STS, 1 de Diciembre de 2015

El día 29 de diciembre de 2009 se publicó en el Diario Oficial de Galicia la Ley 8/2009, de 22 de diciembre , por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el Canon Eólico y el Fondo de Compensación Ambiental.

Uno de los ejes fundamentales de dicho texto fue la creación y regulación de un tributo de carácter extrafiscal, formalmente amparado en razones medioambientales, al que se denominó ("Canon Eólico"). Dicho canon, a tenor de su artículo 11 grava "la generación de afecciones e impactos visuales y ambientales adversos sobre el medio natural y sobre el territorio, como consecuencia de la instalación en parques eólicos de aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica" situados en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia.

En desarrollo parcial de dicho texto, se publicó la Orden de 7 de enero de 2010 (Diario Oficial de Galicia del 14 de enero), por la que se aprueba el modelo de autoliquidación del Canon Eólico ("Orden de 7 de enero de 2010").

Su estructura presenta sólo tres artículos . El primero establece la obligación de que los sujetos pasivos del canon realicen la correspondiente liquidación respecto de cada parque, determinando la deuda tributaria correspondiente e ingresando su importe en el plazo de un mes desde el día siguiente a la fecha del devengo. El artículo segundo aprueba el modelo de autoliquidación que figura en el Anexo de la Orden. Finalmente, el artículo tercero prevé que, una vez presentadas las autoliquidaciones, el Instituto Energético de Galicia proceda a realizar las comprobaciones oportunas con el objeto de constatar los datos que figuren en las autoliquidaciones.

Mediante escrito presentado el 10 de marzo de 2010, La Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso contencioso-administrativo nº 7210/2010 contra la citada Orden de 7 de enero de 2010.

El recurso fue turnado a la Sección Tercera y desestimado en sentencia núm. 191/2014, de 12 de febrero , cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la Asociación Española de la Industria Eléctrica contra la Orden de 7 de enero de 2010 por la que se aprueba el modelo de autoliquidación del canon eólico creado por la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crea el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental. Sin que proceda mención especial sobre las costas causadas en esta instancia".

Contra la citada sentencia la representación procesal de UNESA preparó, mediante escrito de 25 de febrero de 2014, recurso de casación, que, una vez tenido por preparado mediante diligencia de ordenación de 7 de marzo de 2014, fue interpuesto en plazo ante esta Sala. Y formalizado por la representación procesal de la Junta de Galicia su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 24 de noviembre de 2015 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

1. Se impugna, mediante este recurso de casación interpuesto por UINESA, la sentencia de 12 de febrero de 2014 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha entidad frente a la Orden de 7 de enero de 2010, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación del canon eólico creado por la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico de Galicia y se crea el canon eólico de Galicia y el Fondo de Compensación Ambiental.

2. Tratándose de una disposición de carácter general, al recurso de casación interpuesto por la recurrente contra esa sentencia le resulta de aplicación lo dispuesto en los artículos 86, apartados 3 [(Cabrá en todo caso recurso de casación contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia que declaren nula o conforme a Derecho una disposición de carácter general") y 4 ("Las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora"), y 89.2 ("En el supuesto previsto en el artículo 86.4, habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia") de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Por consiguiente, el recurso de casación será admisible si se funda en la infracción de las normas del Derecho estatal, sean ordinarias o constitucionales, o del Derecho de la Unión Europea, que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido oportunamente invocadas en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, dado que la sentencia impugnada declaró conforme a derecho la impugnada Orden de la Consejería de Economía e Industria de la Xunta de Galicia de 7 de enero de 2010. (En este sentido la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictada en el recurso de casación núm. 7638/2002 el día 30 de noviembre de 2007, F. de D. Sexto).

El auto de la Sección Primera de esta Sala, de fecha 1 de febrero de 2007, dictado en el recurso 370/2006 , declaraba que es precisamente la normativa en que pretende fundarse la casación la que debe tenerse en cuenta a los efectos de lo establecido en el artículo 89.2, en relación con el 86.4, de la Ley de la Jurisdicción .

Por tanto, lo que caracteriza a la recurribilidad de las sentencias (art. 86.4) no es tanto la naturaleza estatal o autonómica de las normas aplicadas en el proceso sino, en relación con la fundamentación jurídica de la sentencia, el carácter estatal o comunitario europeo de las normas en que el recurrente pretende basar su recurso, las cuales ha de anticipar en el escrito de preparación.

En el primer motivo de casación la entidad recurrente denuncia que la sentencia impugnada incurre en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales ( art. 88.1.c) LJCA ).

Argumenta la recurrente, reiterando lo ya dicho al respecto en la instancia, que la Ley 8/2009 , al crear y regular el Canon Eólico, infringe el artículo 6.3 LOFCA. Tal infracción, que fue exhaustivamente denunciada en la instancia, no ha merecido, empero, la más mínima consideración por parte de la sentencia impugnada, la cual incurre, consiguientemente, en un notorio supuesto de incongruencia omisiva y, por ende, en un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales ( art. 88.1.c) LJCA ) y dada la total falta de pronunciamiento de la sentencia impugnada respecto de la indicada cuestión, la recurrente reitera en grado de casación lo que arguyó en relación a dicha cuestión en la instancia, transcribiendo el Fundamento Jurídico-Material Tercero de la demanda, lo que ha supuesto rellenar 22 de los 35 folios con que cuenta el escrito de interposición con la trascripción literal de lo que se decía en el escrito de demanda. De esta forma este primer motivo no cumple con el requisito que a todo recurso de casación se le impone de que analice críticamente la sentencia recurrida, ya que, prácticamente, se limita a reproducir la demanda.

