STS, 10 de Diciembre de 2015

En el recurso contencioso administrativo 92/2013 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Sexta se dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2014 , que acuerda: "Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Lanchares Perlado, en nombre y representación de la mercantil IBERBANDA S.A.U, contra la Resolución dictada, en fecha 29 de Julio de 2013, por el Ministerio de Hacienda, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada, en fecha 28 de Mayo de 2013, por la Comisión de Clasificación de Empresas de Servicios de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, por lo que, debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones son ajustadas a Derecho, y, en consecuencia, las confirmamos; todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de IBERBANDA, S.A.U prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 6 de noviembre de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado, por escrito de 18 de febrero de 2015 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 28 de octubre de 2015 se señaló para votación y fallo para el 2 de diciembre de 2015, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto. en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación de IBERBANDA, S.A.U. interpone recurso de casación 3534/2014 contra la sentencia desestimatoria de fecha 8 de julio de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Sexta, en el recurso núm. 92/2013 , deducido por aquella sociedad contra el Acuerdo de la Comisión de Clasificación de Empresas de Servicios de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Dirección General de Patrimonio del Estado de 28 de Mayo de 2013 y contra la Resolución dictada, en fecha 29 de Julio de 2013, por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Identifica la sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ M 7764/2014 - ECLI: ES:TSJM:2014:7764) el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO plasma lo esencial de la pretensión ejercitada y la oposición del Abogado del Estado.

En el TERCERO señala que la resolución recurrida se funda en la aplicación de los artículos 70 .2 y 3 del R. D. Legislativo 3/2011 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Servicio Público (TRLCSP) y en los artículos 1 y 4 del R.D 817/2009 .

Los hechos que tiene en consideración según el expediente son los siguientes:

- En el formulario normalizado de Expediente de Clasificación de Empresas de Servicios aprobado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en 2005 correspondiente al Ejercicio de 2011 la empresa reflejó que el Signo de Patrimonio neto era negativo y del Signo de Resultado del Ejercicio era Negativo , siendo la fecha de cierre del Ejercicio Social a 31-12-2011 y fecha de aprobación de las cuentas 12-6-2012 , fecha de presentación de las cuentas en el Registro 28 de Junio de 2012, patrimonio neto a cierre del ejercicio -58.654.000 euros, resultado del ejercicio-65.104.000 euros . Con informe de auditoría y nombre de la auditora . En el "Declaro" se añadía que " son ciertos los datos aquí declarados, que la sociedad no ha solicitado voluntariamente ni ha sido declarada en concurso de acreedores y me comprometo a poner a disposición de la Subdirección General de Clasificación de Contratistas los documentos que lo acreditan si así me es requerido".

- En fecha 1 de Febrero de 2013 el Subdirector General de Clasificación de Contratistas y Registro de Contratos acordó iniciar el procedimiento de revisión de las clasificaciones ostentadas por la entidad como empresa contratista de las Administraciones Públicas previsto en el artículo 4 del R.D. 817/2009 porque analizados los documentos aportados por la empresa eran insuficientes para acreditar la suficiencia económica y financiera exigida en los artículos 70 del TRLCSP y en el 1 al 7 del R.D. 817/2009 , informando que el plazo máximo de resolución de resolución del procedimiento era de seis meses lo que fue notificado a la recurrente al el día 6 de Febrero .

- En escrito que tuvo entrada en la Administración el día 8 de Febrero la recurrente solicitó se le ampliara el plazo concedido de diez días hábiles para alegaciones y aportar documentos para acreditar la solvencia económica y financiera, presentándolas en fecha 22 de Febrero y en ellas exponía que Telefónica de España S.A.U formalizó un plan de financiación consistente en aportaciones dinerarias directas para solventar el desequilibrio patrimonial de la sociedad aportando certificados de las entidades bancarias que acreditaban el desembolso efectuado por el Socio único de la Sociedad y restablecimiento del equilibrio del patrimonio societario adjuntando las Cuentas Anuales e informe de Gestión correspondientes al Ejercicio terminado el 31 de Diciembre de 2011 y certificado del Secretario del Consejo de Administración de la recurrente en el que se reflejaban las aportaciones realizadas por el Socio único Telefónica de España S.A en la cuenta de la recurrente de la entidad Bankinter y de La Caixa .

- El instructor del expediente concedió un plazo de diez días para que formulara alegaciones la recurrente el 26 de Febrero con un anexo en el que se reflejaban los antecedentes de la propuesta de la resolución en el sentido de que, respecto del contenido del balance y, a efectos de fijar el patrimonio neto a la fecha en que se formulen las cuentas, deben recogerse la totalidad de las operaciones devengadas con sus correspondiente ingresos y gastos certificados a dicha fecha. La aportación de socios debía acreditarse con el certificado del acuerdo de la Sociedad, el ingreso de los fondos de dicha aportación en la cuenta de la sociedad y justificante de la liquidación del Impuesto de Transmisiones sin cuantía proponiendo la revocación de la clasificación que ostenta a no ser que con la documentación corresponda adoptar otra resolución.

