STS, 3 de Noviembre de 2015

El representante procesal de la entidad mercantil ahora recurrente, al formular la demanda en la instancia, solicitó expresamente que, con estimación del recurso contencioso-administrativo, la Sala:

Anule y deje sin efecto los acuerdos impugnados en lo que se refiere a la clasificación de la denominada Zona de Contacto de las Dunas de Artola, tal y como se ha identificado en el cuerpo de este escrito, como suelo no urbanizable de especial protección.

Declare que, como consecuencia de dicha anulación, la clasificación urbanística que corresponde a la Zona de Contacto de las Dunas de Artola es la que figuraba en el Plan General de Ordenación Urbana de 1986, esto es, la de suelo urbanizable, con los parámetros urbanísticos que se recogían en dicho PGOU de 1986 y que se han indicado en el cuerpo de esta demanda.

Imponga a la administración demandada las costas de este procedimiento».

SEGUNDO. - La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó, con fecha 26 de noviembre de 2012, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 673 de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto. Sin costas».

Dicha sentencia se basa en los siguientes fundamentos jurídicos del segundo al quinto:

SEGUNDO.- La potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aún así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12,3,a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.

La Sala ha venido reiterando en la materia que nos ocupa que entre los objetivos de la ordenación del territorio, como competencia autonómica, se incluye de manera principal "..la distribución geográfica de las actividades y de los usos del suelo, armonizada con el desarrollo socioeconómico, las potencialidades existentes en el territorio y la protección de la naturaleza y del patrimonio histórico y cultural.." [ artículo 2.2.b) de la Ley 1/1994 ]. La ordenación del territorio debe suponer así el establecimiento de determinaciones relacionadas con la protección de la naturaleza y del paisaje, extremo al que, además, por si ello no bastara, se refiere la propia Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en su artículo 46.1 .e ), según el cual "..pertenecen al suelo no urbanizable los terrenos que el Plan General de Ordenación Urbanística adscriba a esta clase de suelo por ser objeto por los Planes de Ordenación del Territorio de previsiones y determinaciones que impliquen su exclusión del proceso urbanizador o que establezcan criterios de ordenación de usos, de protección o mejora del paisaje y del patrimonio histórico y cultural, y de utilización racional de los recursos naturales, en general, e incompatibles con cualquier clasificación distinta de la de suelo no urbanizable..". Las previsiones autonómicas encontraban su acogida en el artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , que atribuía la condición no urbanizable aquellos suelos que debían incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial, en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial. Más adelante, la inclusión de esta materia ambiental en el posible marco de actuación de la ordenación del territorio quedaba recogida en el concepto de desarrollo sostenible formulado por el artículo 2.2 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, al establecer que en virtud de dicho principio las políticas públicas sobre uso del suelo deben propiciar el uso racional de los recursos naturales armonizando los requerimientos de la economía, el empleo, la cohesión social, la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, la salud y la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente, contribuyendo a la prevención y reducción de la contaminación, y procurando en particular la eficacia de las medidas de conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna y de la protección del patrimonio cultural y del paisaje, la protección, adecuada a su carácter, del medio rural y la preservación de los valores del suelo innecesario o inidóneo para atender las necesidades de transformación urbanística, y un medio urbano en el que la ocupación del suelo sea eficiente, que esté suficientemente dotado por las infraestructuras y los servicios que le son propios y en el que los usos se combinen de forma funcional y se implanten efectivamente, cuando cumplan una función social. Precisamente, añade la Ley estatal que la persecución de estos fines se adaptará a las peculiaridades que resulten del modelo territorial adoptado en cada caso por los poderes públicos competentes en materia de ordenación territorial y urbanística».

TERCERO.- Por otra parte, tal y dijo la Sala de Sevilla en sentencia de 17-9-2009 , el desarrollo sostenible denominado también principio de sostenibilidad, se erige en el fin último a conseguir en la nueva perspectiva ambiental que desde el derecho comunitario se otorga al suelo en su vertiente urbanística y territorial. En la estrategia europea de desarrollo sostenible, que propugna la compatibilidad entre el crecimiento económico, la protección del medio ambiente y la calidad de vida, se vincula el principio de integración, entendido como la incorporación del componente ambiental a todas las políticas y acciones con incidencia sobre el medio, con el fin de mejorar la política de protección medioambiental comunitaria.

