STS, 3 de Noviembre de 2015

PonenteMARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZ
ECLIES:TS:2015:5271
Número de Recurso60/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 3 de Noviembre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil quince.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 60/2014 interpuesto por el EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA , representado por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes, promovido contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en fecha 14 de octubre de 2013 , sobre revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella.

Han sido partes recurridas la JUNTA DE ANDALUCÍA representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos y la entidad AQUATLANTIC, S.L. , representada por la Procuradora Dª Irene Molinero Romero y asistida de Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se ha seguido el recurso nº 1133/10 interpuesto por AQUATLANTIC S.L., representada por el Procurador Sr. García Sánchez-Biedma contra la Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana del Marbella aprobada por Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, personándose como demandado la JUNTA DE ANDALUCÍA representada por Letrado del Servicio Jurídico, e interviniendo en calidad de codemandado el AYUNTAMIENTO DE MARBELL A, representado por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar.

SEGUNDO

En el citado recurso se dictó Sentencia con fecha 14 de octubre de 2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto y en su virtud se anula el acto impugnado en relación a las determinaciones urbanísticas de la parcela descrita en el fundamento jurídico primero de ésta resolución, declarando dicho Sector como Suelo Urbano Consolidado. Sin costas.

TERCERO

Contra dicha sentencia la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Marbella preparó ante la Sala de Instancia recurso de casación, y luego ante esta Sala Tercera presentó escrito de interposición, el día 3 de febrero de 2014, en el que solicita que se estime el recurso de casación, se case la sentencia impugnada y se anule la sentencia combatida.

CUARTO

Admitido el recurso mediante providencia de 6 de marzo 2014, la casación se sustanció por sus trámites legales. Las partes recurridas, Junta de Andalucía y la entidad AQUATLANTIC, han formalizado sus escritos de oposición al recurso de casación con fecha, 15 de abril de 2014 y 14 de mayo del mismo año, solicitando, respectivamente, se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se case y revoque la sentencia impugnada; y se declare la inadmisión del recurso o subsidiariamente, se acuerde desestimar el mismo y confirmar la sentencia impugnada con imposición de costas a la recurrente.

QUINTO

Por providencia de fecha de 22 de julio de 2015, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 16 de septiembre de 2015, fecha en la que efectivamente se inició la deliberación, habiendo continuado la misma hasta el 27 de octubre de 2015.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación nº 60/2014 la sentencia de 14 de octubre de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, que estimó el recurso contencioso-administrativo nº 1133/2010 , formulado por AQUATLANTIC S.L., contra el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella en cuanto a las determinaciones Urbanísticas previstas para la parcela propiedad de aquella que se identifica en la sentencia como Sector ARI-NG-4, que la sentencia declara como suelo urbano consolidado.

SEGUNDO

La Corporación local recurrente esgrime frente a la indicada sentencia un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción ; a través del cual se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y, más específicamente, por vulneración de los artículos 12.3. a ) y 14 del Real Decreto Legislativo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y de la Jurisprudencia de aplicación.

El Ayuntamiento recurrente aduce, en síntesis, en apoyo de su pretensión anulatoria que la sentencia impugnada incurre en la vulneración normativa y jurisprudencial sobre el carácter reglado del suelo consolidado, resaltando que además de los requisitos descritos en la sentencia para que los terrenos puedan clasificarse como suelo urbano consolidado, resulta exigible otro añadido, el que el proceso urbanizador se haya realizado conforme a la Ley y no con infracción de ésta.

TERCERO

Procede, ante todo, examinar los efectos que producen en el presente recurso de casación nuestras sentencias de 27 de octubre (2 ) y 28 de octubre de 2015 , respectivamente pronunciadas en los recursos de casación nº 313/2014 , 1346/2014 y 2180/2014 , que han declarado la nulidad en la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, objeto asimismo de impugnación en el recurso contencioso-administrativo del que dimana el presente recurso de casación.