Al proceder así, olvida la compañía recurrente que la mera reiteración de los argumentos expuestos en la instancia resulta incompatible con la técnica procesal de la casación, cuyo objeto es la impugnación de la resolución judicial recurrida y no el acto administrativo, y donde el debate y consiguiente examen del litigio por el Tribunal Supremo queda limitado a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la resolución judicial que pretende ser casada, no la resolución administrativa precedente. De ahí que se desnaturalice el recurso de casación cuando el recurrente se limita a reproducir las alegaciones que vertió ante el Tribunal a quo, limitándose a manifestar su disentimiento frente a la sentencia recurrida, pero sin razonar adecuadamente las infracciones de que, a su juicio, adolece.

En cualquier caso, no hubo aquí incongruencia omisiva alguna pues frente al alegato de la entidad recurrente en la instancia acerca de la quiebra de los artículos 135 y 156 de la Constitución en relación con el artículo 6 de la LOFCA por infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de tributos de carácter extrafiscal y finalidad medioambiental, citando la jurisprudencia que estimó de aplicación, la Sala de instancia dejó patente que la respuesta a dicha cuestión se encontraba en lo ya resuelto con anterioridad por la misma, bien en este proceso o en otros anteriores, señaladamente en las sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 3 de diciembre de 2012 (recurso 15252/2010 ) cuyo contenido daba la sentencia aquí recurrida por reproducido, sin que advirtiera razones de hecho o de derecho que aconsejaran alejarse de los criterios ya establecidos.

De otra parte, no se debe perder la perspectiva de la finalidad de la acción impugnatoria de UNESA. Repárese en que la actuación impugnada es una Orden -la de 7 de enero de 2010-de la Consellería de Economía e Industria por la que se aprueba el modelo de autoliquidación del canon eólico creado por la Ley 8/2009. Bien puede verse que la recurrente no critica la Orden en sí misma si se deja a salvo el argumento de que teniendo la orden impugnada la consideración de norma reglamentaria la misma no ha sido objeto de consulta al Consejo Consultivo de Galicia como dispone el artículo 11.d) de la Ley 9/1995, de 10 de noviembre , argumento, por cierto, que no ha sido tomado en consideración por la sentencia recurrida al entender que la Orden impugnada se limita a ser una mera previsión organizativa de lo ordenado en la Ley 8/2009, de tal modo que tanto la Orden impugnada como el modelo de autoliquidación del canon sólo pueden ser entendidos, según dice la sentencia recurrida, como actos de aplicación material de las previsiones contenidas en el artículo 18.2 de la Ley 8/2009 .

En realidad, si bien se mira, las alegaciones vertidas en esta casación van todas ellas referidas a la solicitud de que este Tribunal plantee cuestión de inconstitucionalidad contra la Ley del Parlamento de Galicia de 22 de diciembre de 2009 respecto de los preceptos reguladores del canon eólico, solicitud de planteamiento que ya hizo ante el Tribunal de instancia y que reitera ahora en casación ante este Tribunal, olvidando que el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad de una ley o de alguno de sus preceptos por los Tribunales no es una acción concedida a los recurrentes, sino un instrumento a disposición de los órganos judiciales para que decidan sobre la procedencia o no de su interposición; estos pueden responderla con el silencio, sin que de ello se derive lesión alguna del derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución garantiza.

En definitiva, como hemos dicho en la sentencia de este Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 (casa. 537/2015 ) la solicitud de que se plantee cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 8/2009 única cuestión promovida por la parte recurrente, posee naturaleza de pretensión ejercitable, pues como se ha dicho por esta Sala (...) la cuestión de inconstitucionalidad no reviste el carácter de pretensión o acción para las partes, como se desprende del régimen contenido en el articulo 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ". La decisión del planteamiento es exclusiva del órgano judicial, sin que desde luego venga obligado por lo que solicite una parte, por lo que siendo "la configuración de las cuestiones de inconstitucionalidad como instrumento cuya utilización depende exclusivamente de la libre voluntad del órgano judicial" motiva que no exista "intervención alguna del poder dispositivo de las partes y del Ministerio Fiscal" ( STC 166/86 ),y como se reconoce en el ATC 132/83 , entre otros, las partes del proceso a quo no están facultados ni legitimados para plantearla ni tampoco para intervenir en el proceso de inconstitucionalidad por carecer de interés para ello; las partes simplemente pueden instar del juez del proceso su planteamiento, promoción que en todo caso será decidida libre y discrecionalmente por él; todo lo cual impide reconocer a las partes la facultad de hacer valer derechos subjetivos o intereses legítimos, por lo que la solicitud del planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad no es más que mera petición, de naturaleza y alcance ajenos a la pretensión procesal.