Esta conexión del principio de integración y el de sostenibilidad se debe a la Iniciativa de Cardiff. El desarrollo sostenible se contiene en el Tratado de Maastricht de 7 de febrero de 1992, que introdujo por primera vez en el plano del Derecho Comunitario una definición formal en su art. 2: La Comunidad tiene por misión... promover una desarrollo armonioso y equilibrado de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un crecimiento durable y no inflacionista respetando el Medio Ambiente.

»El Tratado de Ámsterdam lo define en su art. 2: La Comunidad tiene por misión promover... un desarrollo armonioso y sostenible de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad... un alto nivel de protección y de mejora de la calidad del Medio Ambiente...". El principio de integración se recoge en el art. 6 del Tratado de Ámsterdam, con el antecedente inmediato del Tratado de Maastricht y el Cuarto Programa de acción. El documento que consagra este principio fue el Quinto Programa "Hacia un desarrollo sostenible (1993-2000)" publicado como Resolución del Consejo y de los Representantes de los Gobiernos de los Estados Miembros, reunidos en el seno del Consejo, en fecha 1 de febrero de 1993, sobre el Programa Comunitario de política y actuación en materia medioambiental y desarrollo sostenible. La Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía ( Ley 7/2002, de 17 de diciembre) asume el principio de desarrollo sostenible, pues uno de los fines de la actividad urbanística regulado en el art. 3.1 apartado a ) es el de conseguir un desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio en términos sociales, culturales, económicos y ambientales, con el objetivo fundamental de mantener y mejorar las condiciones de calidad de vida en Andalucía. De igual manera el principio se contempla en el RDLeg. 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, de promulgación posterior a la revisión del plan general objeto del presente recurso, en cuyo art. 2 con el título de principio de desarrollo territorial y urbano sostenible se expresa en el apartado:

»1: Las políticas públicas relativas a la regulación, ordenación, ocupación, transformación y uso del suelo tienen como fin común la utilización de este recurso conforme al interés general y según el principio de desarrollo sostenible, sin perjuicio de los fines específicos que les atribuyan las Leyes. 2. En virtud del principio de desarrollo sostenible, las políticas a que se refiere el apartado anterior deben propiciar el uso racional de los recursos naturales armonizando los requerimientos de la economía, el empleo, la cohesión social, la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, la salud y la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente, contribuyendo a la prevención y reducción de la contaminación, y procurando en particular: a) La eficacia de las medidas de conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna y de la protección del patrimonio cultural y del paisaje. b) La protección, adecuada a su carácter, del medio rural y la preservación de los valores del suelo innecesario o inidóneo para atender las necesidades de transformación urbanística. c) Un medio urbano en el que la ocupación del suelo sea eficiente, que esté suficientemente dotado por las infraestructuras y los servicios que le son propios y en el que los usos se combinen de forma funcional y se implanten efectivamente, cuando cumplan una función social. La persecución de estos fines se adaptará a las peculiaridades que resulten del modelo territorial adoptado en cada caso por los poderes públicos competentes en materia de ordenación territorial y urbanística».

CUARTO.- A tenor de lo expuesto, en el supuesto enjuiciado se han de hacer las siguientes consideraciones previas:

El Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental, aprobado mediante Decreto 142/2006, incorpora entre las zonas de Protección Ambiental los Espacios Naturales Protegidos incluidos en su ámbito, entre los cuales se encuentran las " Dunas de Artola o Cabopino", que fueron declaradas como Monumento Natural mediante Decreto 250/2003 - Vid. informe del Jefe de Servicio de Planificación Subregional del Litoral . Junta de Andalucía.

»En la Certificación del Registro de la Red de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía constan los límites literales oficiales del Monumento Natural Dunas de Artola, sin que se aluda a la "Zona de Contacto", que es el suelo cuya clasificación se discute en el presente recurso.

»El Plan General impugnado incluye dentro del Parque Litoral PL-7, la Zona de Contacto con el ámbito de declaración de espacio protegido de las Dunas de Artola con la calificación de Sistema General de Espacios Libres en suelo no urbanizable, justificando la Memoria el cambio de clasificación respecto al anterior planeamiento -suelo urbanizable no programado-, por entender que el crecimiento urbanístico en el entorno del espacio protegido y con unos valores, en parte, semejantes a éste, resulta desaconsejable conforme al nuevo modelo territorial adoptado, al tiempo que innecesario por contar el municipio con otros mejores terrenos para plantear su propuesta de crecimiento.

