STS, 7 de Diciembre de 2015

En el recurso nº 281/2009, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, interpuesto por la mercantil QWERTY SISTEMAS, S.A.L. contra la Orden del Consejero de Educación Cultura y Deportes de 6 de julio de 2005, por la que se desestima el recurso de reposición presentado contra la Orden de 11 de marzo de 2005, por la que se adjudica el concurso del suministro de equipos informáticos, herramientas de gestión, desarrollo de aplicaciones, comunicaciones, equipamiento de redes de área local, programas informáticos, así como servicios de gestión y ejecución del proyecto Medusa Primaria y su instalación, el 29 de mayo de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo núm. 281/2009, sin imposición de costas".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación la mercantil QWERTY SISTEMAS, S.A.L., que la Sala de Santa Cruz de Tenerife tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 12 de julio de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 2 de octubre de 2013, la procuradora doña Matilde Marín Pérez, en representación de la mercantil recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que estimó oportuno, solicitó a la Sala que dicte sentencia casando la recurrida, estime los motivos esgrimidos y, en consecuencia, declare nula la resolución recurrida con los siguientes pronunciamientos:

"1. No ser ajustado a derecho el acto de adjudicación del concurso de referencia a INFORMATICA EL CORTE INGLES, S.A. y por tanto decrete su nulidad, declarando igualmente que debió haberse producido su adjudicación a favor de QWERTY SISTEMAS, S.A.L.

2. Que como quiera que en el momento en que se dicte sentencia, ya se habrá realizado todo el suministro objeto de la adjudicación y del posterior contrato, se ordene a la Administración demandada a indemnizar a QWERTY SISTEMAS, S.A.L, por un importe igual al valor de la oferta y del contrato de suministro que debió adjudicársele, siendo dicha cantidad el importe de la oferta presentado por mi mandante al Lote III del referido concurso, más los intereses legales devengados desde la fecha de la adjudicación hasta su pago definitivo.

3. Se condene en costas a la administración por su manifiesta mala fe y temeridad.

4. Para que subsidiariamente, si no se estimara el segundo de los pedimentos de esta súplica, se condene a la Administración demandada a pagar a QWERTY SISTEMAS, S.A.L. los daños y perjuicios que se determinen en ejecución de sentencia, y que, en todo caso, contendría el BENEFICIO BRUTO (consistente en el importe de la oferta de los aparatos a suministrar menos el gasto de adquisición por parte de mi mandante de sus proveedores), así como los importes dejados de percibir como consecuencia de la adjudicación declarada nula judicialmente".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones, en principio, a la Sección Cuarta y, por diligencia de ordenación de 12 de febrero de 2014, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en representación de la Comunidad Autónoma de Canarias, formuló su oposición por escrito presentado el 31 de marzo de 2014 en el que pidió

"(...) Sentencia por la que se inadmita o, subsidiariamente, se desestime la pretensión de la actora, con expresa imposición de costas".

De conformidad con las normas de reparto que operan en la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima y, visto el estado en que se encontraban, se convalidaron las practicadas y se señaló para votación y fallo el 23 de septiembre de 2015.

Como consecuencia de haberse convocado un pleno jurisdiccional para la fecha en que estaba prevista la votación y fallo del presente recurso, se aplazaron los mismos por providencia de 15 de septiembre de 2015, fijando su celebración para el día 2 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, mediante su sentencia de 29 de mayo de 2013 desestimó el recurso nº 281/2009 de QWERTY SISTEMAS, S.A.L.

Los hechos relevantes que subyacen a la controversia resuelta por esa sentencia son, expuestos sintéticamente, los que siguen.

QWERTY SISTEMAS, S.A.L. participó en el concurso convocado por el procedimiento abierto por la Orden de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias de 9 de noviembre de 2004 para la contratación del suministro de equipos informáticos, herramientas de gestión, desarrollo de aplicaciones, comunicaciones, equipamiento de redes de área local, programas informáticos, así como servicios de gestión y ejecución del proyecto MEDUSA PRIMARIA y su instalación (Boletín Oficial del Estado de 17 de noviembre).

La recurrente consideró que se le debió adjudicar el Lote III en vez de a INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS, S.A., empresa que obtuvo el contrato. La mesa de contratación valoró las respectivas ofertas con 45,22 puntos la ganadora y con 43,92 puntos la de QWERTY SISTEMAS, S.A.L. y propuso la adjudicación en consecuencia a la primera. Sin embargo, la recurrente sostuvo ante la Administración canaria en su recurso de reposición contra la Orden del Consejero de Educación, Cultura y Deportes de 11 de marzo de 2005 que acordó la adjudicación en el sentido indicado, que le asistía la preferencia contemplada en el Decreto 26/1999, de 25 de febrero.