No cabe, pues alegar como motivo casacional la incongruencia omisiva en los términos que lo hace la parte recurrente, puesto que no poseyendo la solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad el carácter de pretensión, no puede predicarse la discordancia de lo resuelto con la mera solicitud. Cosa distinta es que fundada la pretensión actuada, la nulidad de la Orden, por la inconstitucionalidad de la ley que le sirve de cobertura, lo que conlleva necesariamente, en su caso, como presupuesto previo el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, se deniegue inmotivada o arbitrariamente este, en tanto que podría conculcarse el principio de tutela judicial efectiva. Lo cual nos coloca ante el segundo motivo casacional.

En todo caso debe decirse que la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2014 (casa. 1148/2013 ) conoció también de un recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 3 de diciembre de 2012 por la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso núm. 15252/2010 contra la misma Orden de 7 de enero de 2010 de la Consejería de Economía e Industria. En el tercer motivo de casación, bajo la invocación del artículo 88.1.d) LJCA , señalaba la recurrente que el fin de la norma era recaudatorio y no ambiental y que existía una equiparación del mismo con el Impuesto sobre Bienes Inmuebles y con el IAE, lo que, a juicio de la recurrente, vulnera el artículo 6.3 de la LOFCA, razones que llevaban a ésta a señalar que debía ser planteada la cuestión de inconstitucionalidad frente a las disposiciones legales que la Orden impugnada por la recurrente desarrolla. Dijimos entonces y reiteramos ahora lo siguiente:

1. Si partimos de los fines de los tributos recogidos en el artículo 2.1 de la Ley General Tributaria resulta que éstos pueden constituir no sólo una fuente de ingresos, una manera de allegar medios económicos a los entes públicos para satisfacer sus necesidades financieras (fin fiscal), sino que también pueden responder a políticas sectoriales distintas de la puramente recaudatoria (fin extra fiscal). En otras palabras, como reconoce el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en su Sentencia 37/1 987 , de 26 de marzo, el legislador puede "configurar el presupuesto de hecho del tributo teniendo en cuenta consideraciones básicamente extrafiscales" .

   En este sentido, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que las Comunidades Autónomas pueden establecer impuestos de carácter primordialmente extra fiscal. Así, en su sentencia 179/2006 el Alto Tribunal afirma que: "Y es nuestra doctrina que "las Comunidades Autónomas pueden establecer impuestos de carácter primordialmente extrafiscal" ( STC 37/1987, de 26 de marzo , F. 13), ya que "constitucionalmente nada cabe objetar a que, en general, a los tributos pueda asignárseles una finalidad extrafiscal y a que, ya más en particular, las Comunidades Autónomas puedan establecer impuestos con ese carácter" ( STC 186/1993, de 7 de junio , F 14"). Esto ha de hacerse, empero, dentro del marco de competencias asumidas y respetando las exigencias y principios derivados directamente de la propia Constitución ( art. 31), de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas que regula el ejercicio de sus competencias financieras ( art. 157.3 de la Constitución ) y de los respectivos Estatutos de Autonomía.

   Hemos dicho en la sentencia de 17 de febrero de 2014 (casa. 561/2013 ) que es sabido que las Comunidades Autónomas (también los Entes Locales) pueden establecer tributos de acuerdo con la Constitución y las leyes ( art. 133.2 de la Constitución ), como instrumento para garantizar su autonomía financiera a fin de desarrollar y ejecutar sus competencias, con arreglo a los principios de coordinación con la Hacienda estatal y de solidaridad entre todos los españoles (art. 156.1).

   Son recursos de las Comunidades Autónomas, entre otros, sus propios impuestos, tasas y contribuciones especiales [artículo 157.1.b)], amén de los impuestos cedidos total o parcialmente por el Estado y los recargos sobre impuestos estatales [artículo 157.1.a)].

   El ejercicio de las competencias financieras por las Comunidades Autónomas, las normas para resolver los conflictos que pudieran surgir y las posibles formas de colaboración con el Estado se regulan, por mandato de la Constitución ( art. 157.3), en una ley Orgánica, la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre (sic), de Financiación de las Comunidades Autónomas.

   En su redacción originaria, el artículo 6 de dicha Ley Orgánica dispuso que los tributos que creasen las Comunidades Autónomas en uso de su autonomía financiera no podían recaer sobre "hechos imponibles" gravados por el Estado (apartado 2) ni sobre "materias imponibles" que la legislación sobre el régimen local reservase a las Corporaciones locales (apartado 3).

   El Tribunal Constitucional (desde la sentencia 289/2000 , FJ 4º) ha dicho que la noción de "hecho imponible", a que se refiere el apartado 2 del mencionado artículo 6 para delimitar el ámbito de la potestad tributaria de las Comunidades Autónomas en relación con las competencias estatales, alude a una noción estrictamente jurídica, de modo que no se impide a las Comunidades Autónomas gravar objetos materiales o fuentes impositivas que ya lo están por el Estado, sino que lo que el precepto veda es la duplicidad de hechos imponibles, esto es, la doble imposición estrictamente tal.