Pues bien, la nulidad decretada en dichas sentencias no viene referida a un área o ámbito territorial determinado, sino a la Revisión del referido Plan de Ordenación en su conjunto, lo que comporta, a los efectos que ahora nos interesan, que hemos de proceder a ratificar la nulidad ya declarada, con base en las mismas argumentaciones contenidas en dichas sentencias.

CUARTO

Las razones tenidas en cuenta por nuestras citadas sentencias de 27 (2 ) Y 28 de octubre de 2015 , dictadas en los recursos de casación nº 313/2014 , 2180/2014 y 1346/2014 para anular el P.G.O.U de Marbella han sido las siguientes:

  1. En la STS de 27 de octubre de 2015 pasado, dictadas en el Recurso de casación 313/2014 hemos procedido a decretar la nulidad de las Órdenes y Revisión impugnadas al no ajustarse al Ordenamiento jurídico el proceso de normalización contenido en las mismas, exponiendo los siguientes argumentos:

    "1º. No corresponde al ámbito de la potestad de planeamiento modular la legalización de lo ilegalmente construido.

    ( ...) Este tipo de planeamiento, pues, no cuenta con respaldo legislativo, pues el mismo no contempla "hacer ciudad" sino "rehacer ciudad", pero rehacerla, no porque se pretenda su rehabilitación, regeneración o renovación, sino porque la hecha, en el pasado, lo ha sido de forma ilegal. Por ello, su destino, su razón de ser, no es futuro de Marbella, sino su pasado. Y la legalización del pasado debe someterse ---pues así lo ha dispuesto el legislador---, en su caso, al sistema antes expuesto. Da la sensación que la exigencia de nuevas dotaciones no viene impuesta por el nuevo Plan, sino que se imponen como consecuencia de las ilegalidades derivadas del incumplimiento del Plan anterior".

    "(...) No resulta posible, pues, compatibilizar la normalización (vía obtención dotacional) sin tomar en consideración, con toda su potencialidad y eficacia, las nulidades jurisdiccionalmente declaradas, pues, se insiste, no resulta posible legalización alguna, en función ---sin más--- del nuevo planeamiento, por cuanto, de forma individualizada, ha de recorrer el proceso de legalización por la vía de la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia. Las ilegalidades, pues, no admiten ejecución por la vía de las alternativas del planeamiento. El cometido de todo plan consiste en la consecución de una ordenación racional del espacio físico comprendido dentro de su respectivo ámbito. El ordenamiento jurídico atribuye a la Administración la potestad de planeamiento con vistas a la realización del indicado objetivo. Como cualquier otra potestad administrativa, así, pues, la potestad de planeamiento está al servicio de un fin normativamente predeterminado. De este modo, se desnaturaliza la auténtica finalidad de los planes si se apartan de la finalidad que les es propia y buscan satisfacer otra en su lugar o junto a ella. En definitiva, sólo en la medida en que sirvan a su finalidad típica vendrá a estar justificado el ejercicio de la potestad de planeamiento por parte de la Administración.

    (...) La Memoria del PGOU ---cuyos datos esenciales en el particular que nos ocupa han sido expuestos más arriba--- representa el instrumento a través del cual el plan justifica su propia racionalidad; o, si se prefiere, dicho en otros términos, por medio de la Memoria del plan se justifica que las determinaciones de ordenación adoptadas por el mismo se ajustan a la racionalidad y resultan coherentes con el modelo territorial escogido; atendiendo, sin embargo, a los datos proporcionados por la Memoria de referencia, en el caso que nos ocupa, la "Normalización" viene a erigirse, como se ha expuesto, en una de las directrices básicas del PGOU de Marbella, y, de este modo, puede colegirse, el PGOU se aparta de la finalidad típica que le es propia y que tiene asignada por el ordenamiento jurídico".

    1. No está en manos del planificador alterar o desfigurar el concepto de SUC.

      (...) Por otra parte, las nuevas dotaciones no pueden tener su apoyo en el pasado, esto es, es su declarada ilegalidad, sino en el futuro, esto es, en la discrecional decisión técnica del planificador ---en ejercicio del ius variandi del que está investido--- completando la ciudad con lo que realmente la misma necesita y no tratando de aprovechar lo ilegalmente construido.