Es decir la que concurre en las empresas que,

"en el momento de la licitación, cuenten en su plantilla con un número de trabajadores fijos minusválidos no inferior al 2% de la misma, siempre que sus proposiciones obtengan una evaluación global que no se distancie en más de un 15% de la proposición mejor valorada".

La Administración desestimó las pretensiones de QWERTY SISTEMAS, S.A.L. porque no tuvo por acreditado que contara con ese porcentaje de trabajadores fijos minusválidos en el momento requerido por el precepto. Y la sentencia objeto del presente recurso de casación confirmó la legalidad del proceder administrativo.

Importa indicar que en la instancia se debatió, precisamente, sobre ese extremo: si la recurrente había justificado debidamente contar en su plantilla con un número de trabajadores fijos minusválidos no inferior al 2% de la misma, dado que la diferencia entre la oferta ganadora y la de QWERTY SISTEMAS, S.A.L. era inferior al 15%. Tal circunstancia debía acreditarse mediante el TC2, la determinación de quienes eran los trabajadores con minusvalía y el certificado acreditativo de ésta junto con la solvencia técnica.

Ante los resultados de la prueba practicada en virtud de diligencia final-- que requirió de la empresa la aportación de la relación nominal de trabajadores (TC2) de alta a 9 de diciembre de 2004, fecha en que finalizaba el plazo de presentación de solicitudes para participar en el concurso, y la hoja de vida laboral de doña Bernarda -- la Sala de instancia comprobó que esta última fue dada de alta en la Seguridad Social el 11 de noviembre de 2004, es decir, menos de un mes antes de la fecha de finalización del indicado plazo, y que fue dada de baja el 10 de febrero de 2005. O sea, el último día anterior a la expiración del período de prueba de su contrato. Por eso, sometió a las partes estas cuestiones:

"(...) si el recurso debía ser desestimado porque existen evidencias de que la contratación de personal discapacitado se efectuó con el único fin de presentarse al concurso, contraviniendo los objetivos de fomento del empleo de personas con discapacidad previstos en la ley. Indicamos como hechos indiciarios de esta forma de actuar los siguientes: 1º la contratación se efectúa poco antes de la finalización del plazo de presentación de ofertas; 2º inicialmente el contrato es de carácter temporal, y luego se rectifica; 3º la trabajadora discapacitada fue dada de baja pocos meses después, una vez que la empresa no fue adjudicataria del contrato; 4º la demandante ha ocultado el hecho anterior a este Tribunal".

La sentencia concluye afirmando que la preferencia es para premiar a las empresas que estén comprometidas de manera efectiva en políticas de inserción de discapacitados en el mundo laboral, no a las que efectúan las contrataciones sólo para obtener ventajas en un determinado concurso".

Y, frente a las alegaciones de QWERTY SISTEMAS, S.A. de que contaba con varios trabajadores minusválidos, que perseguía activamente la inserción laboral de este colectivo y de que la trabajadora mencionada fue sustituida después de veinticinco días por otro que permaneció en la empresa hasta 2007 y que en el mismo período contrató a otro más, mientras que uno de los miembros de la plantilla desde 1996 fue declarado discapacitado con efectos desde 2006, la sentencia dice:

"En primer lugar, debemos convenir que las circunstancias a tener en cuenta son las existentes en el momento de finalización del plazo para participar en el concurso. Desconocemos las circunstancias de las contrataciones ajenas a aquella que fue invocada a efectos del reconocimiento de la preferencia.

En segundo lugar, si la trabajadora contratada en fechas próximas a la expiración del plazo estaba en período de prueba no se cumplía el requisito de tener un dos por ciento de trabajadores fijos en plantilla. Así el artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancias de cualquiera de las partes durante su transcurso", de lo que se desprende que el trabajador en prueba no es un trabajador fijo, porque su contrato puede resolverse en cualquier momento, mientras no expire el período de pruebas. La adquisición de la cualidad de fijo solo ocurre --según el párrafo 3º-- "transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa". Esto es, no es sino hasta la expiración del período de prueba, sin que se haya producido el desistimiento, cuando el trabajador adquiere la cualidad de trabajador fijo.

