmentida en el plenario por F. Reñé, la declaración de los coacusados, que de manera directa implicaban al recurrente en unión de los también acusados Matias Rosendo y Cesareo Paulino a quien consultaban; las corroboraciones periféricas que avalaban la declaración de los mismos, el dato objetivo de la compra como ejecutivo, de una ingente cantidad de medicamentos a una sola persona, (nótese que la compra no se hace a un laboratorio, sino a un farmacéutico), por una empresa que tiene como misión la distribución de los mismos; la pericial efectuada; las intervenciones telefónicas que acreditan el contacto directo del recurrente con el fallecido. En definitiva, poco mas se puede añadir a lo dicho por el tribunal aquo para dar por acreditada la participación del recurrente en la estafa por la que ha sido condenado, como no sea resaltar la cuestión relativa a la conformidad prestada por Matias Rosendo y Cesareo Paulino , quienes eran acusados por los mismos hechos de coparticipación que el recurrente. Y si bien la conformidad como tal, es un acto personalísimo dimanante del propio acusado y vinculante solo para el mismo no para el resto de los implicados, no es menos cierto que puede considerarse un dato corroborador, y mas en el caso presente, en que la coartada prestada por el coparticipe recurrente, deviene falsa, y el tribunal aplica a los coacusados la atenuante analógica de confesión.

      Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El tercero de los motivos se funda en error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr .

  1. Se señala como documentos en que el recurrente pretende basar su impugnación, sólo los relativos a las bajas laborales del recurrente, de los años 1991, 1992, y los relativos a las bajas y altas del recurrente en 1993; estando de baja hasta el 17-2-93, así como los estatutos de la constitución de la sociedad Sisena, de fecha 29-5-81.

    Y se precisa como error la consignación como probado de que Alvaro Lazaro era jefe de ventas de SISENA mientras ocurrieron los hechos, contradiciendo los documentos que acredita su baja laboral , durante el periodo indicado.

  2. Debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que el motivo, por la vía del art. 849.2 LECr . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza f áctica , nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

    1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

    2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr .

    4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos:

    1. ) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error;

    y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

  3. El Tribunal en el fundamento jurídico séptimo (fº 28) da respuesta a la cuestión planteada, en lo relativo a las bajas laborales , manifestando que el acusado en su declaración prestada del juicio oral, no fue capaz de precisar las bajas laboralesdurante 1993 , pero prescindiendo de tal cuestión, no esencial para solventar la cuestión planteada, en el referido fundamento, especifica el resto de pruebas de las que se ha servido, que estarían en manifiesta contradicción con los anteriores partes de bajas laborales, y por tanto de la inferencia que de los mismos, pretende extraer el recurrente.

    Y la sala de instancia entiende que la tesis del recurrente fue desmentida rotundamente en el plenario por el testigo Gaspar Gustavo , a la sazón socio fundador de la entidad y su director, tanto en la instrucción, como en el plenario.

    Y la sentencia concreta que de las intervenciones telefónicas practicadas, (que el propio recurrente reconoce y ataca en los motivos anteriores) ponen de relieve el contacto directo y en definitiva su relación "comercial", con los coautores, todo ello sin necesidad de acudir también a lo manifestado en el plenario por el principal acusado Cayetano Mario . Hubo pues prueba, en franca contradicción con la inferencia que pretende deducir el acusado de sus bajas laborales; pudiendo además señalarse que el hecho de la existencia de la bajas, no excluye en modo alguno que participara el recurrente en el delito, en la forma que se da por probada.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

El cuarto motivo se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.1 LECr , por falta de consignación de forma clara y terminante el ánimo con que actuaba el recurrente; y por consignar conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

  1. En el motivo se afirma por el recurrente que existe una contradicción entre los hechos declarados probados y la fundamentación jurídica , pues en el "fáctum" se le atribuye su participación en su condición de "jefe de ventas", mientras en la fundamentación se señala como "jefe de compras"; y por otra parte se absuelve a la entidad, tratándose de una dudosa imputación; y en cuanto a la predeterminación vendría determinada porque en el fáctum se señala el conocimiento del origen fraudulento de los medicamentos. Y se añade que la sentencia utiliza la expresión "a pesar de conocer el origen fraudulento", pero sin expresar en qué se basa.

