STS 804/2015, 14 de Diciembre de 2015

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en Pleno, dictó Auto de fecha nueve de junio de dos mil quince , que contiene los siguientes antecedentes procesales: " 1.- Con fecha 7 de mayo de 2014 la representación procesal de Pedro Enrique y mediante escrito de fecha 19 de noviembre de 2014, la misma representación en nombre de Daniel , presentaron sendos escritos interesando acumulación de condenas, de conformidad al artículo 988 LECrim ., y donde se incluyeran las condenas que le fueron impuestas por las autoridades judiciales francesas y ejecutadas en dicho país, todo ello según lo resuelto en la STS 186/2014 .- 2.- Por acuerdo de la Presidencia de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional de 12 de marzo de 2015, habiéndose planteado la Sección Tercera la posibilidad de formalizar cuestión prejudicial ante el TJUE en relación al alcance e interpretación Decisión Marco 2008/675/JAI, y constando STS 874/2014, de 27 de enero (Pleno) entendiendo que no concurrían los requisitos a ese fin ( art. 267 TFUE ), se avocaron al Pleno el conjunto de ejecutorias donde se plantara dicha posibilidad.- 3.- Conferido traslado al MF y partes, por el primero se informó sobre la no pertinencia de formalizar cuestión prejudicial, al entender no haber lugar a la acumulación de las condenas impuestas y cumplidas en Francia. La defensa indicó la impertinencia de aplicar retroactivamente la L.O. 7/2014, y subsidiariamente la formalización de la cuestión prejudicial.- 4.- Se señaló para deliberación del Pleno de la Sala de lo Penal el día 29 de mayo. En el ínterin el T.S. resolvió diversos recursos de casación sobre cuestiones de hecho y derecho idénticas se dictaron las sentencias 178/2015 , 179/2015, de 24 de marzo y 270/2015, de 7 de mayo , donde se acordaba la no pertinencia, ni necesidad en la formalización de cuestión prejudicial sobre el alcance Decisión Marco 2008/675/JAI, no habiendo lugar a la acumulación de las condenas impuestas y ejecutadas previa e íntegramente en cualquiera de los países de la Unión Europea, de conformidad al art. 3.5 de dicho acto normativo.- 5.- Con fecha 29 de mayo se celebró el Pleno jurisdiccional indicado, donde, con carácter previo, se ratificó por la mayoría de sus magistrados/as la necesaria avocación de la cuestión al mismo (13 a 7), en garantía de una correcta Administración de Justicia.- Entrando al fondo de las pretensiones, se acordó por mayoría (11 a 9) no proceder a la formalización de cuestión prejudicial ante el TJUE, debiendo estar al juicio jurídico formalizado y reiterado por nuestro Alto Tribunal en las sentencias que se consignan ut supra ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : 1.- NO HABER LUGAR A FORMALIZAR CUESTIÓN PREJUDICIAL ANTE EL TJUE Y EN RELACIÓN A LA DECISIÓN MARCO 2008/675/JAI, 24 de julio, sobre consideraciones de las resoluciones condenatorias penales en el marco de los países UE, y en lo que se refiere a acumulación de condenas impuestas y totalmente ejecutadas en país distinto e integrante de la Unión.- 2.- DESESTIMAR la petición de acumulación de condenas impuestas en Francia al penado Pedro Enrique interesada por escrito de fecha entrada 7 de mayo de 2014.- 3.- DESESTIMAR la petición de acumulación de condenas impuestas en Francia al penado Daniel y solicitada mediante escrito con fecha de entrada 19 de noviembre de 2014 ".

Se formula Voto Particular por varios Magistrados integrantes del Pleno al discrepar del criterio mayoritario del Tribunal.

Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por la representación de Pedro Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración de los artículos 9.1 y 9.3 de la CE , en los que se establece el principio de legalidad ( artículo 7 CEDH y artículo 9.1 PIDCP ), jerarquía normativa, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales ( artículo 15 PIDCP y artículo 7.1 del CEDH ) y seguridad jurídica en relación a los artículos 96 CE y artículo 76 del Código Penal de 1.995 y a los artículos 3.1 y 3.2 de la Decisión Marco 2008/675/JAI , aplicando e interpretando de manera manifiestamente errónea el artículo 76 CP (antiguo artículo 70.2 CP ) y artículo 988 de la LECrim . SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim . en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la igualdad ante la Ley de Pedro Enrique , artículo 14 de la CE y artículo 14 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos . TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración del principio de legalidad y seguridad jurídica ( artículo 9.3 y 25.1 de la CE y 7 del CEDH ) en relación con el derecho a la libertad ( artículo 17 CE , 5 y 7.1 CEDH y 9.1 , 5 y 15 del PIDCP ) en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (24.1 CE y artículo 6.1 CEDH ), y el artículo 25.2 de la CE , en relación con las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos (elaboradas en el 1er Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, Ginebras 1955) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. CUARTO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ( artículo 24.2 CE , artículo 6 CEDH y artículo 14 PIDCP ) en relación al artículo 13 CEDH y 197 de la LOPJ, en relación con 238 LOPJ ). QUINTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por vulneración de los artículos 18.1 y 2 y 267 de la LOPJ en relación con el principio de legalidad, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, artículo 9.3 y 24.1 CE , tutela judicial efectiva, sin que quepa indefensión, en relación con el derecho a la libertad establecido en el artículo 17 de la CE . SEXTO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24.1 CE , por las dilaciones indebidas en la solicitud de acumulación de la condena Francesa a la Española, ello en relación con el derecho a la libertad establecido en el artículo 17 de la CE .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 2 de diciembre de 2015.

1.- Se han formalizado seis motivos de casación por infracción de precepto constitucional bajo la invocación de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., excepto el quinto que lo es por infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim ., aunque en su enunciado se invoca la vulneración de los artículos 18.1 y 2 , 267 LOPJ , 9.3, 24.1 y 17, todos ellos del Texto constitucional. Lo que sucede es que su contenido en realidad se remite y duplica el incorporado al motivo primero, por lo que serán tratados conjuntamente en primer lugar.

En ambos motivos se invoca como alegación sustancial la vulneración del principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales que proclama el artículo 9.3 CE , invocando también los artículos 15 del PIDCP y 17 del CEDH , además de otros preceptos constitucionales y sustantivos ( artículo 76 CP 1995 ) y los artículos 3.1 y 2 de la Decisión Marco 2008/675/JAI .

Aduce el recurrente que el auto recurrido dictado por el Pleno de la Audiencia Nacional de 09/06/2015 "viene a aplicar a mi representado de manera retroactiva la LO 7/2014 , norma evidentemente desfavorable con respecto al marco normativo anteriormente aplicable que se resume perfectamente en la STS nº 186/2014 , con lo que se interfiere negativamente en el derecho a la libertad de mi representado", explicando que cuando solicita la acumulación de la condena francesa, mayo de 2014, no se había traspuesto aún la Decisión Marco citada en el párrafo anterior, que entró en vigor el 03/12 del año referido. Por lo tanto estima que "sin la aplicación de la L.O. 7/2014 el pronunciamiento de la sentencia recurrida solo podría haber sido en el sentido de lo resuelto en la STS 186/2014 , así lo reconocen las sentencias que se mencionan en la resolución recurrida".

2.1.- Los antecedentes procesales del caso, detención, condena y cumplimiento de la misma en Francia y posterior entrega para ser juzgado en España por hechos anteriores, condenas de la Audiencia Nacional y acumulación de las mismas con fijación del límite máximo de 30 años, son análogos a los de los supuestos ya revisados por esta Sala con anterioridad (SSTS Pleno 874/2014, 178, 235, 628 o 789/2015 ).

Pues bien, en la penúltima de las citadas nos ocupamos precisamente del alcance del principio de irretroactividad mencionado del artículo 9.3 CE en un caso idéntico al presente.

Decíamos en la misma que "despejar la duda que suscita el recurso a propósito de la vulneración del principio de irretroactividad .... es la cuestión primera y esencial a resolver y que necesariamente según su sentido tendrá influencia decisiva para la suerte que deben correr el resto de los motivos".