      (...) Por ello, conforme a lo expuesto, no resulta jurídicamente aceptable ---constituyendo una técnica acreedora de censura por nuestra parte--- el expuesto y generalizado recurso a la categoría del SUNC, como fórmula empleada de manera indiscriminada y como modo de tratar de solventar todas las patologías en que ha podido incurrirse con anterioridad a la Revisión del PGOU, pudiendo deducirse que, en realidad, no es por la sola voluntad del planificador por lo que se clasifican muchos ámbitos como SUNC, sino porque se considera que han existido irregularidades en los mismos.

    2. No resulta jurídicamente posible proceder a la alteración por el planificador de los mecanismos legales de responsabilidad por el incumplimiento de los deberes urbanísticos, considerando como principio esencial la atribución de la misma a los promotores de las construcciones en contra de lo previsto en el artículo 19 del TRLS08.

      (...) Obvio es que las cargas cuya imposición se pretende ---con independencia de su viabilidad jurídica--- sólo corresponden a quienes, en la actualidad, figuran como propietarios o titulares de los inmuebles respecto de los que se haya producido un pronunciamiento de ilegalidad, pues la imposición a quien no es propietario no tiene fundamento en el carácter estatutario de la propiedad urbana, y, menos aún, cuando la imposición se pretende por vía reglamentaria, como es la del planeamiento.

      La imposición de tales cargas lo es ---tiene su fundamento--- en función del interés público propio de la potestad de planeamiento, pero no para "sancionar" actuaciones anteriores que lesionaron tal interés público y que, posiblemente, han salido temporalmente vía prescripción del ámbito de su exigencia, detectándose, en todo caso, una aproximación a una presunción de culpabilidad general, propia de los sistemas sancionadores.

      (...) Esta atribución de cargas a los no propietarios rompe con el estatuto de la propiedad inmobiliaria, pues, sencillamente, se imponen obligaciones conectadas con la propiedad a quien ya no es propietario: el principio de la equidistribución de beneficios y cargas no puede convertirse en la finalidad del plan, antes bien, constituye su consecuencia necesaria.

    3. Por último, igualmente carece de apoyo la exigencia de nuevas prestaciones que alteran el equilibrio del derecho de propiedad y que además dependen de la modulación del nivel de legalización realizado por el propio planificador.

      (...) De esta forma se procede a una imputación de cargas y gravámenes individuales ---incluso, como hemos examinado antes, a quienes ya no son propietarios---, que carece de respaldo en norma alguna con rango de ley, desarrollándose tal imputación sin el seguimiento de ningún procedimiento tramitado de forma individual y con todas las garantías previstas para este tipo de exacciones económicas, y que, si bien cuenta con el destino inmediato de la obtención de nuevas dotaciones, en el fondo ---como todo el proceso de normalización--- lo que pretende es penalizar ---ahora--- las antiguas infracciones permitidas y autorizadas conforme a un Plan anterior, y, con ello, intentar su legalización".

  2. En la STS de 27 de octubre de 2015 pasado, dictada en el Recurso de casación 2180/2014 hemos procedido, igualmente, a decretar la nulidad de las Órdenes y Revisión impugnadas, exponiendo los siguientes argumentos en torno a las deficiencias de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) y del Informe de Sostenibilidad Económica del mismo PGOU:

    Por lo que hace referencia a la EAE, expusimos:

    "(...) En efecto, el EIA que consta en el expediente de elaboración, bajo la rúbrica de Descripción esquemática de las determinaciones del Plan y Alternativas posibles o seleccionada, no acomete realmente un análisis de las diferentes alternativas razonables, mediante su estudio comparado desde la perspectiva de la potencial afectación que pudieran ocasionar unas u otras al medio ambiente.