- En sus alegaciones presentadas el día 15 de Marzo de 2013 la actora indica que habiéndose solicitado el justificante de ampliación de capital y dado que para restablecer el equilibrio patrimonial no fueron mediante ampliación sino por plan de financiación consistente en aportación dineraria del socio único para compensar pérdidas, no cabía cumplimentar tal justificante aportando el justificante de haber satisfecho el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales de la aportación dineraria en cuestión y que debido al plazo no disponía de la certificación del depósito de cuentas anuales en el Registro Mercantil del ejercicio 2012 para subsanar la situación patrimonial de la recurrente añadiendo :

"No obstante , mi representada se compromete ante esta Subdirección General a remitir las cuentas anuales y la certificación de su depósito a la mayor brevedad y siempre dentro del plazo de resolución del procedimiento , una vez se haya formalizado dicho acto en el Registro Mercantil, para la completa verificación de las alegaciones presentadas por Iberbanda, en el procedimiento de revisión de la clasificación otorgada a mi representada" , solicitando el archivo del procedimiento de revisión de oficio de las clasificaciones ostentadas por Iberbanda al haberse justificado el restablecimiento del equilibrio financiero durante el ejercicio 2012.

- En fecha 28 de Mayo de 2013 la Comisión de Clasificación de Empresas de Servicios acordó revocar la clasificación de Empresas de Servicios porque la entidad no había acreditado el mantenimiento de su solvencia económica y financiera, que exige el artículo 4.1 en relación con el 1 del R.D. 817/2009 , disponiendo de un patrimonio neto negativo.

- La recurrente interpuso recurso de alzada contra dicha resolución que fue desestimada por resolución de 17 de Julio de 2013 porque la aportación era una operación devengada en el ejercicio 2012 integrando el patrimonio neto a 31 de Diciembre de 2012 porque se le había advertido de que para justificar la aportación de socio era precisa la misma documentación que para ampliaciones de capital y porque desde el 15 de Marzo hasta el 28 de Mayo de 2013 "la empresa no remite cuentas 2012 ni intermedias ni cerradas a 31 de Diciembre de 2012 ni siquiera formuladas por los administradores, ni cualquiera otra documentación que hiciera suponer que sólo se está a la espera de su aprobación por Junta o su presentación en Registro Mercantil para su depósito o un escrito del auditor que indicara fecha prevista de finalización de sus trabajos de auditoría".

Tras ello en el CUARTO recalca que "siendo la fecha de aprobación de las cuentas el día 12 de Junio de 2012 y su presentación en el Registro el 28 del mismo mes y año, al cierre del ejercicio social correspondiente al ejercicio de 2011 el signo de patrimonio neto era negativo en un importe en euros de -58654.000 euros como también el signo del resultado del ejercicio que fue de -65.560.000 euros siendo el total activo a cierre del ejercicio de 68.104.000 euros con informe de auditoría".

Subraya que tras ello se inició "el procedimiento de revisión de la clasificación durante el cual se pudo constatar en las cuentas que, pese a haber incurrido en pérdidas desde su inicio, y, encontrarse la empresa en situación de disolución, el socio único, se había comprometido a realizar una aportación de capital para restablecer el equilibrio económico y financiero de la sociedad recurrente acreditándose los ingresos en las cuentas de titularidad de la actora de sendas entidades bancarias de las cantidades correspondientes".

Acreditada tal aportación la misma corresponde a un ingreso realizado durante el ejercicio 2012.

Afirma que los hechos a tener en cuenta, por tanto, son dos "al cierre del ejercicio 2011 que es el que se tenía en consideración para determinar el equilibrio financiero y económico de la empresa, el patrimonio neto y saldo era negativo. Advertido por el instructor del expediente de la forma alternativa en que podía acreditar tal equilibrio era presentando cuentas anuales del ejercicio 2012 o en que se reflejaran todos los movimientos positivos y negativos de la misma siquiera en trámite de auditoría".

Valora que la necesaria clasificación de las empresas constituye un requisito para garantizar el buen fin de aquellos contratos que la Administración suscribe con particulares, transcribiendo los arts. 70, 74 y 75 TRLCAP

Hace lo mismo con el art. 1.1 del R.D. 817/2009 .

Destaca que la propia recurrente en su declaración anual puso de manifiesto su saldo negativo durante el ejercicio tomado como referencia a efectos de la clasificación .