»Para la sociedad recurrente existe un déficit de motivación en orden al cambio de clasificación del suelo, no recogiendo ni un solo elemento que sugiera que en la zona de contacto existen valores susceptibles de protección.

»Pues bien, en cuanto a la motivación de la resolución recurrida, la jurisprudencia del Alto Tribunal ha resaltado de modo reiterativo - Sentencias de 2 de enero de 1992 , 13 de febrero y 15 de diciembre de 1992 entre muchas otras- la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, ya que la Memoria es ante todo la motivación del Plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido o las modificaciones introducidas y por consecuencia las determinaciones del planeamiento.

»Pero también advierte el propio Tribunal Supremo (por todas Sentencias del Alto Tribunal de 4 de Febrero de 2.004 ) de la diferente exigencia e intensidad de motivación en función del nivel o profundidad del cambio que se efectúa, expresando concretamente por lo que se refiere a la Revisión del Planeamiento que : Como hemos puesto de manifiesto, entre otras muchas en la STS de 17 de abril de 1991 "sabido es que aquélla es una reconsideración integral o total del planeamiento anterior para ajustarlo a la realidad que contempla la Revisión", y, en orden a su necesaria motivación, se señala que la "motivación general es más que suficiente cuando se trata de una Revisión, que no tiene porqué descender al detalle del cambio de clasificación de tal o cual punto concreto del territorio sobre el que se proyecta, lo cual es propio de la Modificación".

»Asimismo la Sentencia citada viene a explicitar que: En consecuencia, el "ius variandi" reconocido a la Administración por la legislación urbanística con base en que el principio de vigencia indefinida de los Planes no impide su revisión o modificación cuando nuevos criterios o nuevas necesidades urbanísticas hagan necesaria o adecuada la actualización de aquellos - SSTS de 17 de septiembre de 1982 , 25 de enero de 1983 y 25 de marzo de 1985 -, no claudica ante derechos adquiridos, pues el ejercicio de esa potestad responde a las exigencias del interés público, por más que, respetando los principios informantes del sistema (proporcionalidad, legalidad, etc.) y acomodándose a la realidad de los hechos determinantes - sentencia de 21 de mayo de 1985 -, en algún punto la modificación contradiga los derechos o intereses de los particulares - sentencia de 3 de mayo de 1983 , 25 de marzo de 1985 y 20 de mayo de 1986 -.

»Por consiguiente, el único límite de esa potestad innovadora viene determinado por la congruencia "de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estandartes legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan" - STS de 7 de febrero de 1985 - , "sin que pueda prevalecer frente a ello el criterio del particular, a menos que éste demuestre que lo propuesto por la Administración es de imposible realización o manifiestamente desproporcionado, o que, en su caso, infringe un precepto legal" - sentencias de 17 de septiembre de 1982 , 28 de marzo de 1983 y 9 de abril de 1984 - y, en tal sentido, la sentencia que acabamos de citar de 7 de febrero de 1985 distingue entre "una actividad jurídica o reglada, que viene sometida a normas formales y materiales de obligada observancia y acatamiento, y una actividad de oportunidad técnica o discrecional, en la que se elige, entre varias alternativas, una determinada solución de modelo global y orgánica del territorio, que se concreta, en relación con el uso del suelo, en la asignación de un destino a cada terreno individualizado, según el criterio técnico de los redactores del Plan".

»Resulta, pues, imprescindible para la viabilidad de la impugnación jurisdiccional que "se constate la infracción de una norma legal -actividad reglada-, o se acredite disconformidad o incongruencia con los hechos determinantes de la decisión, de tal forma que la propuesta por el demandante resulte más acorde con los criterios racionales de técnica y oportunidad que deben gobernar el planteamiento urbanístico -actividad discrecional-".

»De lo anterior se deduce que no puede suplantarse por causa de intereses privados el modelo urbanístico de un municipio diseñado por la Administración local en uso de su potestad de planificación urbanística. Su fundamento se encuentra en la necesidad de adoptar las previsiones urbanísticas y dar las respuestas que demandan los nuevos requerimientos del espacio físico urbano.