    No cabe, por tanto, presumir sin mayores explicaciones -como hace la sentencia- que es suficiente para colmar las exigencias de la Directiva 2001/42/CE y de la Ley estatal por la que se incorpora ésta al ordenamiento jurídico español, con el mero hecho de que se haya confeccionado un EIA acorde con los requisitos de procedimiento y contenido exigidos por la normativa andaluza así como que, de alguna manera, los distintos epígrafes en que se organiza su índice admiten cierta equiparación con los apartados que contiene preceptivamente el Anexo I de la Ley 9/2006 ...

    (...) En definitiva, cabe reiterar aquí cuanto hemos razonado hasta ahora en relación con la pérdida de razón de ser y de sentido útil que representan estos trámites esenciales como la EAE cuando se proyectan sobre un plan urbanístico que, en realidad, mira más al pasado que al futuro, desnaturalizando así las ideas capitales de cautela, previsión, prevención y planificación -económica o ambiental, según el caso- que justifican su obligatoriedad.

    En otras palabras, la EAE que la Ley 9/2006 preceptúa no sólo no existe porque no se haya emitido en el curso de la elaboración del PGOU de Marbella sino que, atendida la vocación de legalización, normalización o, en palabras de la memoria, "...comprensión urbanística... en un contexto con múltiples particularidades de naturaleza política, social, económica, institucional, fruto de una gestión anómala y de un desentendimiento en las décadas pasadas...", diagnóstico que concluye con el compromiso asumido de que "...el Plan General que ahora se presenta tiene como objetivo y reto devolver el crédito perdido a la disciplina urbanística en general...", el documento ambiental que se hubiera podido emitir no podría, dada la situación preexistente, alcanzar la finalidad que le es propia".

    Y, en relación con el Informe se sostenibilidad económica, añadimos lo siguiente:

    "Según el art. 14 del Texto Refundido la Ley del Suelo , en su redacción originaria, se entiende por actuaciones de transformación urbanística: a) Las actuaciones de urbanización, que incluyen: 1) Las de nueva urbanización, que suponen el paso de un ámbito de suelo de la situación de suelo rural a la de urbanizado para crear, junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas aptas para la edificación o uso independiente y conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación territorial y urbanística. 2) Las que tengan por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado. b) Las actuaciones de dotación, considerando como tales las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste.

    Sentado lo anterior, conviene aclarar que el concepto de sostenibilidad económica a que se refiere el legislador estatal en el artículo 15.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo no debe confundirse con el de viabilidad económica, más ligado al sentido y finalidad del estudio económico-financiero, sino que va relacionado con dos aspectos distintos, la justificación de la suficiencia del suelo productivo previsto y, el análisis del impacto de las actuaciones previstas en las Haciendas de las Administraciones Públicas intervinientes y receptoras de las nuevas infraestructuras y responsables de los servicios resultantes. Por otra parte, desde una perspectiva temporal el informe de sostenibilidad económica ha de considerar el coste público del mantenimiento y conservación de los nuevos ámbitos resultantes en función de los ingresos que la puesta en marcha de la actuación vaya a generar para las arcas de la Administración de que se trate. Es decir, mientras el estudio económico-financiero preverá el coste de ejecución de la actuación y las fuentes de financiación de la misma, el análisis de sostenibilidad económica no se ha de limitar a un momento o período temporal limitado, sino que ha de justificar la sostenibilidad de la actuación para las arcas públicas desde el momento de su puesta en marcha y en tanto siga generando responsabilidad para la Administración competente respecto de las nuevas infraestructuras y servicios necesarios. En definitiva, el Estudio Económico debe demostrar la viabilidad económica de una intervención de ordenación detallada en un Sector o ámbito concreto y el informe o memoria de sostenibilidad económica debe garantizar analíticamente que los gastos de gestión y mantenimiento de las infraestructuras y servicios en ése Sector o ámbito espacial pueden ser sustentados por las Administraciones públicas, en especial la Administración local competente en la actividad urbanística.

