ATS, 4 de Noviembre de 2015

Ponente:JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
Número de Recurso:926/2015
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 4 de Noviembre de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil quince.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Mataró se dictó sentencia en fecha 29 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 492/2013 seguido a instancia de DON Jenaro contra SERVICIOS INTEGRALES VISTA SCP y sus socios, DON Silvio , DON Miguel Ángel y DON Darío y FOGASA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por SERVICIOS INTEGRALES VISTA, SCP, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 2 de diciembre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 10 de febrero de 2015 se formalizó por el Letrado Don Francesc Melero Quevedo, en nombre y representación de DON Jenaro , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 8 de septiembre de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de idoneidad. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 2 de diciembre de 2014 (Rec. 5253/2014 ), que el actor comenzó a prestar servicios para la empresa Servicios Integrales Vista SCP como oficial de primera desde el 14-05-2012, mediante contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores, notificando la empresa al trabajador el 26-04-2013 la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 13-05-2013, por no haber superado el periodo de prueba, adeudando la empresa al trabajador determinadas cantidades en concepto de diferencias salariales, finiquito y vacaciones. En instancia se declaró que la extinción era despido que además debía ser calificado de improcedente. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia, para declarar la procedencia de la extinción, con transcripción de la STC (Pleno) 119/2014, de 16 de julio , que declaró constitucional la fijación de un periodo de prueba de un año en este tipo de contratos.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la parte actora, planteando tres motivos: 1) El primero, en el que determina "efectos del establecimiento en el Convenio Colectivo de aplicación de un periodo de prueba inferior al establecido en el art. 4.3 de la Ley 3/2012 para el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores" , para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 28 de febrero de 2014 (Rec. 285/2014 ); 2) El segundo, que identifica como "El abuso de derecho contenido en la utilizacion de la figura del periodo de prueba y la consideración de la extinción contractual como un despido sin causa" , para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 (Rec. 152/2010 ); y 3) El tercero, en el que señala "la vulneración de la Carta Social Europea y del derecho de los trabajadores a un preaviso razonable a la indemnización por cese injustificado" , para lo que selecciona de contraste lo que identifica como "Decisión sobre el Fondo, de fecha 23/05/2012 (Reclamación núm. 65/2011), dictada por el Comité Europeo de Derechos Sociales, en su calidad de órgano jurisdiccional de interpretación instituido por la Carta Social Europea de 18/10/1961"

Pues bien, en relación con la primera sentencia invocada de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 28 de febrero de 2014 (Rec. 285/2014 ), no puede apreciarse la existencia de contradicción, por cuanto en la misma lo que consta es que el actor suscribió el 13-09-2012 un contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores para prestar servicios como auxiliar, y con una duración del periodo de prueba de un año, estando sometida la relación laboral al Convenio Colectivo de desinfección y desratización, teniendo el actor titulación de arquitecto técnico, presentándose en alguno de los correos como director comercial, percibiendo una comisión del 15% por los servicios prestados a diversas empresas, poseyendo llaves de la oficina, una plaza de garaje en la empresa, y un móvil propiedad de la misma, y viendo rescindido su contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba conforme al art. 14 ET , lo establecido en el Convenio colectivo de aplicación y el contrato de trabajo, con efectos de 31-08-2013.

En instancia se declaró que el cese era despido improcedente, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala que la negociación colectiva puede establecer límites de duración al periodo de prueba, y en defecto de pacto, no se podrán superar los límites previstos en el art. 14 ET , siendo dos las finalidades perseguidas por el legislador al incorporar un periodo de prueba de un año en el contrato de apoyo a los emprendedores previsto en el art. 4.3 Ley 3/2012 de 6 de julio: 1 ) que la duración del periodo de prueba que pueda pactarse en convenio colectivo no pueda superar el periodo de un año; 2) que dicho tope máximo opera siempre que se trate de un contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores al margen de cuál sea la categoría o cualificación del trabajador, eliminando los tres límites temporales del art. 14 ET , de forma que por negociación colectiva se puede fijar una duración del periodo de prueba inferior a la prevista en el art. 4.3 Ley 3/2012 . En atención a ello, concluye que en el presente supuesto, la norma convencional se suscribió el 01-10-2012 y se publicó en el BOE de 29-06-2013, ambas fechas muy posteriores a la entrada en vigor del RD-Ley 3/2012, de 20 de febrero y de la Ley 3/2012, de 6 de julio que creó el contrato de apoyo a los emprendedores, fijándose un periodo de prueba de 6 meses para los técnicos titulados, 1 mes para el personal administrativo y 2 meses para el resto de categorías, por lo que si bien la cláusula contractual pactada de un año no es enteramente nula, sí lo es el exceso de duración respecto de la establecida convecionalmente, por lo que la extinción debe ser considerada despido improcedente.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación, a pesar de que ambas tienen que calificar el cese acontecido en el marco de un contrato de apoyo a los emprendedores con un periodo de prueba de un año, por cuanto en la sentencia recurrida nada se plantea ni se discute en relación a si es posible que la norma convencional pacte una duración del periodo de prueba inferior a un año, que es en lo que fundamenta su decisión la sentencia de contraste, ya que la sentencia recurrida falla en atención a si es constitucional la fijación de un periodo de prueba de un año por previsión legal. Además, es preciso señalar que en cualquier caso en la sentencia de contraste la Sala falla teniendo en cuenta que el convenio colectivo de aplicación (de desinfección y desratización) se suscribió el 01-10-2012, y se publicó en el BOE el 39-06-2013, fechas ambas muy posteriores a la entrada en vigor del RD-Ley 3/2012, de 10 de febrero y Ley 3/2012, de 6 de julio, de ahí que la Sala entienda que sería posible fijar en la norma convencional aprobada con posterioridad a la Ley en que se estableció una duración máxima del periodo de prueba de 1 año para el contrato indefinido de apoyo a emprendedores, una duración de éste inferior, mientras que no se conoce la norma convencional aplicable en el supuesto de la sentencia recurrida.