»Así lo han declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. de 24 de febrero de 1984 , 24 de septiembre de 1989 , 6 de febrero y 3 de abril de 1990 , 15 de abril de 1992 y 8 de mayo de 1992 ). De esta manera, las coordenadas del interés general se cierran con la exigencia de racionalidad de las nuevas decisiones urbanísticas, que las situaciones fácticas estén valoradas correctamente, que la utilización del suelo sea coherente con las necesidades objetivas de la comunidad y se formule una adecuada ordenación territorial y un correcto ajuste a las finalidades perseguidas, que la decisión planificadora guarde coherencia con la realidad de los hechos ( STS 3 de enero de 1996 ).

»La potestad planificadora de la Administración afecta indudablemente, en ocasiones, al derecho de los propietarios del suelo afectado. Debe decirse que la facultad de alterar la planificación tiene perfecta cobertura constitucional y está anclada en el art. 33 (que habla de la función social de la propiedad) y en el art. 45 (referido al medio ambiente, la calidad de vida y la utilización racional de los recursos). Y esta previsión se concreta en el art. 76 de la LS, cuando indica "el derecho de propiedad se ejercerá con el cumplimiento de los deberes y cargas impuestos por la ley".

»De esta manera, la concepción dinámica de la estructura jurídica urbana impide hablar de derechos adquiridos en el sentido clásico del término, a tenor de reiterada jurisprudencia ( SSTS 15 de mayo de 1987 , 7 de noviembre de 1988 , 17 de junio de 1989 , 5 de enero de 1990 , 4 de enero de 1991 , 16 de abril de 1991 y 15 de abril de 1992 ) al decir que: "Frente al plan no existen derechos adquiridos" o que "frente a la actuación del "ius variandi" los derechos de los propietarios no son un obstáculo impediente", "ya que el plan puede afectar a terrenos ya ordenados, bien para conservar su situación urbanística, bien para modificarla, por lo que prescindiendo del grado de desarrollo de la planificación, su sola existencia no impide la posterior modificación"».

QUINTO.- El Tribunal, a la vista de lo expuesto en fundamentos anteriores no puede sino concluir que :

El documento de Revisión de Planeamiento impugnado justifica en su Memoria el cambio de clasificación urbanística del suelo en relación a la denominada zona de contacto de las Dunas de Artola, haciéndose eco el planificador del principio de sostenibilidad ambiental.

No se ha articulado en el procedimiento prueba alguna que acredite que la clasificación como suelo no urbanizable de los referidos terrenos resulte irracional e ilógica o contraria a derecho.

No concurre pues desviación de poder, pues no es suficiente su mera alegación, sino que habrán de proporcionarse en el recurso los datos necesarios para crear en el Tribunal la convicción moral de que, aun cuando la Administración se haya acomodado aparentemente en su actuación a la legalidad formal, sin embargo el fin perseguido por el acto impugnado se aparta del interés público.

No se vulnera el principio de equidistribución de beneficios y cargas con tal clasificación urbanística -suelo no urbanizable afecto a sistema general-, toda vez que la aplicación posterior de las previsiones legales al respecto -LOUA-, compensará la desigualdad generada por la privación del derecho a urbanizar.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso en el sentido que a continuación se dirá».

CUARTO.- Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidd mercantil demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 30 de enero de 2013, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

QUINTO.- Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Ayuntamiento de Marbella, representado por el Procurador Don Antonio Ortega Fuentes, y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía, y, como recurrente, la entidad mercantil Gecina S.A., representada por la Procuradora Doña Concepción Villaescusa Sanz, quien, con fecha 6 de marzo de 2013, presentó escrito de interposición de recurso de casación.