Indica que la Administración sugirió para tener por acreditada la solvencia, "la oportunidad de sustituir la necesidad de un patrimonio positivo al cierre del ejercicio que se tenía en cuenta que era el 2011 por la justificación, al menos, de que se estaban auditando las cuentas anuales de 2012 con el saldo correspondiente mejorado en relación al del 2011. Esa oportunidad e indicación se realizó con ocasión de concederle el trámite para alegaciones y presentación de documentos del instructor del Expediente de fecha 26 de Febrero de 2013 que consta notificado en fecha 28 de Febrero y que se cumplimentó alegando que las indicaciones realizadas lo eran para ampliación de capital y no para aportación por el socio único que era la fórmula utilizada por lo que no cabía cumplimentar el requerimiento realizado y que se adjuntaba el justificante de liquidación del impuesto de Transmisiones Patrimoniales comprometiéndolas a remitir las cuentas anuales a la mayor brevedad y siempre dentro del plazo de resolución del procedimiento".

Tras ello la Administración, concedió "la alternativa de presentación o justificación del avance en la liquidación de las cuentas anuales dando un plazo de quince días para presentar los documentos y hacer alegaciones. Este requerimiento fue desatendido por la recurrente que se limitó a justificar el abono del impuesto y a manifestar que aportaría la liquidación de cuentas anuales " a la mayor brevedad y en todo caso dentro del plazo del procedimiento". (el subrayado es nuestro)

Sienta que "descartó la cumplimentación de momento y se concedió a si misma la posibilidad de cumplimentarlo durante el resto del plazo que quedaba para finalizar el procedimiento. Sin embargo ni los términos del requerimiento son interpretables ni el plazo para aportar documentación se puede elegir por la parte a la que se dirige".

Concluye que, con los datos que la recurrente había proporcionado a la Administración durante la tramitación del procedimiento y tras los requerimientos que la misma le dirigió para que remitiera la documentación, las resoluciones recurridas se han dictado de conformidad con la documentación de que disponía en la fecha en que válidamente resolvió el procedimiento.

1. Un único motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA esgrime infracción del art. 7.1. C. Civil en relación con el art. 103 CE y el art. 9.3. CE .

Aduce la falta de valoración de la documentación aportada durante el procedimiento de revisión de la clasificación.

Añade una incorrecta apreciación de una interpretación subjetiva al proceder de IBERBANDA, S.A.U.

Finalmente sostiene omisión por parte de la administración de la comprobación de la solvencia económica y financiera por vía del artículo 1, del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

1.1. Refuta el recurso el Abogado del Estado que opone, en primer lugar, inadmisión por razón de la cuantía al no exceder de 600.000 euros, art. 86.2. b) LJCA .

Sostiene que, aunque se fijó como de cuantía indeterminada, al alegar la recurrente que los perjuicios derivados podría superar dicha cuantía, nada se justificó en tal sentido.

Con carácter preliminar, señala que aunque el motivo se articula por infracción de los arts. 7.1 del CC . y 103 CE y 9.3 CE , se desarrolla en casación una "causa pretendi" que implica la infracción de otras normas, cuya infracción no se alega, y que no pueden considerarse complementarias de las citadas, pues su argumentación se articula en epígrafes separados, sin justificar su relación con los artículos que se dicen infringidos en el motivo.

A su entender ello daría lugar a la inadmisión prevista en el art. 93.2 b) LJCA , pero al adolecer de tal defecto solo parte de las alegaciones del motivo, y en aplicación de la doctrina que no permite inadmisiones parciales, entiende que ello debería llevar a no entrar en tales alegaciones, rechazándolas "a limine".

Se refiere a la "causa petendi" expuesta en los puntos 1, "Falta de valoración de la documentación aportada por IBERBANDA durante el procedimiento de revisión de la clasificación." y 3, "Omisión por parte de la Administración de la comprobación de la solvencia económica y financiera por vía del artículo 1, del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público"; en que se argumenta,

- Punto 1: Que se había acreditado su solvencia mediante otra documentación distinta de la que, requerida finalmente, no se aportó, justificando la resolución revocatoria. Sostiene que la apreciación de este motivo requeriría haber denunciado que la Sentencia no había aplicado correctamente los arts. 7 , 74 y 75 del TRLCSP, y su desarrollo en el art. 1 y 4 del RD 817/2009 -o, al menos, específicamente, del artículo 75, que concreta la forma de acreditar la solvencia económica y financiera- (artículos todos que cita la Sentencia en su Fundamento Cuarto).

- Punto 3: Que la Administración podría haber hecho de oficio la comprobación referida a sus cuentas, citándose al efecto por el recurrente el art. 1 del RD 817/2009 , que tampoco se ha denunciado como infringido.

Insiste en que tales artículos no son citados como infringidos en el motivo de casación, que se concentra en la presunta infracción de la buena fe, la confianza legítima y la no arbitrariedad de los poderes públicos. Por ello entiende que mal podrían considerarse infringidos.