    (...) A partir de los anteriores razonamientos, nos encontramos en disposición de resolver sobre si, en este caso, se han cumplidos tales previsiones. En el presente caso, la sentencia de instancia no contiene ninguna referencia a la denunciada ausencia del informe de sostenibilidad económica; no obstante, un estudio del expediente administrativo, nos permite concluir que, el mismo, resulta ser inexistente en este caso.

    Hemos de empezar por destacar que el Ayuntamiento de Marbella era plenamente consciente de su exigibilidad. En efecto, a los folios 1 a 7 del expediente, obra un informe del interventor municipal fechado el 12 de julio de 2007, con carácter previo a la aprobación inicial, en el que se hace referencia a la previsión contenida en el precepto aplicable, y se informa en el sentido de su exigibilidad. De la misma forma, al folio 8, consta informe del jefe del servicio técnico de Obras y urbanismo, de la misma fecha que el anterior, en el que, tras reiterar la exigencia del informe de sostenibilidad económica, se alude a la necesidad de informe por los Servicios económicos municipales.

    Los referidos informes constan expresamente citados y trascritos en el acuerdo municipal de 19 de julio de 2007, por el que se aprueba inicialmente el Plan.

    Pese a tales informes, ni el equipo redactor, ni la asesoría jurídica de urbanismo, ni el secretario municipal, en los sucesivos informes evacuados, hacen referencia a este tema, no siendo sino hasta un nuevo informe de intervención, obrante al folio 1373 del expediente, cuando se vuelve a reiterar el contenido del art. 15.4.

    De la misma forma, al folio 1620, obra informe del Área de Planeamiento y Gestión, de fecha 17 de julio de 2009, en el que, en relación con las infraestructuras y el cumplimiento de las obligaciones derivadas del tan reiterado precepto, se remite al informe de la Unidad Técnica de Infraestructuras( folio 1655), informe de fecha 20 de julio de 2009, en el que exclusivamente se señala, al referirse al estudio económico financiero, que "En resumen y análisis de los resultados obtenidos, para obtener la cantidad de inversión, tanto pública como privada, referida a la edificabilidad total, así como al detalle por agente, no se han tenido en cuenta las actuaciones que sí han sido consideradas en el estudio, pero que se encuentran sin programar , por lo que, si se contabilizasen estas actuaciones, el esfuerzo inversor por agente sería mayor que el señalado en el documento. Por otra parte, la cantidad respecto al esfuerzo inversor anual de la Administración Local es mayor que la indicada".

    A la luz de tales actuaciones queda suficientemente acreditado que el informe de sostenibilidad económica no figura entre la documentación del plan, lo que se constata igualmente de la mera comprobación del índice documental del mismo aportado en la instancia".

    Por último la STS reitera las argumentaciones contenidas en torno a la improcedencia del proceso de normalización.

  3. En la STS de 28 de octubre de 2015 pasado, dictada en el Recurso de casación 1346/2014 hemos procedido, igualmente, a decretar la misma nulidad, exponiendo los siguientes argumentos:

    " ( ... .) En efecto, el EIA que consta en el expediente de elaboración, bajo la rúbrica de Descripción esquemática de las determinaciones del Plan y Alternativas posibles o seleccionada, no acomete realmente un análisis de las diferentes alternativas razonables, mediante su estudio comparado desde la perspectiva de la potencial afectación que pudieran ocasionar unas u otras al medio ambiente.

    No cabe, por tanto, presumir sin mayores explicaciones -como hace la sentencia- que es suficiente para colmar las exigencias de la Directiva 2001/42/CE y de la Ley estatal por la que se incorpora ésta al ordenamiento jurídico español con el mero hecho de que se haya confeccionado un EIA acorde con los requisitos de procedimiento y contenido exigidos por la normativa andaluza así como que, de alguna manera, los distintos epígrafes en que se organiza su índice admiten cierta equiparación con los apartados que contiene preceptivamente el Anexo I de la Ley 9/2006 ...