En el apartado 2.2 del fundamento de derecho primero de la STS 628/2015 argumentábamos sobre esta cuestión que para fijar el alcance de la irretroactividad debe servir de pauta «la síntesis contenida en la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 112/2006, de 05/04 , fj 17, cuyos razonamientos aplicables al presente caso vamos a transcribir: ".... conviene recordar ..... que la interdicción absoluta de cualquier tipo de irretroactividad conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al artículo 9.2 CE , y que dicha regla de irretroactividad no supone la imposibilidad de dotar de efectos retroactivos a las leyes que colisionen con derechos subjetivos de cualquier tipo, sino que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona (por todas, STC 42/1986, de 10 de abril fj 3). Por otra parte, lo que se prohíbe es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la retroactividad, sino al de la protección que tales derechos, en el supuesto de que experimenten alguna vulneración, hayan de recibir .... El precepto constitucional, de este modo, no permitiría vigencias retroactivas que produzcan resultados restrictivos o limitaciones de los derechos que se habían obtenido en base a una legislación anterior ...., aunque, sin embargo, la eficacia y protección del derecho individual -nazca de una relación pública o de una privada- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena del sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo, de manera que la irretroactividad solo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas ..., de lo que se deduce que solo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del artículo 9.3 CE , cuando incide sobre «relaciones consagradas» y afecta a «situaciones agotadas»".

Distingue a continuación el Tribunal Constitucional entre una irretroactividad auténtica, que se refiere a "aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretenden anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia ley, y ya consumadas", y "las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aun no concluidas, que hemos llamado de retroactividad impropia", de forma que en el primer supuesto "la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio", mientras que en los casos de retroactividad impropia "la licitud o ilicitud de la disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico así como las circunstancias concretas que concurren en el caso".

Es cierto que existen SS. anteriores del Tribunal Constitucional que pueden conducir a cierta confusión a la hora de interpretar el texto transcrito de la STC 112/2006 . Así la STC 27/1981 no acepta la relevancia en el caso de la teoría de los derechos adquiridos; la STC 42/1986 (fj 3) declara "la expresión «restricción de derechos individuales» del artículo 9.3 ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerar que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona; también ha declarado el Tribunal Constitucional que los principios generales del derecho contenidos en el artículo 9.3 CE "no generan derechos fundamentales susceptibles de protección en vía de amparo", a no ser que se haya vulnerado alguno de los derechos susceptibles de amparo».

A la vista de lo anterior extraíamos las siguientes conclusiones (apartado 2.3 de la sentencia de referencia): «a) que sería preciso distinguir a los efectos de la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales entre verdaderos derechos subjetivos, meras facultades o expectativas, de forma que solo cuando se trate de los primeros sería posible considerar la vulneración del principio puesto que por su naturaleza aquellos constituyen, con independencia de la teoría iuscivilista que se siga, situaciones de poder concreto atribuidas a la persona y que por ello puede ejercitar libremente su eficacia y defensa, mientras que las meras facultades carecen de dichas notas específicas puesto que su origen puede derivar de cualquier clase de relación jurídica y no de un derecho subjetivo, mientras que las meras expectativas constituyen fases o estados preliminares previos a su adquisición. El derecho subjetivo precisa de una norma objetiva que lo defina o concrete su haz de facultades y por ello también se ha definido como el derecho objetivo subjetivado. En este sentido la jurisprudencia constitucional parece referirse a los derechos subjetivos, cuando subordina su eficacia a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, excluyendo los pendientes, futuros, condicionados y expectativas; y b) tampoco se distingue entre derechos subjetivos públicos y privados, frente a las concepciones históricas que encuadraban los derechos subjetivos dentro de los derechos civiles del ciudadano. Por ello el Tribunal Constitucional se refiere a los "derechos subjetivos de cualquier tipo" y más adelante a propósito de la eficacia y protección del derecho individual matiza "nazca de una relación pública o privada". Por lo tanto la persona también puede ser titular de un derecho subjetivo público cuando puede exigir de los poderes públicos una determinada resolución que tienen el deber de cumplir (principio de legalidad administrativa).