SEXTO.- El recurso de casación sostenido por la representación procesal de la entidad mercantil Gecina S.A. se basa en tres motivos, los dos primeros al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y el tercero al del apartado b) del mismo precepto; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 120.3 de la Constitución por falta de motivación de la sentencia recurrida porque en ésta no se motiva suficientemente que los terrenos litigiosos deben clasificarse como suelo no urbanizable de especial protección; el segundo por haber conculcado el Tribunal a quo lo establecido en los artículos 33 y 67 de la Ley de esta Jurisdicción , así como los artículos 120.3 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , al no haberse pronunciado sobre dos de las cuestiones planteadas en la demanda, cual son la falta de procedimiento para la ampliación de los ámbitos incluidos en el inventario de espacios naturales y la falta de previsión de mecanismos para la obtención del suelo; y el tercero por haberse infringido en la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias que se citan y transcriben, acerca de la carga de la prueba, según la cual no corresponde al recurrente acreditar que los terrenos no reúnen las características precisas para ser clasificados como suelo no urbanizable especialmente protegido, con lo que la Sala de instancia ha conculcado también la doctrina jurisprudencial relativa a la desviación de poder, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se estime el recurso contencioso administrativo dictando sentencia por la que se « anule y deje sin efecto los acuerdos impugnados en lo que se refiere a la clasificación de la denominada Zona de Contacto de las Dunas de Artola, tal y como se ha identificado en el cuerpo de este escrito, como suelo no urbanizable de especial protección », y se « declare que, como consecuencia de dicha anulación, la clasificación urbanística que corresponde a la Zona de Contacto de las Dunas de Artola es la que figuraba en el Plan General de Ordenación Urbana de 1986, esto es, la de suelo urbanizable, con los parámetros urbanísticos que se recogían en dicho PGOU de 1986 y que se han indicado en el cuerpo de esta demanda ».

SEPTIMO.- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Sala por venirle atribuido su conocimiento conforme a las normas de reparto, y, una vez recibidas, se convalidaron mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de septiembre de 2013, en la que se mandó dar traslado a las representaciones procesales de las Administraciones comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al referido recurso de casación, lo que llevaron a cabo el representante procesal del Ayuntamiento de Marbella con fecha 12 de noviembre de 2013 y la Letrada de la Junta de Andalucía con fecha 13 de noviembre del mismo año.

OCTAVO .- La representante procesal del Ayuntamiento de Marbella se opone al recurso de casación porque la sentencia es congruente al haber analizado las cuestiones planteadas y está suficiente y debidamente motivada, como se deduce de su simple lectura, y, respecto del tercer motivo de casación, procede su desestimación también porque, conforme a la doctrina jurisprudencial, corresponde al demandante la carga de la prueba, según dispone el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil , y, en el caso enjuiciado, la Memoria del Plan General impugnado contiene las razones de las determinaciones que establece, y, por tanto, corresponde a la demandante desvirtuar esas razones, sin que la Administración haya incurrido en desviación de poder, ya que la finalidad del planeamiento combatido no es la señalada por la recurrente, sino que, por el contrario, aquél viene a dar seguridad jurídica al término municipal de Marbella y a dotar a sus ciudadanos de un modelo de ciudad acorde con los intereses generales y así se refleja en la Memoria del Plan, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida con imposición de costas a la mercantil recurrente.

NOVENO .- La representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía se opone al recurso de casación porque la sentencia recurrida está adecuadamente motivada sin que exista indefensión para la recurrente, como se deduce de la lectura de la sentencia recurrida, sin que ésta haya incurrido en incongruencia omisiva, ya que examina todas las cuestiones planteadas en el pleito, y no se ha vulnerado la jurisprudencia acerca de la carga de la prueba, y así la Sala de instancia declara que la Administración ha justificado adecuadamente en la Memoria la clasificación dada al suelo, sin que la demandante desvirtuase, a través de la prueba, dicha clasificación, como tampoco ha existido desviación de poder, motivo este que debe ser inadmitido y subsidiariamente desestimado, ya que la interpretación que hace la recurrente de la sentencia recurrida es equivocada, según se deduce de la doctrina jurisprudencial que se cita y transcribe, y así finalizó con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida.

DECIMO .- Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, las actuaciones, quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2015, continuándose la deliberación, al existir otros asuntos de contenido conexo con el presente, hasta el día 27 de octubre de 2015, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, quien, al disentir del criterio de la mayoría, formulará voto particular.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- La representación procesal de la recurrente, según hemos recogido en el antecedente sexto de esta sentencia, alega tres motivos de casación frente a la sentencia recurrida, los dos primeros por haber conculcado la Sala de instancia las normas reguladoras de las sentencias, al carecer de la debida motivación respecto de la clasificación del suelo y por haber omitido analizar las cuestiones planteadas en la demanda acerca del procedimiento para la ampliación de los ámbitos incluidos en el inventario de espacios protegidos y la previsión del mecanismo para la obtención del suelo, con lo que, asegura dicha representación procesal, se ha conculcado por el Tribunal a quo lo establecido en los artículos 120.3 de la Constitución , 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Además se reprocha a dicha Sala sentenciadora la infracción de la doctrina jurisprudencial acerca de la carga de la prueba por haber declarado que corresponde a la demandante acreditar que los terrenos no reúnen las características para ser clasificados como suelo rústico protegido cuando, de acuerdo con dicha jurisprudencia, quien ha de justificar que las reúnen es la Administración que así los clasifica, con lo que, además, se ha conculcado también por la Sala a quo la jurisprudencia relativa a la desviación de poder, ya que la Administración ha utilizado su potestad de planeamiento urbanístico para un fin distinto al que le corresponde, por haber ampliado el ámbito de protección de un monumento natural.