    (...) Pues bien, la entidad recurrente pone el acento, de entre todos los requisitos enunciados e incumplidos, en la ausencia de evaluación de las diferentes alternativas, incluida la denominada alternativa cero -que no es otra que dejar de realizar el plan, como esta Sala ya ha señalado en sentencias precedentes, como la pronunciada el 19 de diciembre de 2013 en el recurso de casación nº 827/2011 -, examen comparativo que en el EIA brilla completamente por su ausencia, ya que la sentencia -y, mediatamente, la propia Junta de Andalucía en su contestación- tratan de justificar esa observancia en el hecho de que el punto 2.2 del estudio ambiental lleve por rúbrica la de "alternativas posibles o seleccionada", lo que no resulta convincente cuando a la vista del epígrafe puede observarse que no sólo no se evalúan las distintas alternativas, sino que ni siquiera se describen de modo claro y preciso, de modo que podamos conocer cuáles serían y, menos aún, se consignan las "razones de la selección de las alternativas previstas y una descripción de la manera en que se realizó la evaluación" (apartado h); como tampoco consta el "informe previsto sobre la viabilidad económica de las alternativas" (Anexo I, letras h) y k), que es una exigencia específica de la Ley 9/2006 que no cabe entender cumplida, como apodícticamente señala la sentencia, con las meras indicaciones generales del estudio económico. A tal efecto, la sentencia reconoce la omisión de tal informe, que trata de salvar afirmando que "[...] respecto del planeamiento urbanístico general, supuesto en el que nos encontramos no son exigibles otros contenidos en términos económicos que los recogidos en el apartado Programación de Actuaciones y Estudio Económico, que consta en las págs. 519-583, apartado 6, Memoria de Ordenación, DVD 1)".

    En definitiva, la completa falta de estudio comparativo de las alternativas razonables, técnica y ambientalmente viables, así como de exposición de la denominada alternativa cero, hacen incurrir al PGOU de Marbella en la nulidad pretendida, al haberse prescindido de la preceptiva EAE, así como de la Memoria ambiental consecuente, efectuadas conforme a las prescripciones de la Ley 9/2006 y de la Directiva 2001/42/CE en que se inspiran.

    (...) Pues bien, cabe señalar al respecto que, la propia memoria de información del PGOU de Marbella (página 17) pone de relieve que uno de sus designios inspiradores, de singular importancia y que impregna el plan en su conjunto, es el de normalizar las indeseables situaciones urbanísticas pasadas contrarias a la legalidad, siendo bastante con dejar constancia de las numerosas previsiones que contiene en relación con el suelo urbano no consolidado y con el no urbanizable.

    En definitiva, cabe reiterar aquí cuanto hemos razonado hasta ahora en relación con la ausencia del informe de sostenibilidad económica y, en particular, con la pérdida de razón de ser y de sentido útil que representan estos trámites esenciales cuando se proyectan sobre un plan urbanístico que, en realidad, mira más al pasado que al futuro, desnaturalizando así las ideas capitales de cautela, previsión, prevención y planificación -económica o ambiental, según el caso- que justifican su obligatoriedad.

    En otras palabras, la EAE que la Ley 9/2006 preceptúa no sólo no existe porque no se ha emitido en el curso de la elaboración del PGOU de Marbella sino que, atendida la vocación de legalización, normalización o, en palabras de la memoria, "...comprensión urbanística... en un contexto con múltiples particularidades de naturaleza política, social, económica, institucional, fruto de una gestión anómala y de un desentendimiento en las décadas pasadas...", diagnóstico que concluye con el compromiso asumido de que "...el Plan General que ahora se presenta tiene como objetivo y reto devolver el crédito perdido a la disciplina urbanística en general...", el que se hubiera podido emitir no podría, dada la situación preexistente, alcanzar la finalidad que le es propia.

    En tal contexto y en presencia de tales designios del PGOU -vueltos en significativa medida hacia el tratamiento urbanístico de situaciones ya consumadas e irreversibles-, la evaluación ambiental estratégica pierde buena parte de su finalidad institucional justificadora, la de anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente, aspiración que queda despojada de su razón de ser y por ello frustrada cuando la evaluación de las posibles alternativas razonables a que se refiere el Anexo I de la Ley se ve impedida o gravemente debilitada, al venir determinada forzosamente por situaciones de hecho anteriores sobre las que la evaluación estratégica no podría intervenir preventivamente, ni tampoco conjurar sus eventuales riesgos para el medio ambiente".