SEGUNDO

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 (Rec. 152/2010 ), en la que consta que el actor prestó servicios como promotor de ventas, comunicándole la empresa que no había superado el periodo de prueba de un año detallado en su contrato de trabajo y regulado en el art. 15 del Convenio Colectivo de Yell Publicidad , que establecía que "Todo el personal de nuevo ingreso estará sujeto a un periodo de prueba de trabajo efectivo, de acuerdo con la normativa siguiente: Personal Técnico: 5 meses.- Personal Grupo Ventas: Dadas las características inherentes al desempeño del puesto, la duración de una campaña de ventas y la necesidad de llevara a cabo un periodo de formación adecuado que permita al trabajador adquirir la experiencia que como vendedor debe poseer, se establece para el personal de este grupo un periodo de prueba en 1 año.- Personal Grupos Administrativos y de Oficios Varios: 2 meses.- Personal de Grupo e Edificios: 15 días.- Durante estos periodos, ambas partes son libres de resolver el contrato sin indemnización de ninguna clase. Superado este periodo, sea de modo expreso o tácito, el trabajador quedará incorporado a la empresa en los términos fijados en el contrato de trabajo computándose dicho periodo de prueba a efectos de antigüedad, vacaciones y periodos de adaptación y formación" .

En instancia y suplicación se desestima la demanda por despido presentada por el actor. La Sala IV declara que el cese constituye un despido improcedente, por entender que la parte actora fue contratada como promotor de ventas consistiendo su trabajo en la venta de "páginas amarillas y otros productos" , por lo que el sometimiento a un periodo de prueba de un año es excesivo porque el objeto de la prueba puede satisfacerse en un lapso temporal más reducido, máxime cuando el precepto convencional refiere en su artículo 15 a que la duración del periodo de prueba de un año se debe "a las características inherentes al desempeño del puesto, la duración de una campaña de ventas y la necesidad de llevar a cabo un período de formación adecuado que permita al trabajador adquirir la experiencia que como vendedor debe poseer" , y el periodo de formación ha sido de 3 semanas, sin que se haya acreditado la duración de la campaña de ventas y no se describen cuáles pueden ser las "características inherentes" al desempeño del puesto de trabajo de promotor de ventas.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta segunda invocada como término de comparación, por cuanto en la sentencia recurrida la cuestión planteada y resuelta es si es posible fijar un periodo de prueba de un año en un contrato de apoyo a emprendedores creado por el RD-Ley 3/2012, de 10 de febrero y Ley 3/2012, de 6 de julio, debate completamente ajeno a la sentencia de contraste, dictada con anterioridad a la entrada en vigor de las normas que previeron dicha modalidad contractual, fallando en el supuesto de la sentencia de contraste en atención a si la previsión de un periodo de duración del periodo de prueba de un año, cuando en la norma convencional se preveía dicha duración respecto del personal del grupo de ventas, en los supuestos en que "Dadas las características inherentes al desempeño del puesto, la duración de una campaña de ventas y la necesidad de llevar a cabo un período de formación adecuado que permita al trabajador adquirir la experiencia que como vendedor debe poseer, se establece para el personal de este grupo un periodo de prueba en 1 año" , desempeñando la actora funciones de promotora de ventas y habiéndose establecido una formación de 3 semanas, está justificada o por el contrario es excesiva, cuestión que en ningún caso se debate en la sentencia recurrida en la que, por otra parte, las funciones desempeñadas por el actor nada tienen que ver con las desempeñadas por la actora de la sentencia de contraste.

TERCERO

En relación con el último motivo de casación unificadora, la parte recurrente invoca de contraste lo que identifica como "Decisión sobre el Fondo, de fecha 23/05/2012 (Reclamación núm. 65/2011), dictada por el Comité Europeo de Derechos Sociales, en su calidad de órgano jurisdiccional de interpretación instituido por la Carta Social Europea de 18/10/1961" , que no es una de las resoluciones a las que refiere el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que no se trata de una resolución idónea a los efectos de examinar la contradicción, ya que la contradicción, que, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, regula el artículo 219 apartados 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos otras resoluciones no expresamente mencionadas.

CUARTO

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 17 de septiembre de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 8 de septiembre de 2015, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, respecto de los dos primeros motivos del recurso, lo que no es suficiente, y a señalar que esta Sala debería interpretar de forma flexible la norma, para poder admitir recursos en que se invoquen resoluciones procedentes del Derecho Comunitario, lo que no puede hacer por imperativo legal, cuando la resolución no es una a la que refiere el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

QUINTO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Francesc Melero Quevedo en nombre y representación de DON Jenaro contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 2 de diciembre de 2014, en el recurso de suplicación número 5253/14 , interpuesto por SERVICIOS INTEGRALES VISTA, SCP, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Mataró de fecha 9 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 492/2013 seguido a instancia de DON Jenaro contra SERVICIOS INTEGRALES VISTA SCP y sus socios, DON Silvio , DON Miguel Ángel y DON Darío y FOGASA, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.