Estos tres motivos de casación, con independencia de su prosperabilidad o no, carecen de trascendencia para el fin pretendido por la entidad mercantil recurrente, cual es obtener la anulación de la sentencia recurrida y que dictemos otra en la que declaremos que la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobado por Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de fecha 25 de febrero de 2010, es nula de pleno derecho en lo que respecta a la clasificación de la Zona de Contacto de las Dunas de Artola como suelo no urbanizable de especial protección.

Esa Revisión del indicado Plan General ha sido declarada radicalmente nula en nuestras recientes Sentencias de fechas 27 y 28 de octubre de 2015 , pronunciadas en los recursos de casación 313 , 1346 y 2180 de 2014 , de modo que la sentencia impugnada con el presente recurso de casación ha de ser igualmente anulada en cuanto desestimó el recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de la entidad mercantil, ahora recurrente en casación, frente a la referida Orden, de 25 de febrero de 2010, aprobatoria de la indicada Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, y con tal alcance hemos de declarar haber lugar al recurso de casación deducido por dicha representación procesal de la entidad mercantil Gecina S.A. en los presentes autos, lo que nos impone, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.5.c ) y d) de la Ley de esta Jurisdicción resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

SEGUNDO .- Como se expresa en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, la Administración autonómica demandada y el Ayuntamiento de Marbella, entre las razones alegadas para oponerse a las pretensiones de la demandante, adujeron que la clasificación y calificación del suelo en cuestión deriva de la vinculación del Plan General combatido con las determinaciones del Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental, que dispuso que los terrenos colindantes al paraje Dunas de Artola, declarado Monumento Natural por Decreto 250/2003, debían contar con una protección singular y ser clasificados como suelo no urbanizable de especial protección.

Sin embargo, hemos de tener en cuenta que esta Sala y Sección del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 6 de octubre de 2015, pronunciada en el recurso de casación 2676 de 2012 , ha declarado la nulidad radical del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 142/2006, de 18 de julio, por el que se aprobó el Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental de la provincia de Málaga, y, por tanto, ha decaído la invocada vinculación y perdido vigencia lo establecido en dicho Plan de Ordenación del Territorio respecto de los terrenos colindantes al paraje Dunas de Artola, declarado Monumento Natural.

Una vez declara la nulidad del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella y la del Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental, no resulta procedente y carece de sentido venir ahora a pronunciarnos sobre el resto de las pretensiones esgrimidas en la demanda y en el recurso de casación, más allá de la estrictamente anulatoria, ya que el efecto típico y característico que la anulación de todo plan comporta es que recobra su vigencia la ordenación urbanística preexistente (Plan General de Ordenación Urbana de Marbella de 1986), conforme a una jurisprudencia que tenemos reiteradamente establecida y cuya cita resulta innecesaria.

TERCERO .- La declaración de haber lugar al recurso de casación comporta que no formulemos expresa condena al pago de las costas procesales causadas con el mismo, según dispone el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , sin que existan méritos para imponer a cualquiera de las partes las causadas en la instancia, al no apreciarse en su actuación temeridad ni mala fe, según lo establecido concordadamente en los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Concepción Villaescusa Sanz, en nombre y representación de la entidad mercantil Gecina S.A., contra la sentencia pronunciada, con fecha 26 de noviembre de 2012, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso contencioso-administrativo número 673 de 2010 , la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que, con estimación del recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de la referida entidad mercantil Gecina S.A. contra la Orden, de 25 de febrero de 2010, de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan de Ordenación Urbanística de Marbella, debemos declarar y declaramos que dicha Revisión es nula, nulidad que comprende la de la posterior Orden, de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, por la que se dispuso la publicación de la Normativa Urbanística así como la del propio Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo

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Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:03/11/2015

VOTO PARTICULAR que, al amparo de lo establecido en los artículos 206 y 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formula a la sentencia pronunciada en el recurso de casación 555 de 2013 el Magistrado Excmo. Sr. Don Jesus Ernesto Peces Morate por disentir del criterio de la mayoría de la Sala en cuanto ésta ha considerado que no procede resolver acerca de la segunda pretensión formulada en la demanda y reiterada en el escrito de interposición del recurso de casación, a pesar de que fue tanto en la instancia como en casación objeto del debate:

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad mercantil Gecina S.A., tanto en la instancia como en su recurso de casación, ha solicitado, según hemos recogido en los antecedentes primero y sexto de esta sentencia, que se « declare que, como consecuencia de dicha anulación, la clasificación urbanística que corresponde a la Zona de Contacto de las Dunas de Artola es la que figuraba en el Plan General de Ordenación Urbana de 1986, esto es, la de suelo urbanizable, con los parámetros urbanísticos que se recogían en dicho PGOU de 1986 y que se han indicado en el cuerpo de esta demanda ».

En contra del parecer de mis colegas de Sala, entiendo que es necesario, para satisfacer plenamente el derecho a la tutela judicial efectiva de los litigantes en la instancia y en casación, que nos pronunciemos acerca de esta segunda pretensión, por lo que debemos examinar si, al haberse declarado radicalmente nulos el Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobado por Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de fecha 25 de febrero de 2010, y el Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental de la provincia de Málaga, aprobado por Decreto 142/2006 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, los terrenos a que se contrae el presente proceso, en la denominada Zona de Contacto de las Dunas de Artola, han de recobrar la clasificación de suelo urbanizable con los parámetros urbanísticos que se recogían en el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella de 1986, como pide la entidad mercantil recurrente.

Es, efectivamente, doctrina jurisprudencial consolidada la que ha venido expresando que, declarada la nulidad de una determinada ordenación urbanística, recobra vigencia aquélla que la anulada vino a sustituir, si bien con respeto siempre de las clasificaciones estrictamente regladas.

Ahora bien, no se puede olvidar que la clasificación de un suelo como urbanizable no constituye una clasificación reglada, a diferencia de lo que sucede con el suelo urbano o el rústico especialmente protegido, y, por tanto, no le está permitido, conforme a lo establecido en el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , a un órgano jurisdiccional declarar la clasificación que, en uso de su discrecionalidad, corresponde señalar exclusivamente a la Administración.

Por tanto, el suelo en cuestión (Zona de Contacto de las Dunas de Artola) tendrá la clasificación que corresponda una vez que han sido declarados radicalmente nulos tanto el Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental de la provincia de Málaga y la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella anteriormente citados, pues esta Sala del Tribunal Supremo, como cualquier otro órgano jurisdiccional, no tiene, entre sus potestades, la de clasificar un concreto suelo que no sea estricta y legalmente reglado por sus características, y por tal razón procede desestimar la pretensión que a tal efecto ha formulado la representación procesal de la entidad mercantil recurrente tanto en su escrito de demanda como en el de interposición del presente recurso de casación.

De lo expuesto se deduce que la parte dispositiva de la sentencia debería ser del siguiente tenor literal:

Debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Concepción Villaescusa Sanz, en nombre y representación de la entidad mercantil Gecina S.A., contra la sentencia pronunciada, con fecha 26 de noviembre de 2012, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso contencioso-administrativo número 673 de 2010 , la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que, con estimación sólo parcial del recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de la referida entidad mercantil Gecina S.A. contra la Orden, de 25 de febrero de 2010, de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan de Ordenación Urbanística de Marbella, debemos declarar y declaramos que dicha Revisión es nula en lo que se refiere a la clasificación de la denominada Zona de Contacto de las Dunas de Artola en cuanto que la mentada Revisión del Plan General indicado ha sido declarada en su integridad radicalmente nula por sentencias firmes, mientras que debemos desestimar y desestimamos la pretensión formulada, tanto en el escrito de demanda como en el de interposición de este recurso de casación, en orden a que se declare que la clasificación urbanística que corresponde a la Zona de Contacto de las Dunas de Artola es la de suelo urbanizable con los parámetros urbanísticos que se recogían en el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella de 1986, sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia, juntamente con el voto particular, por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente, en estos autos, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.