2.2 .- Continuábamos proyectando la anterior doctrina centrando la cuestión en determinar si el recurrente es o no titular de un derecho subjetivo "que le otorgue el poder instar la acumulación que pretende en los términos referidos", añadiendo que "la norma, es decir, el derecho objetivo que le atribuiría tal poder, que sería en este caso la Decisión Marco, no ha sido reconocido como tal, por carecer de efecto directo, mientras no se lleve a cabo su transposición al derecho interno, conforme a la doctrina del Pleno Jurisdiccional plasmado en la sentencia 874/2014 , que desarrolla en su fundamento jurídico cuarto, al que como tal debemos remitirnos».

Por lo tanto según la doctrina plenaria citada por remisión tampoco puede hablarse en este caso de un derecho consolidado, asumido e integrado en el patrimonio del recurrente que obstaría la aplicación retroactiva de la L.O. 7/2014. Aun cuando la Decisión Marco 2008/675/JAI pueda ser anterior a la sentencia que sirve de referencia a la acumulación no por ello cambia su naturaleza de criterio interpretativo por el de derecho objetivo que atribuye a la persona un derecho subjetivo consolidado o consumado, explicando que "ni siquiera en el caso de la retroactividad impropia pues por razones de coherencia (lógica) no cabe incluir situaciones de pendencia, condicionadas o meras expectativas sino que también debe tratarse de derechos individuales, léase fundamentales o subjetivos, consecuencia de situaciones o relaciones jurídicas actuales aunque no estén concluidas.

Desestimada la vulneración del principio de irretroactividad y por ello declarada la incidencia de la L.O. 7/2014, efecto retroactivo, en la situación jurídica causa de la acumulación, el resto de los principios que se dicen vulnerados tampoco pueden serlo pues se trataría de efectos en cascada que tendrían su origen en la vulneración originaria.

Por lo que ambos motivos deben ser desestimados.

1.- El segundo motivo dice vulnerado el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, con invocación del artículo 14 CE y del mismo del CEDH. Con exposición de la doctrina constitucional sobre el derecho que se dice conculcado, desciende el desarrollo del motivo a los casos en los que diferentes secciones de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional "han acordado acumular las penas impuestas por Tribunales de París a las penas impuestas en España", no habiéndose aplicado al hoy recurrente la ley del mismo modo que se ha hecho a otros condenados en sus mismas circunstancias.

2. - Como ya hemos anticipado la desestimación de los motivos primero y quinto es determinante para la suerte del presente. Decíamos en la STS 628/2015 , a propósito de la acumulación estimada en nuestro propio precedente constituido por la STS 186/2014 , que si la L.O. 7/2014 "incide con efectos retroactivos a partir de su vigencia (disposición final cuarta ) en el hecho procesal causa de las acumulaciones en el presente caso, porque ya ha entrado en vigor, como explica ampliamente la sentencia del Pleno Jurisdiccional, a la que volvemos a remitirnos, su falta de vigencia en el supuesto de la sentencia (o autos) precedente determinó la correcta aplicación de la interpretación conforme con la Decisión Marco, lo que ya no es posible porque se trataría de una interpretación "contra legem", constituyendo dicha incidencia la cualidad relevante que hace que no se trate de dos supuestos iguales".

El motivo debe ser desestimado.

1.- El siguiente motivo aduce la vulneración de los principios de legalidad y seguridad jurídica en relación con el derecho a la libertad y las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos. Sostiene el recurrente que en la práctica denegar la acumulación de la sentencia dictada en Francia "supone en la práctica ... superar sin solución de continuidad el límite de 30 años de privación de libertad, contraviniendo con ello lo establecido" en el artículo 76 CP de 1.995, aportando incluso la ficha penal francesa del penado.