    Declarada la nulidad del PGOU de Marbella de 2010 también en este recurso por virtud de lo expresado, no resulta procedente y carece de sentido venir ahora a pronunciarnos sobre el resto de las pretensiones esgrimidas en la demanda, más allá de la estrictamente anulatoria sobre la que acabamos de resolver, porque el efecto típico y característico que la anulación de todo plan comporta es que recobra su vigencia la ordenación urbanística preexistente (PGOU de 1986), conforme a una jurisprudencia que tenemos reiteradamente establecida y cuya cita resulta innecesaria.

QUINTO

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto conlleva que no formulemos expresa condena al pago de las costas causadas en el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LRJCA , sin que, por otra parte, existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

SEXTO

No procede, por otra parte, ordenar, a efectos de publicidad y eficacia erga omnes de la nulidad del PGOU impugnado que declaramos, la publicación del fallo en el mismo diario oficial en que tuvo lugar la de la disposición anulada, como ordena el artículo 72.2 de la LRJCA , al haber sido ya ordenada dicha publicación en las tres SSTS de 27 (2 ) y 28 de octubre de 2015 , dictadas en los Recursos de casación 313/2014 , 2180/2014 y 1346/2014 , cuyos fundamentos de anulación hemos reiterado, de forma resumida, en la presente sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

  1. - Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación nº 60/2014 , interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA , contra la sentencia de 14 de octubre de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede de Málaga), dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 1133/2010 , sentencia que casamos y anulamos, dejándola sin efecto.

  2. - Que debemos anular, y anulamos y casamos, la citada sentencia.

  3. - Que debemos estimar y estimamos el Recurso Contencioso-administrativo 1130/2010 , formulado por AQUALANTIC S.L., contra:

    1. La Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento, supeditando su registro y publicación al cumplimiento de las mismas. La citada Orden fue publicada en el BOJA de 24 de marzo de 2010 (nº 58) en virtud de Resolución de 5 de marzo de 2010 de la Dirección General de Urbanismo de la citada Consejería de Obras Públicas y Vivienda.

    2. La posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la JUNTA DE ANDALUCÍA , por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de 25 de febrero de 2010 (BOJA de 20 de mayo de 2010, nº 97).

  4. - Que declaramos dichas Órdenes, y la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella por las mismas aprobada, contrarias al Ordenamiento jurídico, y, en consecuencia, las anulamos.

  5. Que no hacemos expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

    Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso

Administrativo ________________________________________________

Voto Particular

VOTO PARTICULA

FECHA: 03/11/201

Voto Particular

VOTO PARTICULAR que, al amparo de lo establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formula a la sentencia pronunciada en el recurso de casación número 60 de 2014 el Magistrado Excmo. Sr. Don Jesus Ernesto Peces Morate por disentir del criterio de la mayoría de la Sala en cuanto ésta ha considerado que no procede resolver acerca del pronunciamiento de plena jurisdicción de la sentencia recurrida ni sobre el concreto motivo de casación invocado por el Ayuntamiento recurrente, que combate dicho pronunciamiento:

PRIMERO

En el único motivo de casación que se esgrime por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente se asegura que la Sala de instancia, al haber estimado el recurso contencioso-administrativo sostenido por la demandante y declarado que el suelo del sector cuestionado es urbano consolidado, ha conculcado lo establecido en el artículo 12.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, y la doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en sentencias de esta Sala de fechas 1 de octubre de 2009 y 16 de noviembre de 2011 , según la cual la Administración sólo está vinculada al carácter reglado del suelo urbano cuando el desarrollo urbanístico del suelo se ha realizado conforme a la normativa urbanística, lo que, en el caso enjuiciado, no ha sucedido, debido a que el sector en cuestión se urbanizó en contra del planeamiento urbanístico en aquel momento vigente