  2. En lo que respecta a la contradicción expresada entre el factum y el fundamento de derecho (jefe de compras y jefe de ventas), es doctrina consolidada que para que pueda apreciarse dicha contradicción, debe la misma ser interna , es decir en los hechos probados, no entre los hechos probados y el fundamento jurídico y así lo ha reiterado ese Alto Tribunal en multitud de resoluciones afirmando,- "El quebrantamiento de forma denunciado requiere la existencia de extremos fácticos que aparezcan opuestos o enfrentados y referidos a circunstancias esenciales con influencia en el fallo recaído y siempre entendiéndose que estas contradicciones sean "internas" es decir se produzcan en los hechos que se declaran probados y no en los fundamentos jurídicos como se pretende en el presente recurso".( STS 399/2015, de 18 de junio ), en idéntico sentido, ( SSTS 658/2015 de 28 de mayo o 325/2015 de 27 de mayo , por solo citar las más recientes).

Pero es mas, dicha contradicción resultaría irrelevante a los efectos de la subsunción jurídica, pues lo determinante vendría dado por la participación, en la secuencia delictiva, ya que lo que afirma el hecho probado y como esencial, es que " participaba activamente en la adquisición de dichos medicamentos a pesar de conocer el origen fraudulento "; volviendo a insistir sobre tal cuestión y reiterándolo en el Fundamento de Derecho Segundo, que recoge la participación que el Auto dictado por el Juez de Instrucción atribuía al recurrente "como una de las personas responsables que adquirían productos farmacéuticos al Sr., Maximo Ismael en fotolitos falsificados a bajo precio y para su nueva distribución" , volviendo a reiterar en dicho Fundamento lo anterior (página 12 de la Sentencia) resultando irrelevante que fuera jefe de compras,( que por cierto , cualidad que el acusado se atribuyó en el juicio oral , y así resulta de lo recogido en el Fundamento de Derecho 7º, al decir "sus alegaciones exculpatorias, admitiendo en todo caso ser el jefe de compras" página 28 de la sentencia),en cuyo caso adquiría a sabiendas los productos falsificados proporcionados por los coimputados, y en el caso de jefe de ventas, de igual manera participaba en la secuencia delictiva, porque además de adquirirlas, luego procedía a su distribución, conociendo que se trataba igualmente de medicamentos falsificados.

En cuanto a la predeterminación del fallo, que vendría precisada a juicio del recurrente, en la expresión, "a pesar de conocer el origen fraudulento", es de aplicación lo dicho para la impugnación de idéntico motivo del anterior recurrente.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El quinto motivo se basa en quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.3 LECr , por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de planteamiento y discusión.

  1. Tales temas planteados y sin respuesta, se dice que son la alegada conformidad encubierta y las diligencias practicadas en cuanto no interruptivas de la prescripción.

  2. Los requisitos de la llamada "incongruencia omisiva o fallo corto", han sido señalados jurisprudencialmente como los siguientes: 1º) No resolución de una cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo y no de hecho, la que tendría encaje en la falta de claridad o bien al amparo del art 849.2; 2º) Actuación de las pretensiones en tiempo y forma, con las formalidades legales; y 3º) Que su resolución no resulte de modo directo y manifiesto o bien, de modo implícito o indirecto.

  3. El motivo deviene inviable, pues, en primer lugar, se plantea de manera directa el recurso por incongruencia omisiva, sin haber acudido previamente a recurso de aclaración establecido en los artículos 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267.5, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , constituyendo este previo recurso, un presupuesto insoslayable, para acudir a este cauce casacional, siendo la aplicación para la impugnación del mismo, los mismos fundamentos legales y doctrinales, expuestos con referencia a idéntico motivo del recurrente anterior, que damos por reproducidos.

En segundo lugar, en el escrito de defensa (fº 3207 y ss) no aparece planteada la cuestión que se dice no resuelta. El acta de la vista correspondiente a la sesión inicial de 29-10-2014 (fº 1221 y ss) tampoco revela que entre las cuestiones previas se suscitaran otros aspectos que las dilaciones indebidas y la nulidad de las escuchas telefónicas. Y en la sesión de 5-11-2014 (fº 1408) lo que consta es la elevación a definitivas de aquellas conclusiones provisionales de la defensa del ahora recurrente. En tales términos, no puede exigirse que el tribunal de instancia abordara en la sentencia el extremo reclamado, ni siquiera aun cuando hubiere podido aludirse en el trámite de informes los cuales, por prescripción legal (737 y 788.3 LECr) y para evitar indefensión de las contrapartes, han de ajustarse a los términos de las conclusiones definitivas.