2.1.- La sentencia del Pleno 874/2014 (folio 26) se refiere a este respecto a la delimitación del ámbito de efectos que la propia Decisión Marco contiene, subrayando que «no aborda: ni la cuestión del non bis in idem , ni la ejecución de una condena en otro Estado Miembro diverso del que pronuncia la pena, ni la armonización de los efectos atribuidos a las condenas anteriores en cada Estado Miembro, ni conlleva influencia en la ejecución de condenas previas.

Es decir, en esta ocasión la aplicación del principio de reconocimiento mutuo, simplemente supone reconocer a las condenas pronunciadas por otros Estados Miembros de la Unión Europea, el mismo valor y asignarle los mismos efectos que una condena nacional anterior. En definitiva impone un "principio de asimilación" o equivalencia de la condena de otro Estado Miembro a la condena nacional, dejando a las legislaciones nacionales que obtengan las consecuencias de este principio"».

Por ello hemos afirmado ( STS 628/2015) que la limitación temporal de la L . O. 7/2014 (Disposición Adicional Única) referida a las condenas anteriores al 15 de agosto de 2010 constituye una decisión del legislador que no contradice, como ya hemos señalado, el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, luego en realidad ello es indiferente para la resolución del caso, sin que tampoco lleve consigo "el doble cumplimiento de la pena de prisión".

Sienta la sentencia del Pleno (folio 65) que "también, aparentemente podría extrañar la exclusión de la aplicación a condenas anteriores al 15 de agosto de 2010 , contenida en la Disposición Adicional de la LO 7/2014; pero, ahora, en la medida en que no aplicamos la Ley, que la exclusión de la acumulación al caso de autos resulta acorde a la previsión del artículo 3.5 , sea cual fuere el alcance de esta proyección temporal, incluso su inexistencia, en nada afectaría a la resolución desestimatoria del presente recurso.

En todo caso, esta última limitación temporal no puede considerarse ni una extravagancia del legislador español ni una fijación arbitraria de un momento temporal a partir del cual reconocer efectos a las condenas. En otras legislaciones también se han establecido límites temporales a tener en cuenta en la aplicación de los efectos de las condenas en el extranjero (Informe de la Comisión sobre la aplicación por los Estados miembros de la Decisión marco o véase, en el caso de Francia, el apartado III de la Ley 2012-409, de 27 de marzo de 2012, para la programación de la ejecución de las penas). Por otra parte, el legislador ha decidido que los efectos de la Decisión no tendrán carácter retroactivo, sino que surgirían a partir del día en que el Derecho Comunitario le obligaba a alcanzar el resultado previsto, evitando que la mora en la incorporación de la Decisión recaiga sobre los propios condenados por las sentencias objeto de valoración".

Luego, si no es posible aceptar la vulneración de un principio constitucional o de una norma atinente a la libertad de la persona, el motivo tampoco puede prosperar.

2.2.- También se hace referencia en este motivo al principio de seguridad jurídica. Hemos señalado a este respecto que el mismo ( STC 165/1999 , fj 2, "no se configura en nuestro texto constitucional como un derecho subjetivo y, menos aún, de naturaleza fundamental a efectos de una más intensa tutela jurisdiccional a través del recurso de amparo", distinguiendo en su contenido la STC 273/2000 una doble vertiente, subjetiva, relativa a la certeza de la norma, y objetiva, reconducible a la idea de previsibilidad, sin desconocer otros elementos que integran el principio o que están relacionados con él, entre ellos los proclamados en el propio artículo 9.3 CE , como también el de igualdad o el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, a título de ejemplo. También el Tribunal Constitucional ha declarado, STC 227/1998 , fj 10, que aquél "no ampara la necesidad de preservar indefinidamente el régimen jurídico que se establece en un momento histórico dado en relación con derechos o situaciones determinadas".

