STS 795/2015, 10 de Diciembre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 795/2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 10 Diciembre 2015 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil quince.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación procesal de Adriano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava) de fecha 4 de junio de 2015 en causa seguida contra Adriano por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el procurador D. Eusebio Ruiz Esteban. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de instrucción núm. 2 de El Prat de Llobregat incoó diligencias previas núm. 1304/2014, contra Adriano y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava) rollo procedimiento abreviado núm. 30/2015 que, con fecha 4 de junio de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Adriano (nacional de Paraguay, con pasaporte de esa nacionalidad NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por razón de ésta causa desde el día 30 de octubre de 2.014), llegó al Aeropuerto de Barcelona, sito en El Prat de Llobregat, el día 28 de octubre de 2.014, sobre las 12 horas, tras seguir el itinerario Foz de Iguazú-Sao Paulo, en el vuelo NUM002 de la Compañía Aérea Gol, y Sao Paulo-Lisboa-Barcelona, en el vuelo TP NUM000 de la Compañía TAP.
Igualmente reputamos probado que el acusado portaba en el interior de su tracto digestivo 85 cilindros contenedores de sustancia estupefaciente.
La sustancia intervenida, una vez analizada, resultó ser cocaína y arrojó un peso neto de 833 (ochocientas treinta y tres) gramos con una pureza del 66% y una cantidad de cocaína base de 550 (quinientos cincuenta) gramos que estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y que hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino de 50.881 (cincuenta mil ochocientos ochenta y un) euros".
Segundo.- La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, dictó sentencia cuyo tenor literal es el siguiente:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Adriano en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 50.881 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de VEINTE DIAS de privación de libertad en caso de impago de la dicha multa, así como al pago de las costas procesales causadas.
Se acuerda el decomiso de la sustancia y dinero y demás efectos intervenidos.
Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Adriano , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
-
Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 21.4 o subsidiariamente del art. 21.7 del CP . II.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 ambos del CP y en relación al art. 24 de la CE .
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 5 de octubre de 2015, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del primer motivo del recurso y, apoyó parcialmente el segundo sin más efecto que apreciar la atenuante del art. 21.2 del CP sin repercusión en la pena impuesta.
Sexto.- Por providencia de fecha 19 de noviembre de 2015 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 9 de diciembre de 2015.
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- La sentencia de fecha 4 de junio de 2015, dictada en el marco del procedimiento abreviado núm. 30/15 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó al acusado Adriano como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión y multa de 50.881 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de impago.
Se interpone recurso de casación por el condenado. Se formalizan dos motivos, ambos con el fundamento que proporciona el art. 849.1 de la LECrim , mediante los que se denuncia error de derecho, por la indebida interpretación de preceptos penales de carácter sustantivo.
2 .- El primero de ellos sostiene la errónea inaplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 del CP y, en su defecto, de la atenuante analógica de la misma naturaleza ( art. 21.7 del CP ).
Entiende la defensa que la propia confesión del acusado y su arrepentimiento resultaron indispensables para el desenlace del proceso y para dictar sentencia condenatoria.
No tiene razón el recurrente.
De entrada, como apunta el Ministerio Fiscal en su dictamen de impugnación, se trata de una alegación sobrevenida en el proceso casacional, lo que sería suficiente para su inadmisión. Pero, aun tolerando esa quiebra de las reglas que disciplinan el recurso extraordinario de casación, no existen razones para la apreciación de la atenuante. En efecto, el acusado fue descubierto en el aeropuerto de Barcelona cuando intentaba introducir en territorio español, oculto en su tracto digestivo 85 cilindros que contenían 833 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 66% y una cantidad de cocaína base de 550 gramos, sustancia que estaba destinada a ser distribuida clandestinamente.