   Sin embargo, cuando la delimitación se hace con las Corporaciones locales, el precepto (apartado 3) hablaba de "materia imponible", esto es, de toda fuente de riqueza, renta o cualquier otro elemento de la actividad económica que el legislador decida someter a imposición. Se trata de una noción fáctica, no jurídica como la de "hecho imponible". De este modo, el "hecho imponible" sería una manifestación concreta de la "materia imponible". En relación con una misma materia impositiva, el legislador puede seleccionar distintas circunstancias que den lugar a otros tantos hechos imponibles, determinantes a su vez de figuras tributarias diferentes.

   A la luz de esta doctrina, reproducida por el Tribunal Constitucional en pronunciamientos ulteriores ( SSTC 168/2004, FJ 4 º, y 179/2006 , FJ 4º) y que contaba con algún precedente ( SSTC 37/1987, FJ 14 º, y 186/1993 , FJ 4º), fácilmente se comprende que en la delimitación con las Corporaciones locales la exclusión de las Comunidades Autónomas era de mayor amplitud.

   Sin embargo, el legislador orgánico decidió cambiar la situación y mediante la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre, dio nueva redacción al artículo 6 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas , empleando en su apartado 3, para delimitar la potestad tributaria de las Comunidades Autónomas respecto de la propia de las Corporaciones Locales, la misma fórmula que ya venía utilizando en el apartado 2 respecto del Estado: "los tributos que establezcan las Comunidades Autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por los tributos locales".

   El Tribunal Constitucional ( STC 122/2012 , FJ 3º) ha interpretado, acudiendo al preámbulo de la Ley Orgánica 3/2009), que el designio del legislador fue asimilar los límites establecidos en los apartados 2 y 3 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas , reduciendo la conflictividad y estableciendo un espacio fiscal autonómico más claro en relación con los tributos locales. De este modo, el artículo 6.3 no tiene por objeto impedir que las Comunidades Autónomas establezcan tributos propios sobre objetos materiales o fuentes impositivas ya gravadas por los tributos locales, sino que prohíbe, en sus propios términos, la duplicidad de hechos imponibles, estrictamente, es decir, como ya dijo la sentencia 289/2000 (FJ 4º), "la prohibición de doble imposición (que el precepto contiene) atiende al presupuesto adoptado como hecho imponible y no a la realidad o materia imponible que le sirve de base".

   Como ha razonado el Tribunal Constitucional en la sentencia 210/2012 (FJ 4º), al impedir a las Comunidades Autónomas establecer tributos equivalentes a los ya establecidos por el Estado y las Entidades Locales, el legislador orgánico pretende evitar que se produzcan dobles imposiciones no coordinadas, garantizando que el ejercicio de poder tributario por los distintos niveles territoriales sea compatible con la existencia de "un sistema" tributario en los términos exigidos por el artículo 31.1 de la Constitución española .

   Se trata, en suma, de analizar el modo en que el legislador articula, en cada caso, el hecho imponible, tarea que, en relación con el tributo que nos ocupa, realizaremos con arreglo a los parámetros de enjuiciamiento suministrados por el máximo intérprete de la Constitución española en el fundamento jurídico 4º de la citada sentencia 122/2012 , reiterados en la también referida sentencia 210/2012 (FJ 4º).

   Así, habremos de tener en cuenta, en primer lugar, que el análisis constitucional de una norma no puede cimentarse exclusivamente sobre los términos que el legislador, a su discreción, haya utilizado, ya que "las categorías tributarias, más allá de las denominaciones legales, tienen cada una de ellas la naturaleza propia y específica que les corresponde de acuerdo con la configuración y estructura que reciban en el régimen jurídico a que vengan sometidas" ( SSTC 269/1994 , FJ 4º; 164/1995 , FJ 4º; 185/1995 , FJ 6º b); 134/1996 , FJ 6º; 276/2000 , FJ 5º; 242/2004 , FJ 5º; 121/2005, FJ 6 º; y 73/2011 , FJ 4º). Con esta perspectiva, no podría afirmarse que existe una coincidencia de hechos imponibles entre dos impuestos tan sólo porque su definición sea gramaticalmente idéntica, debiendo atenderse a las circunstancias seleccionadas por el legislador para configurar los hechos imponibles de ambos tributos [ SSTC 37/1987, FJ 14 º; y 149/1991 , FJ 5º A)].

   Y deberemos tomar en consideración, en segundo término, que para analizar la regulación del hecho imponible no sólo se ha de atender al precepto que el legislador ha dedicado nominalmente a ese elemento, debiendo la indagación centrarse también en los restantes elementos del tributo que se encuentran conectados con el hecho imponible, es decir, los sujetos pasivos, que constituyen el aspecto subjetivo del tributo, la base imponible, que representa la cuantificación del hecho imponible, la capacidad económica gravada, dado que "el hecho imponible tiene que constituir una manifestación de riqueza" (por todas, SSTC 194/2000, FJ 8 º; y 276/2000 , FJ 4º; y ATC 71/2008, de 26 de febrero , FJ 5º), o los supuestos de no sujeción y exención.