SEGUNDO

Con el referido motivo de casación se ponen en tela de juicio los dos pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, es decir tanto el que declara nulas las determinaciones contenidas en la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de fecha 25 de febrero de 2010, relativas a la parcela identificada en la sentencia como ARI-NG-4, como el que declara el sector suelo urbano consolidado, con estimación, por consiguiente, de las pretensiones formuladas en la demanda

En cuanto al primer pronunciamiento relativo a la nulidad de las determinaciones urbanísticas de la parcela en cuestión, el recurso de casación sostenido por la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella ha perdido su objeto, al haber nosotros declarado la nulidad radical de la mencionada Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística, aprobada por la indicada Orden de 25 de febrero de 2010, en las recientes sentencias que hemos dictado, con fechas 27 y 28 de octubre de 2015 , en los recursos de casación 313 , 1346 y 2180 de 2014

Por lo que respecta al segundo pronunciamiento de la sentencia recurrida, relativo a la declaración como suelo urbano consolidado del sector sobre el que se ha edificado, la decisión derivada de esas nuestras sentencias, que declaran la nulidad radical de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, ha de ser distinta, concretamente la estimación del motivo alegado con anulación del pronunciamiento que declara dicho suelo como urbano consolidado, debido a que el enjuiciamiento acerca de si la referida parcela es o no urbana debe hacerse al margen de las previsiones contenidas en un Plan General de Ordenación Urbana declarado nulo de pleno derecho, que ha sido el contexto en el que la Sala sentenciadora enjuició las pretensiones de la demandante, sin tener en cuenta que, como se ha acreditado en la instancia, tal parcela fue urbanizada en contra del planeamiento urbanístico

Estas circunstancias, omitidas por la Sala de instancia y suficientemente acreditadas ( artículo 88.3 de la Ley de esta Jurisdicción ), demuestran que se ha vulnerado la doctrina jurisprudencial, citada por el Ayuntamiento recurrente, según la cual el carácter reglado del suelo urbano requiere que el desarrollo urbanístico se haya realizado conforme a la ley, como establece, de acuerdo con esa reiterada jurisprudencia, el artículo 12.3 del también invocado Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, al disponer que se encuentra en la situación de suelo urbanizado el integrado de forma legal y efectiva en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población, razones por las que el motivo de casación alegado por el Ayuntamiento recurrente ha de ser estimado en cuanto al segundo pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida, que, en tal extremo, debe ser anulada, conforme a lo previsto en el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , lo que impone a esta Sala de Casación el deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate

TERCERO

Por las mismas razones expresadas para estimar el motivo de casación frente al segundo pronunciamiento de la sentencia recurrida, se debe desestimar el recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de la demandante, ahora recurrida en casación, en cuanto solicita que se declare el carácter de suelo urbano consolidado de la parcela de su propiedad.

De lo expuesto se deduce que la parte dispositiva de la sentencia debería declarar que carece de objeto el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella respecto del primer pronunciamiento de la sentencia, al haber sido declarada nula la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella por sentencias firmes, mientras que procede declarar que ha lugar a dicho recurso en cuanto impugna el pronunciamiento de plena jurisdicción de la sentencia que declara suelo urbano consolidado el sector donde se ubica la parcela de la entidad mercantil recurrente, con anulación de este pronunciamiento de la sentencia dictada por la Sala de instancia, con fecha 14 de octubre de 2013, en el recurso contencioso-administrativo número 1133 de 2010 , mientras que el recurso contencioso-administrativo deducido por aquella entidad contra las determinaciones urbanísticas de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden de la Consejería de fecha 25 de febrero de 2010, debe estimarse exclusivamente en cuanto solicita la nulidad de dicha Orden, y desestimarse la pretensión de plena jurisdicción que se formula acerca de que se declare que el sector donde se halla la parcela de su propiedad tiene la clasificación y categoría de suelo urbano consolidado, sin hacer expresa condena de las costas causadas en la instancia y en este recurso de casación

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico

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