Por más elasticidad conceptual que quiera atribuirse a aquella atenuante ( art. 21.4 CP ) o a su apreciación analógica ( art. 21.7 CP ), es evidente que la simple confesión de un hecho delictivo, apreciado en su flagrancia por las fuerzas policiales que efectúan el seguimiento del sospechoso, y procedente de quien acaba de ser sorprendido en el momento de la ofensa al bien jurídico, no justifica, por sí sola, ningún tratamiento privilegiado ( SSTS 73/2009, 29 de enero y 942/2009, 23 de septiembre ). Además, no existe razón de política criminal -decíamos en nuestra STS 527/2008, 31 de julio - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal. Es cierto que ambas afirmaciones se sitúan en el ámbito de la aplicación general y deben ponerse en relación con las circunstancias de cada caso concreto, no cerrando de forma artificial la puerta a la aplicación de una atenuante por analogía cuando, pese a no concurrir todos los requisitos que el CP asocia a una circunstancia de atenuación, sin embargo, el fundamento de la atenuante y las razones de política criminal que justifican su vigencia, se mantienen. Y en el caso que centra nuestra atención, el factum no contiene apoyo alguno para subsumir la conducta del acusado en la atenuante que se reivindica.
El motivo, por tanto, ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).
3 .- El segundo motivo invoca la indebida inaplicación del art. 21.1 del CP , en relación con el art. 20.2 del mismo texto. Razona el recurrente que esa atenuante - aun con carácter simple- fue también postulada por el Ministerio Fiscal. Entiende que debería haber sido apreciada como eximente incompleta. Su omisión implica -se concluye- una vulneración del principio acusatorio.
El motivo, que cuenta con el apoyo expreso del Fiscal, ha de ser parcialmente estimado.
En efecto, en nuestra STS 362/2008, 13 de junio, nos hacíamos eco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -de la que las SSTC 122/2000, 16 de mayo y 53/1987, 7 de mayo , son fieles exponentes-, sobre el principio acusatorio, en la exigible correlación entre acusación y defensa. Allí se explica que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación» o rechazo de la acusación. Permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre las partes. Conocer los argumentos del adversario hace viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de Derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso.
Pues bien, resulta evidente que se genera indefensión cuando el Tribunal sentenciador prescinde de una atenuante que ha sido solicitada por la acusación. La estrategia defensiva del investigado ha de contar anticipadamente con la seguridad que proporciona el hecho de que el propio Fiscal reconozca la existencia, como sucede en el presente caso, de una alteración de la imputabilidad por concurrencia de la atenuante de drogadicción ( art. 21.2 CP ). El desafío probatorio de la defensa no es el mismo, desde luego, cuando el relato de hechos sobre los que se construye la acusación del Fiscal ya incluye una disminución de la culpabilidad. Y esa relajación de la defensa para la aportación de elementos de descargo sobre tal aspecto, no puede ser inesperadamente resuelta con el rechazo por el Tribunal de la atenuante que el propio Fiscal admite en sus conclusiones definitivas.
Así lo ha entendido también la jurisprudencia más clásica, representada entre otras muchas, por las SSTS 1321/2001 , 42334/1993, 23 de octubre , STS 1175/1999, 18 febrero .
Pese a todo, la estimación del motivo ha de ser parcial, toda vez que no existen datos que justifiquen la apreciación de la eximente incompleta reivindicada por la defensa. Sólo por la infracción de ese principio constitucional integrado en el derecho a un proceso justo ( art. 24.2 CE ), procede el acogimiento de la atenuante de drogadicción instada en sus conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal. La estimación parcial del recurso no conducirá a una rebaja de la pena impuesta por el Tribunal a quo. Al acusado le fue aplicada la pena mínima imponible ( arts. 368 y 66.1.1º CP ) que, además, en el caso de la pena pecuniaria, resultó inferior a la interesada por la acusación pública.
En consecuencia, la estimación parcial del motivo carecerá de efectos prácticos en el desenlace del presente recurso.
4 .- La estimación parcial del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas procesales, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por Adriano , contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2015, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida por un delito contra la salud pública. La estimación parcial del segundo de los motivos no conlleva, sin embargo, rectificación de la pena impuesta en la instancia, sin perjuicio de los efectos que pueda desplegar la apreciación de la atenuante de drogadicción en la ejecutoria.
Se declaran de oficio las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia D. Juan Saavedra Ruiz PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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