   En definitiva, nuestro análisis sobre la coincidencia de hechos imponibles no puede ceñirse a la definición que de los mismos realiza el legislador, sino que ha de ampliarse a otros preceptos legales en la medida en que resulte menester para controlar el cumplimiento del artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas .

2. En el caso de referencia la recurrente aprecia duplicidad tanto en relación al Impuesto de Bienes Inmuebles como por lo que se refiere al Impuesto de Actividades Económicas, argumentando en esencia que el canon eólico"... además de suponer una carga desincentivadora para el fomento del uso de la energía eólica para la producción de electricidad, suscita dudas sobre si con el establecimiento de dicho gravamen no se persiguen fines exclusivamente recaudatorios, sin que por otra parte se vislumbre alcanzar la preconizada preservación del medio ambiente mediante la estimulación de nuevas tecnologías(como se dice en la exposición de motivos), al pretender disuadir la pretendida actividad contaminante mediante el establecimiento de un gravamen sobre unas instalaciones que específicamente están (o deberían estar) concebidas para la protección del medio ambiente, a diferencia de las instalaciones de las energías no renovables.

   Consecuentemente, debemos pronunciarnos acerca de la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre la vulneración por los artículos 11 y 14 de la Ley 8/2009, de 22 de diciembre , por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental (DOGA 252/2009, de 29 de diciembre de 2009) en relación con el artículo 6.3 de la Ley 8/1980, de 22 de septiembre, Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA), y con los artículos 133.2 , 156.1 y 157.3 de la Constitución a tenor de la doctrina constitucional contenida en las SSTC 196/2012, de 31 de octubre , y 60/2013, de 13 de marzo , para despejar las dudas que pudieran presentarse sobre la naturaleza extrafiscal del canon eólico así como la finalidad ambiental que se afirma persigue la norma, tanto en su vertiente de disuadir la actividad contaminante gravándola directamente, como de estimulo efectivo y real de actuaciones protectoras del medio ambiente y que de no concurrir conllevarían un solapamiento o duplicidad impositiva con tributos locales no permitido por nuestro ordenamiento constitucional.

   La Ley 8/2009 , de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico, dispone en su artículo 11 " 1. Constituye el hecho imponible del canon eólico la generación de afecciones e impactos visuales y ambientales adversos sobre el medio natural y sobre el territorio, como consecuencia de la instalación en parques eólicos de aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica y situados en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia. 2. Se entenderá producido el hecho imponible aunque la titularidad de los aerogeneradores no corresponda al titular de la autorización administrativa para la instalación de un parque eólico".

   Y su artículo 14 establece lo siguiente: " 1. Constituye la base imponible la suma de unidades de aerogeneradores existentes en un parque eólico situado en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia. 2. En caso de parques eólicos que se extiendan más allá del límite territorial de la comunidad autónoma, la base imponible estará constituida por la suma de unidades de aerogeneradores instalados en el territorio gallego. 3. Para la determinación de la base imponible se tendrán en cuenta las circunstancias concurrentes en la fecha de devengo. En caso de que el número de aerogeneradores varíe a lo largo del periodo impositivo, la base imponible se calculará prorrateando por días el periodo de explotación de cada aerogenerador respecto al total del número de días del año natural".

   De otra parte el artículo 6.3 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA), en la redacción vigente al tiempo de entrada en vigor de la Ley 8/2009 y en lo que aquí interesa afirma: "Los tributos que establezcan las Comunidades Autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por los tributos locales. Las Comunidades Autónomas podrán establecer y gestionar tributos sobre las materias que la legislación de Régimen Local reserve a las Corporaciones locales".

   La problemática que se plantea en este recurso reside en el análisis de los artículos 11 y 14 de la Ley 8/2009 desde su comparación conla regulación delImpuesto de Actividades Económicas contenida en el artículo 78.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales y el anexo del Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas e instrucciones del Impuesto de Actividades Económicas, en concreto dentro del denominado Grupo 151. Producción, transporte y distribución de energía eléctrica, el Epígrafe 151.4. Producción de energía no especificada en los epígrafes anteriores, abarcando la energía procedente de mareas, energía solar, etc...

   Del examen conjunto de dichos preceptos resultan indicios que, a la luz de la doctrina emanada de la jurisprudencia constitucional, en especial de las SSTC 196/2012, de 31 de octubre , y 60/2013, de 13 de marzo , provocaban dudas sobre la verdadera naturaleza y finalidad del canon eólico en tanto en cuanto podría haberse producido una equivalencia o duplicidad de hechos imponibles entre el canon eólico y el Impuesto de Actividades Económicas, tesis con la que se muestra de acuerdo la representación de la entidad recurrente, que defiende en su escrito que en la regulación del canon eólico no se advierte finalidad medioambiental alguna ni en la vertiente de disuadir la actividad contaminante gravándola directamente ni en la vertiente de estímulo efectivo y real de actuaciones protectoras del medio ambiente, todo lo cual le lleva a concluir no solamente que se habría producido una duplicidad con el impuesto local antes apuntado sino también con el Impuesto de Bienes Inmuebles.