Sobre los principios de buena fe y confianza legítima arguye que lo articulado al efecto también es incorrecto, por cuanto hace referencia al principio de buena fe que rige el ejercicio de derechos ( art. 7 CC ), y no al que debe regir en el ejercicio de potestades (las relaciones entre la Administración y los ciudadanos, consagrado en el art. 3.1 de la Ley 30/1992 ). A su entender, la falta de mención como infringido de este último artículo hace también imposible que prospere este recurso.

Mantiene que el argumento tampoco puede prosperar. Se sustenta en que se le creó al recurrente la confianza de que disponía del tiempo que mediaba hasta la conclusión del procedimiento para presentar la documentación que se le requería, por lo que actuar dictando resolución sin agotar tal plazo máximo sería contrario a la buena fe.

Razona que lo esgrimido parte de hechos no mencionados por la sentencia por lo que al no haberse articulado el motivo sobre revisión de prueba deviene inatendible.

Concluye no se ampara en los principios de buena fe y confianza legitima ( Sentencia de 22 de diciembre de 2010, recurso 257/2009 ).

Rechaza la atribuida arbitrariedad.

De modo subsidiario a lo expuesto para la hipótesis de que se examinase si se aplicaron correctamente los artículos del TRLCSP (sobre todo, el 75) insiste en que la aportación de 91 millones de euros recibida en 2012 no podía acreditarse, mediante una certificación del Secretario del Consejo de Administración de IBERBANDA, en la que se indica que se aprueba la ejecución por parte del socio único, Telefónica de España S.A, de una aportación de 91 millones de euros para compensar pérdidas IBERBANDA S.A sino que la aportación de socios (como vía alternativa a la recapitalización de la sociedad por una ampliación del capital social), se debería acreditar con la certificación del acta de la Junta de Telefónica de España S.A., que es la mercantil que va aportar el dinero, y no con acta de la Junta de IBERBANDA S.A, que acuerda que se le va realizar una aportación, y que solo acredita la voluntad de recibirla, no que haya voluntad de aportarla, ni la realidad de la aportación.

La naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa.

En la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008 , con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia.

No cabe una invocación global de un articulado o de un largo conjunto de preceptos ( Sentencia 3 de noviembre de 2010, recurso de casación 440/2009 ), sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala (Sentencia de 25 de noviembre de 2011, recurso de casación 3039/2009 y la doctrina allí citada) que el incumplimiento de la carga de desarrollar de manera suficiente el motivo del recurso y el razonamiento desplegado en apoyo del mismo, determina que éste no pueda ser estimado.

No es suficiente efectuar un enunciado ( Sentencia de 14 de octubre de 2009, recurso de casación 129/2008 ) sino que deben exponerse las razones que determinan la infracción de un determinado precepto legal argumentado como ha sido quebrantado por la sentencia impugnada ( Sentencia de 7 de julio de 2008 , rec. casación 899/2006, 16 de junio de 2015, recurso de casación 1907/2014).

Hemos de atender a los razonamientos anteriores para enjuiciar la objeción al motivo argumentada por el Abogado del Estado.

Pero, en primer lugar, debemos despejar la pretendida inexistencia de cuantía.

Ciertamente la demandante al formular la demanda arguyó que el pleito era de cuantía indeterminada sin que por la Sala de instancia se aceptase tal aserto en tal momento dejando su fijación para tras la contestación.

Nada dijo el Abogado del Estado al contestar la demanda por lo que la Secretario judicial mediante Decreto de 3 de abril de 2014 la fijó en indeterminada de conformidad con el art. 40.1. LJCA .

A ello debemos estar al no existir elemento alguno que lo desvirtúe.

Tiene razón el Abogado del Estado al suscitar el deficiente planteamiento del único motivo de recurso.

No explicita el recurrente como ha lesionado la sentencia impugnada el art. 7.1. del Código Civil , principio de la buena fe, pues toda su argumentación se dirige a discrepar de la interpretación que realiza la Sala de instancia respecto a la forma de acreditación de la solvencia económica, lo que no encaja en el citado precepto.

Y resulta certera la objeción del Abogado del Estado acerca de que el principio de buena fe en las relaciones entre administración y administrados se enmarca en el art. 3.1 de la Ley 30/1992 .

Tampoco desarrolla como ha sido lesionado el art. 103 CE ni el 9.3. CE tras su enunciado en el motivo.

Finalmente también tiene razón el Abogado del Estado cuando objeta la última parte del motivo mas no por el hecho de que los preceptos del RD 817/2009 no son citados como infringidos en el motivo de casación sino porque tal vulneración no fue aducida en el escrito de interposición del recurso que se limitó a invocar el quebranto del art. 7.1. C. Civil en relación art. 103 CE y 9.3. CE.

No se acoge el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 6000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,