Lo que sucede es que las cuestiones controvertidas en muchos casos para alcanzar el grado de certeza y previsibilidad conforme al principio de seguridad precisan ser decididas en el ámbito de cada Estado por el Tribunal de Casación y ello comporta el transcurso de un lapso de tiempo, que en aras del propio principio de seguridad debe ser lo más breve posible, hasta consolidar una interpretación segura. Esto es lo que sucede en el presente caso cuando este Tribunal reunido en Pleno Jurisdiccional dicta la sentencia tantas veces mencionada 874/2014 , a la que por cierto han seguido otras conformes a la misma, ya señaladas. Pero ello no significa que el principio de seguridad se haya conculcado sino todo lo contrario. También debemos remitirnos a la doctrina del Pleno a propósito de la del Tribunal de Justicia dictada en el caso "Pupino" (páginas 28 y siguientes de la misma), a la que expresamente nos remitimos.

También debemos desestimar esta parte del motivo.

1.- El motivo de igual orden denuncia la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ex artículo 24.2 CE , con cita de los artículos 6º CEDH y 14 PIDCP , en relación con el 13 del Convenio y 197 y 238 LOPJ.

Se apoya en su desarrollo en el voto particular suscrito por cinco Magistrados en relación a la falta de competencia del Pleno para resolver la cuestión planteada, sustraída a la Sección Primera que era en la que se sustanciaba. Argumenta que la avocación al Pleno infringe el artículo 988 LECrim . que otorga la competencia en materia de acumulación al juez o tribunal que hubiera dictado la última sentencia, aduciendo que el "objetivo declarado era impedir que se acudiera en remisión prejudicial ante el Tribunal Europeo", puesto que la Sección Tercera había ya puesto previamente en marcha el procedimiento para dicha consulta, además de sostener una interpretación del artículo 197 LOPJ conforme a los argumentos expuestos por la minoría.

2. - Debemos ratificar los argumentos incorporados al auto recurrido en la cuestión previa sobre la competencia del Pleno de la Sala de lo Penal. El derecho fundamental invocado, como ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 221/2002 ) y esta Sala del Tribunal Supremo, como recuerda la reciente STS, ya citada, 789/2015 , respondiendo a un motivo análogo «está referido al órgano jurisdiccional y no a las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal (dotadas ex lege de la misma competencia material), en relación con las cuales basta con que existan y se apliquen normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad ( STC 205/1994, de 11 de julio ). Consiguientemente, al haberse remitido el conocimiento del asunto a otra Sección distinta de aquella a la cual inicialmente le había correspondido en virtud de lo establecido en una norma de reparto de carácter general y que tiene carácter objetivo, no puede apreciarse la vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley invocada" (igualmente más recientemente STC 191/2012 , con cita de numerosas resoluciones anteriores).

También la STS 39/2002 , en la misma línea, señala: "las normas de reparto tienen naturaleza interna o doméstica, y por tanto, su transgresión no puede tener la incidencia anulatoria que se pretende"». Por ello la atribución de competencia del artículo 988 LECrim . sobre el juez o tribunal que debe resolver el procedimiento de acumulación se refiere al órgano y no a la concreta sala o sección que corresponda conforme al reparto o distribución de asuntos internos. Decíamos en la STS 508/2015(fundamento de derecho primero 2.1 ), con cita de nuestros precedentes, que "la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la misma competencia entre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley. Este derecho únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la ley atribuye su conocimiento, manipulando el texto de las normas de distribución de competencia con manifiesta arbitrariedad", añadiendo que "la infracción de las normas de reparto no da lugar a la vulneración de este derecho fundamental, por cuanto son disposiciones de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, sino regular la distribución del trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional. De forma que sólo cuando fuesen arbitrariamente alteradas mediante cualquier maniobra para atribuir a un determinado juzgado el conocimiento de un concreto asunto por motivos espurios, podría plantearse la vulneración de tal derecho, generalmente asociada al abuso de jurisdicción e indefensión irreversible, no subsanable en fases procesales posteriores, del investigado, por lo que realmente se vulneraría no el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley sino el derecho al juez imparcial". Lo que es con mayor razón aplicable cuando se trata de secciones integradas en el mismo órgano jurisdiccional.