   En cuanto a la duplicidad con el Impuesto sobre Bienes Inmuebles , no se advierte la necesaria coincidencia de bases imponibles prohibida en el artículo 6.3 LOFCA entre el gravamen autonómico del canon eólico y dicho impuesto local, como viene exigiendo el Tribunal Constitucional al interpretar el artículo 61 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, cuando afirma que lo gravado por este tributo local es la titularidad de una concesión administrativa, de un derecho real de superficie o de usufructo o de propiedad sobre bienes inmuebles rústicos y urbanos o sobre bienes inmuebles de características especiales, y cuando requiere que el tributo autonómico del que se predique la duplicidad grave la titularidad de bienes inmuebles de determinadas dimensiones y destinadas a la realización de una actividad comercial, a lo que se une la dificultad para identificar que en ambos gravámenes el sujeto pasivo es el mismo.

   Siendo así, en la sentencia de 30 de noviembre de 2015 (casa. 1757/2014 ) hemos concluido que no puede haber colisión del Impuesto sobre Bienes Inmuebles con el canon eólico por las siguientes razones:

   1. ) Porque este impuesto autonómico grava a los titulares de la explotación del parque eólico, aunque no lo sean de la autorización administrativa para instalarlo ni de los aerogeneradores, por lo que se puede ser sujeto pasivo del canon eólico y no serlo al mismo tiempo del impuesto sobre bienes inmuebles.

   2. ) Porque el canon eólico se calcula en función del número de aerogeneradores que compongan el parque eólico, con independencia de cuál sea el valor catastral que se les haya atribuido, excluyendo de gravamen a aquellos que estén integrados en un parque eólico comprendido por hasta 3 generadores, sea cual sea su valor catastral.

   Si no grava a los mismos sujetos pasivos, no se calcula sobre la misma o semejante base imponible y ni siquiera recae sobre todos los parques eólicos, la colisión entre los hechos imponibles de ambos tributos que prohíbe el artículo 6.3 LOFCA debe ser descartada, por más que habitualmente los sujetos pasivos del canon eólico gallego serán también los sujetos pasivos del impuesto sobre bienes inmuebles de categoría especial.

   Seguidamente, debemos centrarnos en analizar la duplicidad con el Impuesto de Actividades Económicas, en cuanto en ambos supuestos podría parecer que se está gravando una misma actividad económica como es la generación de electricidad.

   No resulta discutible la diferente terminología utilizada en uno y otro tributo que podría inducir a considerar que nos encontramos ante hechos imponibles con una distinta configuración, como tampoco existen obstáculos materiales para apreciar que el presupuesto al que atiende el hecho imponible descrito en el artículo 11 de la Ley 8/2009 podría reconducirse en realidad a gravar el mero ejercicio de producción de energía eléctrica (de origen eólico) obedeciendo a una mera técnica legislativa la opción utilizada por el legislador autonómico, que habría preferido gravar la producción de energía eléctrica de origen eólico identificando la instalación de producción de energía eólica ( art. 3 Ley 8/2009 ), esto es el aerogenerador, el cual por otra parte es el único y exclusivo instrumento/medio que origina su producción, y cuya disociación de la producción de energía eléctrica de origen eólico resulta imposible. Podría argumentarse, pues, que ambos hechos imponibles gravan una misma fuente de riqueza, si bien ya resulta más discutible que el presupuesto al que atienden sea el mismo, toda vez que en el caso del canon eólico no se encuentra sin más en la producción de energía eléctrica de origen eólico al encontrarse asociada por el legislador autonómico, al menos aparentemente, a la contaminación ambiental o visual que afirma busca gravar. Este argumento tampoco resulta definitivo por cuanto también podría aducirse que la contaminación ambiental no puede disociarse de la producción de energía eléctrica (en este caso de origen eólico), que es lo gravado por el Impuesto de Actividades Económicas. Solo la presencia de la contaminación ambiental como finalidad principal real y no simplemente formal podría permitir una solución favorable a las tesis de la Administración demandada.

   Las dudas que sobre su adecuación a la Constitución plantea el canon eólico no se resuelven solo estudiando la configuración del canon eólico, muestra de ello son los artículos 8 a 16 de la Ley 8/2009 que no permiten aclarar con la rotundidad necesaria la presencia de una finalidad o intentio legis ajena a la de gravar la producción de energía eléctrica de origen eólico, que es el mismo que resulta del epígrafe 151.4 del anexo que regula las tarifas del Impuesto de Actividades Económicas (destinado a gravar el mero ejercicio de actividades económicas). Se hace necesario por tanto examinar desde el campo de lo acontecido en la realidad si el gravamen autonómico se ha edificado en función de la actividad de generación de electricidad por medios y origen eólico, actuando en realidad como un tributo a la producción energía eléctrica o bien por el contrario si obedece a establecer un gravamen sobre actividades contaminantes de naturaleza visual.