Por último, hay que decir que el reconocimiento del derecho de preferencia implica la vinculación del trabajador al cumplimiento del contrato, de lo que resulta que el mismo trabajador deberá permanecer en plantilla durante todo el tiempo que tarde en ejecutarse el contrato, sin que pueda ser sustituido por otro trabajador, pues en ese caso se incumpliría la finalidad de fomento del empleo fijo. Por más que haya pasado un breve espacio de tiempo entre el cese de la trabajadora y su sustitución por otro empleado con minusvalía, se incumple el deber de vincular un concreto trabajador como fijo a la plantilla de la empresa durante toda la duración de un contrato.

En consecuencia, consideramos que la demandante no cumplía en el momento de finalización del plazo de presentación de solicitudes para participar en el concurso el requisito de disponer de un dos por ciento de trabajadores fijos en plantilla, porque la trabajadora que se vinculaba a la ejecución del contrato no tenía la cualidad de trabajadora fija".

QWERTY SISTEMAS, S.A.L. ha interpuesto un único --aunque lo califica como primero-- motivo de casación contra esta sentencia.

Tras exponer los antecedentes que considera relevantes, sostiene en él que ha aplicado indebidamente la doctrina del Tribunal Supremo que interpreta el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores y recoge la sentencia de 23 de noviembre de 2009. Se refiere a la dictada por la Sección Primera de la Sala Cuarta en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 3441/2008 .

Desde esa perspectiva, nos dice la recurrente que la sentencia de instancia comete el error de considerar la naturaleza jurídica de un contrato indefinido o fijo durante el período de prueba como contrato temporal. Añade que el período de prueba no es más que una condición pactada entre las partes que no limita ni modifica la naturaleza jurídica del contrato laboral suscrito. De ahí que, si se ha pactado, durante el mismo el contrato sigue siendo indefinido y no temporal en ese período y fijo después, una vez transcurrido. Asimismo, dice QWERTY SISTEMAS, S.A.L. que la obligación exigida por el Decreto 26/1999 "consiste exclusivamente en tener un número de trabajadores con alguna minusvalía superior a(l 2%), y los contratos deben ser indefinidos". Este requisito, subraya, se cumplió sin ningún género de dudas (...) y la interpretación verificada por el Tribunal a quo de que durante el período de prueba el contrato indefinido pasa a ser temporal carece de amparo normativo y menos aún de interpretación jurisprudencial (...)".

El Gobierno de Canarias, en su escrito de oposición, sostiene, en primer término, que el recurso de casación debe ser inadmitido pues le afectan las siguientes causas de inadmisibilidad: (i) se interpuso defectuosamente porque no se indicó en cuál de los apartados del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción se ampara el único motivo hecho valer; (ii) mediante la invocación instrumental de Derecho estatal, en realidad, cuestiona la interpretación de una norma autonómica; (iii) se apoya en una sentencia ajena al orden jurisdiccional contencioso-administrativo; (iv) no tiene en cuenta que una sola sentencia no supone jurisprudencia según el artículo 1.6 del Código Civil ; (v) esa única sentencia invocada se dictó en un supuesto distinto al que se da en este litigio.

Y, para el caso, de que no apreciáramos la inadmisibilidad del recurso de casación, sostiene que se debe desestimar ya que se limita a afirmar la infracción del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores sin hacer una mínima referencia al objeto del proceso. Además, mantiene que la actuación administrativa fue conforme al ordenamiento jurídico. Y es que, dice el Gobierno de Canarias, existían evidencias de que la contratación de personal discapacitado se hizo con el único fin de presentarse la recurrente al concurso. De este modo, contravino los objetivos de fomento del empleo de personas con discapacidad previstos en la Ley. Menciona como indicios las fechas de la contratación de la trabajadora en cuestión, el hecho de que inicialmente su contrato fuera temporal y luego se rectificara ese extremo y, en fin, la fecha en que se le dio de baja y que se ocultó esto último a la Sala de instancia.

Recuerda que QWERTY SISTEMAS, S.A.L. no presentó a tiempo la documentación requerida para reconocer la preferencia en litigio y que de la documental que aportó al proceso tampoco resultaba el cumplimiento de los requisitos necesarios para que se le reconociera. Y que finalmente se comprobó que a la fecha de expiración del plazo para participar en el concurso no había justificado, del modo exigido por el artículo 4 del Decreto 26/1999 y por la cláusula 12.2.8. del pliego de cláusulas administrativas particulares, que contara con trabajadores afectados por minusvalía.

No advertimos las causas de inadmisibilidad opuestas por el Gobierno de Canarias.