Tampoco cabe aceptar una interpretación del artículo 197 LOPJ en términos tan estrictos como es entender que no se refiere a la totalidad de los magistrados de todo el órgano sino de la concreta sección o sala. La mencionada STS 789/2015 responde a este argumento que "no se corresponde con lo que se ha venido entendiendo desde siempre -aceptar esa nueva visión significaría romper con una práctica inveterada no solo en el Tribunal de origen según se viene aceptar en el mismo voto particular, sino en la generalidad de nuestros órganos jurisdiccionales-, amén de que abriría una grieta en uno de los claros objetivos que puede legítimamente buscarse con esa herramienta orgánica: dotar de un mínimo de unidad y homogeneidad a cada órgano jurisdiccional para paliar los efectos de una difícilmente inteligible y asumible dispersión de criterios en un mismo órgano en asuntos sustancialmente iguales. Esa eventual heterogeneidad es el tributo que hay que pagar gustosamente para preservar la independencia judicial. Pero puede ser atenuada sin merma de esa independencia con diversos instrumentos. Uno de ellos (no el único) es esa previsión del art. 197 LOPJ que interpretada en la forma tan restrictiva que ahora se pretende, perdería esa virtualidad". También el artículo 264 LOPJ vendría a abonar la interpretación que se considera correcta del artículo 197. Debemos insistir en que las competencias vienen atribuidas por ley a la sala y no a la sección. En resumen, como razona la sentencia citada más arriba, "la competencia para resolver los asuntos penales atribuidos a la Audiencia Nacional es de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que normalmente actúa en secciones, pero que puede constituirse en Pleno en los casos previstos por la Ley (algunas veces, de manera obligatoria -extradición- y otras cuando se activa el mecanismo previsto en el artículo 197 LOPJ tan legal como la atribución directa ex lege al Pleno: por ambas vías se llega al Juez determinado por la Ley)". Por lo demás la avocación al Pleno es obvio concluir que está más que justificada en casos como el presente, de la misma forma que lo ha sido en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Por lo tanto el motivo también debe ser desestimado.

1.- El último motivo, sexto de los formalizados, también invoca el artículo 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 CE teniendo en cuenta "las dilaciones indebidas en la solicitud de acumulación de la condena Francesa a la Española", en relación con el artículo 17 CE . Se aduce que se tardó más de un año en resolver la solicitud de acumulación.

2. - La invocación de este derecho fundamental está desenfocada pues el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías ex artículo 24.2 CE no equivale a las dilaciones o retrasos que pueden tener su origen en el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia y que pueden ser objeto de reclamación por su vía específica. No solo por su fundamento como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.6 CP , que tienen que ver con la disminución de la antijuricidad, culpabilidad o razones de política criminal, a la hora de fijar la pena correspondiente, sino porque son incompatibles con la ejecución de la pena por ello mismo.

Por lo tanto este motivo también debe desestimarse.

En el escrito de formalización, por medio de otrosi, el recurrente insta al Tribunal Supremo a que formule cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea conforme al artículo 267 del mismo en relación con el alcance de la Decisión Marco 2008/675/JAI y la L.O. 7/2014, que traspone la misma, planteando las preguntas sometidas a la decisión de aquél, con apoyo expreso en los votos particulares emitidos en relación con la sentencia del Pleno de esta Sala 874/2014 .

En la STS 628/2015, fundamento tercero, apartado 2.3 ., ya razonamos que «en relación con el planteamiento de la cuestión prejudicial debemos remitirnos a la sentencia dictada por el Pleno, como no puede ser de otra forma, donde aplica la doctrina del acto claro "no en relación con el íntegro contenido de la ley de trasposición, ni con el alcance exacto de la Decisión Marco, sino con el ámbito específico de la cuestión precisa para resolver la cuestión que debemos resolver; cual es si la Decisión Marco, permite excepcionar a los Estados Miembros la ponderación de la sentencias de otros Estados, en nuevo proceso a los efectos de acumulación de penas, como consecuencia de las previsiones del artículo 3.5 de la Decisión Marco, cuando los hechos del nuevo proceso en España, son anteriores a la condena del otro Estado miembro en cuanto determina una limitación en la pena a cumplir"».

Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.