En tercer lugar, el instituto de la prescripción resulta evidentemente inaplicable, en cuanto, en ningún espacio temporal en que pudo estar paralizada la causa, se alcanzó el plazo que prescribe la ley para los delitos muy graves, como la estafa agravada que se estaba analizando en el caso, tal como vimos en relación con el submotivo d) del motivo cuarto del mismo recurrente. Y la que se denomina por el recurrente "conformidad encubierta" respecto a los otros acusados, en cuanto responde a una realidad procesal, no encubierta sino explicitada por los acusados concernidos, conlleva unos efectos jurídicos legalmente previstos que ha tenido que observar el tribunal de instancia, sin que merezca reproche al respecto. Es decir, que, en los términos precisados por la jurisprudencia, las cuestiones denunciadas, en cualquier caso, quedaron resueltas de modo implícito o indirecto.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por infracción de preceptos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de Dña. Asuncion Valentina , haciéndole imposición de las costas de su recurso. Y ha lugar a la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por D. Alvaro Lazaro , por infracción de preceptos constitucionales, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la desestimación del recurso interpuesto por infracción de preceptos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de Dña. Asuncion Valentina y DE FARMACIA BENEDICTO, haciéndoles imposición de las costas de su recurso. Y ha lugar a la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por D. Alvaro Lazaro , por infracción de preceptos constitucionales, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, declarando de oficio las costas de su recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Antonio del Moral Garcia D. Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil quince.

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado Nº 25/2010 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic, fue dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona sentencia de fecha dos de enero de dos mil quince , acordando condenar a los acusados D. Alvaro Lazaro , D.ª Asuncion Valentina y como responsable civil la Farmacia Benedicto, como autores de los delitos de estafa y falsedad documental, a las penas, al primero como responsable en concepto de autor del delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas muy cualificada, a las penas de UN AÑO Y UN MES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DÍAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

Y a la segunda como responsable en concepto de autora del mismo delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas muy cualificadas, a las penas de UN AÑO Y UN MES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de CIENTO VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una duodécima parte de las costas procesales.

Asimismo Cayetano Mario , Alvaro Esteban , Jorge Maximiliano , Cesareo Paulino , Paulina Nieves , Matias Rosendo , Faustino Narciso , Nazario Nemesio , Gaspar Gustavo , Asuncion Valentina y Alvaro Lazaro , deberán indemnizar conjunta y solidariamente al Servei Catalá de la Salut en la suma de DOSCIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (217.609'53 €) por los perjuicios, indemnizaciones que devengarán el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C . y de la que declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de la Farmacia Pascal Canallas, de la Farmacia Costa Codina de la Farmacia Benedicto, absolviendo de la pretensión civil a Justo Valentin y a las entidades Centro Europeo de Reparto de Farmacia de Cataluña S.A. (CERFC S.A., posteriormente Suministros Farmacéuticos y Hospitalarios Egara S.A. -SFHE- y actualmente Alcura Health España S.A), Grosfarma S.A. (posteriormente Medicamenta S.A.) e ICN Hubber S.A. (posteriormente ICN Ibérica S.A. y Medapharma S.A.)

Dicha resolución ha sido parcialment e casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia revisada , y los de la resolución rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la resolución rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, conforme se argumentó en el fundamentos de derecho cuarto de nuestra sentencia rescindente, procede modificar la pena impuesta al recurrente D. Alvaro Lazaro , y también, por aplicación de lo dispuesto en el art 903 LECr , a la recurrente DÑA Asuncion Valentina , y al no recurrente D. Gaspar Gustavo , a quienes les aprovecharán los efectos favorables del recurso.

Así, bajando en un grado la pena privativa de libertad comprendida entre uno y seis años, en vez de la pena de un año y un mes de prisión, corresponde imponerles la de siete meses de prisión. Y no ha lugar a modificar la pena conjunta de multa ya que la prevista en los arts 248 y 249 CP , es la de seis a doce meses, y la impuesta de ciento veinte días (cuatro meses) ya se encuentra comprendida en la degradada en un grado, que se extiende entre los tres y los seis meses.

Y, por tanto, se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la resolución de instancia, incluidas las penas accesorias, responsabilidad personal subsidiaria, responsabilidades civiles y costas de los citados.

FALLO

Se modifica la pena privativa de libertad impuesta al recurrente D. Alvaro Lazaro , así como a la recurrente DÑA Asuncion Valentina , y al no recurrente D. Gaspar Gustavo , a quienes les aprovecharán los efectos favorables del recurso, imponiéndoles la de siete meses de prisión.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la resolución de instancia, incluidas las penas de multa, las penas accesorias, responsabilidad personal subsidiaria, responsabilidades civiles y costas de los citados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Antonio del Moral Garcia D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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