Es cierto que el escrito de interposición no indica en cuál de los apartados del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción se apoya el único motivo de casación. No obstante, además de ser evidente que se trata del apartado d) el que sigue QWERTY SISTEMAS, S.A.L. resulta que en el escrito de preparación así lo dice expresamente. Por tanto, no concurre el defecto opuesto.

Aunque la controversia se centra en la interpretación del Decreto 26/1999 y esta es una disposición general dictada por el Gobierno de Canarias, no advertimos que la invocación del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores tenga el mero carácter instrumental de eludir la configuración legal del recurso de casación del que conocemos. Es decir, para sortear su virtualidad unificadora de la interpretación del Derecho del Estado o de la Unión Europea. Se debe tener en cuenta que es la sentencia recurrida la que trae a colación ese precepto. Por otra parte, lo hace para esclarecer el sentido de unas normas del Decreto 26/1999 que dicen relación al principio rector de la política social y económica afirmado por el artículo 49 de la Constitución , el cual se dirige a todos los poderes públicos. Por tanto, se trata de una materia transversal en la medida en que todos los poderes públicos están llamados a promover la integración de las personas discapacitadas. Así, pues, además de que el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores ha sido considerado por la sentencia recurrida para formar el criterio que le lleva a desestimar las pretensiones de QWERTY SISTEMAS, S.A.L., la materia sobre la que versa el Decreto 26/1999 no puede ser considerada autonómica en el sentido de privativa y ajena al ordenamiento estatal.

No es razón para considerar inadmisible el motivo de casación la invocación de una sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ni tampoco que no puede hablarse de jurisprudencia pues de lo que se trata es de determinar si ha habido una aplicación indebida del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores y para decidir al respecto puede servir esa única resolución. En fin, que tal sentencia se dictara en un supuesto diferente al que contemplamos será una cuestión a considerar al resolver el motivo de casación.

En definitiva, el recurso de casación no está afectado por las causas de inadmisibilidad opuestas por el Gobierno de Canarias.

Ahora bien, su único motivo no puede prosperar.

En efecto, la sentencia no ha aplicado indebidamente ni infringido el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores . Este precepto contempla el período de prueba y, ciertamente, dispone en su apartado segundo que durante el mismo "el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla" y en el tercero prescribe que, una vez transcurrido "sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa".

Sucede, sin embargo, que estas determinaciones se dirigen principalmente a proteger al trabajador, a salvaguardar sus derechos y no es de esto de lo que se trata ahora, como tampoco se trata de interpretar los rasgos con los que el Estatuto de los Trabajadores delimita el período de prueba en los contratos de trabajo. La cuestión debatida es distinta. Se refiere a la apreciación de cuando se cumple un requisito previsto normativamente para reconocer a un licitador preferencia en la adjudicación de un contrato de suministro sacada a concurso.

Por tanto, es del sentido del requisito impuesto por el Decreto 26/1999 para reconocer esa preferencia de lo que se discute y a este respecto, la interpretación seguida por la Sala de Santa Cruz de Tenerife es correcta. Para tener derecho a beneficiarse de esa ventaja, la recurrente debió acreditar que a la fecha de la expiración del plazo de presentación al concurso contaba en su plantilla con "un número de trabajadores fijos minusválidos no inferior al 2% de la misma". Y la sentencia confirmó el criterio de la Administración de no tener por justificado ese extremo a dicha fecha a la vista de las circunstancias concurrentes. Es decir, la contratación de una trabajadora poco antes del vencimiento de ese plazo y la baja de la misma en la víspera de que concluyera el período de prueba.

En este contexto parece claro que, siendo la razón de la preferencia en debate la inserción de las personas discapacitadas en el ámbito laboral, tal como recuerda el preámbulo del Decreto, tiene pleno sentido relacionar la exigencia de ese 2% de trabajadores fijos minusválidos en plantilla con tal objetivo y, en general, con los principios sentados por el artículo 49 de la Constitución . Y de esa conexión se desprende la consecuencia de que la existencia de tal porcentaje de trabajadores fijos discapacitados en la plantilla sea estable, al menos, mientras se ejecuta el contrato de cuya adjudicación se trataba y no meramente circunstancial o sometida a una condición resolutoria de inminente cumplimiento, como sucedió efectivamente en este caso.

Tal conclusión no tiene nada que ver con la naturaleza de la relación laboral entre la trabajadora en período de prueba y la empresa ni supone tener por temporal un contrato, en principio, fijo, y tampoco implica desconocer que, superado el período de prueba, se producen todos los efectos a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores .

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,