   La ambigüedad legislativa que se produce entre la producción del hecho imponible que formalmente motiva el nacimiento del canon y la estructura del tributo obliga a comprobar la existencia de una verdadera y principal finalidad ambiental; y así se dice que lo que motiva el canon es la generación de afecciones e impactos visuales y ambientales adversos sobre el medio natural y sobre el territorio, pero lo cierto es que ni el capítulo primero ( arts. 8 a 22) de la Ley 8/2009 ni la Exposición de motivos de la misma contienen ningún elemento que permita apreciar que sea precisamente la actividad contaminante la finalidad a la que responde el canon y así la Ley no define lo que hemos de entender por afecciones e impactos visuales y ambientales adversos ni establece ningún medio que permita predeterminar su presencia, su graduación o simplemente atenuar su presencia, limitándose a presumir su existencia con arreglo a los aerogeneradores que formen parte de un parque eólico (art. 14.1). Únase a ello la correlación lineal que establece el legislador gallego entre los aerogeneradores existentes en un parque eólico y la generación de afecciones e impactos visuales y ambientales adversos, es decir, no se desprende directa o indirectamente ni del articulado de la ley ni de su exposición de motivos razones que permitan establecer una relación objetiva entre lo que se define como hecho imponible y la base imponible que se toma en cuenta para fijar el canon. Sin embargo, esa correlación sí se aprecia con nitidez en el Impuesto de Actividades Económicas, es decir, parece innegable que el número de aerogeneradores existentes en un parque eólico es un instrumento de medición o parámetro sumamente valioso para determinar la producción de energía eléctrica de origen eólico en un determinado parque. De entender así, este hecho imponible ya se encontraría gravado por el Impuesto de Actividades Económicas. En el sentido apuntado, el apartado segundo del artículo 15 de la ley gallega gradúa el tipo de gravamen en atención a los días de explotación, no con las afecciones al medio ambiente en forma de impacto visual causadas por este singular modo de producción de energía eléctrica, como tampoco parece que pueda resultar decisivo para el medio ambiente el número de generadores, sino más bien parecería que ello debería depender de su situación tamaño, lugar de ubicación, su cercanía a lugares de especial protección... etc., ni se introducen las modulaciones a las que la propia Ley alude en su artículo 7 (estimular nuevas tecnologías, reforzar equilibrio, reducir aerogeneradores ... etc). Dicho esto también resulta cierto que no aparecen excluidos aquellos parques eólicos que no se encuentren en explotación.

   A la vista de estas consideraciones, cobra especial relevancia conocer si existe o ha existido desde la entrada en vigor del canon eólico algún tipo de actividad por la Xunta de Galicia que permita comprobar si se ha visto materializada la alegada finalidad ambiental y en su caso de este modo reconocer lo que el Tribunal Constitucional viene denominando una "intentio legis de gravar la actividad contaminante y los riesgos para el medio ambiente".

   Resulta esencial los elementos de hecho y de derecho que se desprenden de la documentación aportada por la Xunta de Galicia en los procedimientos ordinarios 7200, 7210 y 7215/2010 en los que se impugnaba la misma Orden que ha sido objeto del contencioso que ha dado lugar a esta casación --la Orden de 7 de enero de 2010--, consistente en "informe sobre la determinación y aplicación de los criterios de financiación de proyectos en entidades locales de Galicia, con recursos procedentes de la dotación del Fondo de Compensación Ambiental a través de los créditos presupuestarios gestionados por Dirección General de Administración Local (2010-2013)", el "informe técnico sobre afecciones de los parques eólicos en Galicia, suelo, agua, habitats y calidad de vida de la población" de 8 de septiembre de 2009 por la Universidad de Santiago de Compostela, el Anexo I relativo a la distribución de ingresos del canon eólico durante el periodo 2010-2013, el Anexo IV relativo a la relación de Concellos que obtuvieron subvención del Fondo de Compensación Ambiental así como el informe realizado por el Director General de Planificación y Presupuestos de fecha 4 de noviembre de 2013 y los anexos conteniendo fichas de objetivos y programas correspondientes al año 2010. Qué duda cabe que ésta documentación pone de manifiesto, en su condición de documentos públicos, una evidente conexión entre los ingresos obtenidos por la Xunta de Galicia mediante el canon eólico y la persecución de objetivos de naturaleza medioambiental por la Administración autonómica. No existen razones que permitan rechazar una relación de causalidad directa entre la recaudación del canon eólico y la realización de actividades por dicha Administración durante los años 2010 y siguientes, catalogables como acciones preventivas e infraestructura forestal (551 b), tratamientos silvícolas y mejoras de masas forestales (7.1.3b), ordenación de producciones forestales (programa 7.1 3 b). Dichas actuaciones encuentran cobertura, en el plano legislativo, de la Ley 14/2010, de 27 de diciembre, de Presupuestos, en su artículo 60 , la Ley 11/2011, de 26 de diciembre, de Presupuestos , artículo 62, apartado tercero, y la Ley 2/2013, de 28 de febrero, de Presupuestos , en el apartado segundo de su artículo 69.

   Así pues, con estos elementos resulta difícil discutir la existencia de finalidades extra fiscales y ciertamente distintas a la propia de gravar nuevamente la mera producción de energía eléctrica de origen eólico, al menos materialmente, a las obligaciones impuestas por los artículos 23 a 26 de la Ley 8/2009 y coherente con las pautas marcadas en su Exposición de motivos, en especial cuando se afirma "... serán principales beneficiarios del Fondo los entes locales cuyo término municipal se encuentre dentro de la línea de delimitación poligonal de un parque eólico, también los afectados por sus instalaciones de evacuación".

   Se ha puesto así de manifiesto la existencia de suficiente actividad administrativa/legislativa de la que puede inferirse el cumplimiento pasado y actual del mandato contenido en el artículo 9 de la Ley y por tanto respetando lo declarado en este concreto aspecto por el Tribunal Constitucional en su STC 60/2013 , FJ 5, penúltimo párrafo, cuando se censuraba "... sin concretar la forma ni la manera en la que dicho rendimiento debe afectarse necesariamente a la financiación de proyectos de conservación y mejora de! medio ambiente, lo que impide constatar, siquiera desde esta circunstancia, la verdadera intentio legis de utilizar el impuesto autonómico como un instrumento al servicio de políticas medioambientales".

   De las consideraciones que anteceden, no resultan suficientes elementos para afirmar que es el mero ejercicio de una actividad económica, como es la producción de energía eléctrica de origen eólico a través de la instalación que la produce, el único parámetro que guía la configuración por los artículos 11 y 14 de la Ley 8/2009 tanto del hecho imponible como de la base imponible del canon eólico, existiendo una relevante finalidad extrafiscal de naturaleza ambiental en su ordenación, plasmada principalmente en la figura del Fondo de Compensación Medioambiental, que, aunque quizás no suficientemente desarrollada legislativamente en posteriores normas, sí que puede afirmarse su materialización real y no simplemente virtual en estos años, comprobada mediante la documentación presentada por la Xunta de Galicia en los pleitos más arriba indicados, que ha permitido despejar las dudas que generaba sobre si la apariencia formal exterior del canon eólico como gravamen medioambiental solo obedecería a la terminología utilizada en su redacción o, por el contrario, respondía a una verdadera intención de perseguir los daños causados en el medioambiente, todo lo cual impide concluir que se haya producido un solapamiento o duplicidad impositiva prohibida por el articulo 6.3 LOFCA, por lo que no se aprecia la vulneración de los artículos 133.2 , 156.1 y 157.3, de la Constitución .

   Por todo ello, no procede promover cuestión de inconstitucionalidad en relación con los citados preceptos de la Ley autonómica 8/2009 y debe desestimarse el motivo de casación invocado.

En el segundo motivo de casación la recurrente alega que la sentencia impugnada incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia ( art. 88.1.d) LJCA ).

Según argumenta la recurrente, la Ley 8/2009, al crear y regular el Canon Eólico, infringe la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de tributos de carácter extrafiscal y finalidad medioambiental. La recurrente defiende en su escrito que en la regulación del canon eólico no se advierte finalidad medioambiental alguna ni en la vertiente de disuadir la actividad contaminante gravándola directamente ni en la vertiente de "estímulo efectivo y real de actuaciones protectoras del medio ambiente, todo lo cual le lleva a concluir no solamente que se habría producido una duplicidad con el impuesto local antes apuntado sino también con el Impuesto de Bienes Inmuebles. Y frente a esa denuncia de inconstitucionalidad, la sentencia impugnada sólo opone la circunstancia de tener el citado tributo una finalidad medioambiental en razón al destino dado a los ingresos obtenidos mediante su aplicación.

Dado lo insuficiente del razonamiento recogido en la sentencia impugnada, el cual se contrae al destino dado a los ingresos provenientes del Canon Eólico, la recurrente insiste aquí en la argumentación desarrollada en la instancia.

Creemos, con todo, que el destino de lo recaudado es, sin duda, un dato demostrativo de que estamos ante un tributo extrafiscal.

Es de recordar que la Ley 8/2009 crea el Fondo de Compensación, orientado a actuaciones de "equilibrio ambiental, paisajístico y territorial", y al que se destinan los ingresos obtenidos por el canon eólico, deducidos los costes de gestión.

La ley, en el artículo 25 de la misma, crea con lo recaudado un Fondo en y este artículo en todo momento se recoge la finalidad medioambiental de su destino. No sólo en ese artículo, también en la Exposición de Motivos, en el artículo 9 y en el artículo 23.

En el Fundamento anterior hemos hecho referencia a la conexión entre los ingresos obtenidos por la Junta de Galicia mediante el canon eólico y la persecución de objetivos de naturaleza mediambiental por la Administración autonómica. No existen razones que permitan rechazar una relación de causalidad directa entre la recaudación del canon eólico y la realización de actividades por la Administración autonómica durante los años 2010 y siguientes consistentes en la financiación de proyectos de conservación y mejora del medio ambiente, lo que permite constatar la "intentio legis" de utilizar el impuesto autonómico como un instrumento al servicio de políticas medioambientales. La figura del Fondo de Compensación medioambiental permite afirmar la existencia de una relevante finalidad extrafiscal de naturaleza medidoambiental.

Al no acogerse ninguno de los motivos alegados, procede desestimar el recurso de casación interpuesto por ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA) y ello debe hacerse con imposición de las costas al recurrente ( art. 139.2 LJCA ) al haberse desestimado totalmente el recurso, si bien el alcance cuantitativo de la condena en costas no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 8.000 euros atendida la facultad de moderación que el artículo 139.3 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN