STS 814/2015, 15 de Diciembre de 2015

El Juzgado Central de Instrucción nº 1, instruyó sumario nº 6/2013, contra Héctor , Evaristo , Millán y Jon , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que en la causa nº 16/2013, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"1.- Durante el año 2012 varias personas radicadas en Isla Cristina (Huelva), bajo la dirección de D. Héctor , actuaron de manera concertada para transportar grandes cantidades de hachís desde la costa de Marruecos a Andalucía, que después entregaban a distribuidores en el mercado clandestino.

De dicha estructura sólo se ha identificado a D. Evaristo , quién siguiendo las directrices de Héctor se encargaba de reclutar a otras personas para pilotar las embarcaciones y efectuar la descarga de los alijos de hachís en la playa. Héctor obtenía información sobre el despliegue operativo de unidades marítimas de un cuerpo de seguridad del Estado, información de la que se servía para alcanzar el éxito de sus operaciones.

Por su parte, D. Jon , nacional de Marruecos que vivía en Málaga, también conocido como Chillon , era el representante en España de los proveedores en el lugar de elaboración de la sustancia estupefaciente, por cuenta de quienes contrataba con Héctor y otros clientes el precio y cantidad, supervisando la entrega de la mercancía.

D. Millán se dedicaba al depósito, custodia y mantenimiento de embarcaciones para organizaciones y grupos de importadores de hachís. Se encargó de reparar, custodiar y llenar el tanque de combustible de la embarcación de Héctor que fue incautada el 14 de septiembre de 2012.

2. - El 12 de septiembre de 2012, al atardecer, cuatro personas no identificadas, que seguían las instrucciones de Héctor , recogieron una embarcación neumática semirrígida, de 12 metros de eslora y propulsada por tres motores, de la nave que Millán tenía alquilada en el polígono Los Pinos de Mazagón y la trasladaron al puerto deportivo de dicha localidad, donde la botaron, haciendo de pilotos dos de ellos. La embarcación se dirigió a la costa atlántica del norte de Marruecos, donde recogió un cargamento de hachís el 13 de septiembre, regresando la noche del 14 después de esperar en aguas internacionales a recibir la orden de Héctor .

   Previamente, el 22 de agosto, Héctor y Jon se habían encontrado personalmente en el restaurante El Marqués, sito en el punto kilométrico 97 de la autovía que comunica Sevilla con Málaga, donde pactaron la cantidad del alijo y el precio. El 2 de septiembre, Millán adquirió el combustible necesario para la travesía, que recogió en petacas de plástico.

3. - Hacia las 23.40 h. del día 14 de septiembre la embarcación arribó a la playa de Urbasur en Isla Antilla (Lepe, Huelva), donde un grupo de personas ¬que había seleccionado y contratado Evaristo ¬ comenzaron a descargar los fardos y a apilarlos en el interior de dos vehículos preparados para ello (mediante la retirada de los asientos traseros, habían sido sustraídos previamente: un Toyota Land Cruiser matrícula NUM000 , al que habían alterado la placa de identificación, y un Nissan Patrol NUM001 ). En este momento un helicóptero del Servicio de Vigilancia Aduanera apareció en la playa iluminando la escena, lo que provocó la desbandada de los estibadores y de quienes los controlaban, entre ellos Héctor (que abandonó Urbasur en su vehículo Renault Clío blanco matrícula NUM002 ) y Evaristo .

   Minutos después, agentes de policía nacional y de aduanas entraron en la playa ocupando 80 fardos que contenían 2.351.720 gramos de resina de hachís, con una concentración media de Thc que oscilaba entre el 5,712 y el 7,311, con un precio en el mercado clandestino en venta al por mayor de 3.641.969 euros. Uno de los fardos fue descubierto horas después junto al Nissan Patrol, que había quedado atrapado en la arena de la playa.

4. - D. Héctor fue condenado por la sección 2a de la Sala Penal de la Audiencia Nacional como autor de un delito de tráfico de drogas y de otro de blanqueo de capitales, a las penas de 2 años y 6 meses de prisión (aquella fue suspendida, esta sustituida por multa) en sentencia de fecha 24.3.2010 , que ganó firmeza el 9.6.2010 .

   Héctor utilizaba para desempeñar sus actividades de tráfico de drogas un vehículo Audi Q7 matrícula NUM003 , que había registrado a nombre de su madre (IY. Consuelo ). Además, se servía de los vehículos de la empresa Rent a Car Mar de Luz SL, ubicada en la avenida Parque número 5, de Isla Cristina, que había constituido en 2009 con su hermano, a quién vendió el año siguiente sus participaciones y donde tenía su oficina. Los coches de Rent a Car de que disponía a su voluntad eran: Renault Megane matrícula NUM004 , Renault Clío NUM005 , Renault Cijo NUM006 (que había cedido a Evaristo para que lo condujera en sus desplazamientos relacionados con este transporte de hachís), Renault Clío NUM002 y dos Peugeot 207 matrículas NUM007 y NUM008 . Además, es propietario de una motocicleta Yamaha WR450 matrícula NUM009 . Se le ocuparon varios teléfonos móviles y tarjetas de telefonía.

5. - En el momento de las detenciones les fueron ocupados los siguientes efectos:

   (i) a Evaristo 790 euros, varios teléfonos móviles y tarjetas de telefonía.

   (ii) a Millán : 5 embarcaciones, dos de ellas semirrígidas sin datos de identificación, varios motores fueraborda y dos remolques. Utilizaba para realizar estos hechos un Land Rover, modelo Range Rover, matrícula NUM010 , propiedad de Severiano , con el que transportaba las embarcaciones, y un Seat Exeo NUM011 , que tenía a nombre de su padre, D. Carlos Manuel .

   (iii) a Jon : 9.310 euros, parte del dinero estaba oculto en el congelador del aparato frigorífico, dieciocho teléfonos móviles y numerosas tarjetas de telefonía. Es titular del coche Mercedes NUM012 .

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"IV.- FALLO:

1. - CONDENAMOS a D. Héctor como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que no causa grave daño a la salud, agravado por notoria importancia, organización y empleo de embarcaciones, en su calidad de jefe de la organización y concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de 12 AÑOS, 6 MESES y un día de PRISIÓN y MULTA de 6.500.000 euros, con inhabilitación absoluta. Abonará una cuarta parte de las costas causadas.

2. - CONDENAMOS a D. Evaristo y a D. Jon como autores de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que no causa grave daño a la salud agravado por notoria importancia, organización y uso de embarcaciones a las penas de 5 AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 6.500.000 euros, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Abonarán cada uno la cuarta parte de las costas causadas.

3. - CONDENAMOS a D. Millán como autor de un delito de tráfico de drogas de sustancia que no causa grave daño a la salud agravado por notoria importancia y uso de embarcaciones a la pena de 3 AÑOS, 9 MESES y un día de prisión y multa de 6.500.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un

mes en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Abonará una cuarta parte de las costas causadas.

4- Se decomisan la embarcación semirrígida neumática de 12 metros de eslora y tres motores Yamaha intervenida en la Playa de Isla Antilla el día de autos, dos remolques sin matricula, otras cinco embarcaciones, dos de ellas semirrígidas sin datos de identidad, y los motores fueraborda ocupados a Carlos Manuel . Los vehículos Land Rover, modelo Range Rover, matrícula NUM010 , propiedad de D. Severiano , un Seat Exeo NUM011 , a nombre de D. Carlos Manuel , los automóviles Audi Q7 matrícula NUM003 , registrado a nombre de Da. Consuelo , los vehículos titularidad de la empresa Rent a Car Mar de Luz SL, Renault Megane matrícula NUM004 , Renault Clic) NUM005 , Renault Clio NUM006 , Renault Clío NUM002 y dos Peugeot 207 matrículas NUM007 y NUM008 , y el Mercedes NUM012 de Jon . Además, una motocicleta Yamaha WR450 matricula NUM009 . Y se decomisan 790 euros ocupados a Evaristo y 9.130 euros a Jon . También, todos los aparatos de telefonía intervenidos. A todo ello se le dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonará el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no le hubieran sido abonados ya en otros procedimientos. Respecto a la situación personal del Sr. Jon se resolverá aparte."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Héctor

1. , 2º y 3º.- Por el cauce de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española , con particular alusión a los principios de proporcionalidad, motivación y legalidad, así como del derecho a un proceso con todas las garantías, interesando, finalmente la nulidad de las intervenciones telefónicas decretadas, al considerar ilícita la prueba de cargo obtenida.

4. - Por la vía del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la constitución Española , aduciéndose ruptura de la cadena de custodia de la droga intervenida por la policía.

6. - Por la vía del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española , aduciéndose inexistencia de prueba de cargo.

6. ( por 7º). Por el cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de ley por indebida aplicación de la agravante de reincidencia, prevista en el art. 22 en relación con lo dispuesto en el art. 136 del Código Penal .

   Recurso de Evaristo

1. - Por el cauce del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española .

2. - Por la vía de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de las Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho fundamental al Juez predeterminado por la ley.

3. - Por el cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de ley, por aplicación indebida del art. 369.5 en relación con lo dispuesto en el art. 570 bis.

4. - Por el cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de ley por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

   Recurso de Jon

1. - Se desarrolla en él la pretensión deducida en el ordinal Tercero del recurso, en el que se invoca vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas.

2. (por 4º).- Por el mismo cauce se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la Constitución Española .

3. (Por 1º, 2º y 5º).- Al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca en ellos vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así como a la tutela judicial efectiva, y, su vez, infracción de ley por el cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 368 , 369.5 y 370.3 del Código Penal .

4. (Por 6º y 7º).- Canalizados por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del poder judicial , se invoca error en la apreciación de la prueba, así como infracción de los arts. 23 y 120.3 de la Constitución Española , en relación con la motivación de la sentencia.

5. - Por la vía del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española , aduciéndose falta de motivación de la sentencia, respecto a la jefatura del acusado en la organización apreciada.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 9 de diciembre de 2015.

1.- Los tres primeros motivos de este penado cuestionan la licitud constitucional de la investigación llevada a cabo mediante la intervención de conversaciones telefónicas por considerar ilícita la primeramente ordenada a través del auto de fecha ocho de junio de 2012 ordenada por el Magistrado que en ese momento desempeñaba funciones en el Juzgado Central nº 1.

Considera vulnerado el derecho al secreto de aquéllas garantizado en el artículo 18.3 de la Constitución . Si prescindimos en la abigarrada exposición de aquellos contenidos que no requieren especial consideración por tratarse de información de generalizada y no cuestionada aceptación, fácilmente insertable, no solamente en cualquier otro procedimiento, sino en cualquier otro contexto no procesal (conferencias, artículos doctrinales, charlas etc.), la tesis del recurso se circunscribe a los siguientes alegatos: a) una denunciagenérica ¬a la que dedica el primer motivo sin concreción alguna referida al caso juzgado¬ que tacha de contraria a las exigencias de aquel derecho la intervención de comunicaciones llevada a cabo; b) que el oficio policial incluye afirmaciones sin justificación , gratuitamente inferidas de circunstancias personales de los investigados; c) que la resolución judicial habilitante no podía graduar la fiabilidad del "conocimiento" del grupo policial informante y autorizado dada la escasez del "cuadro indiciario" aportado ¬alegaciones que constituyen el tema del motivo segundo¬ ; d) que de ello deriva la ilicitud de los contenidos probatorios obtenidos ¬sobre la que hace una exposición doctrinal tan innecesaria en su extensión como la expuesta en los motivos anteriores respecto al secreto de las comunicaciones¬ y, finalmente; e) que aquella resolución no hace expresa motivación de lo que decide, limitándose a una remisión al oficio policial que no aporta datos objetivos, accesibles a terceros y en el que el conocimiento que se expone es de procedencia inobjetivable (sic).

2. - Comenzaremos por esta última queja conviniendo con el recurrente en lo perezoso, cuando menos, de la motivación de que hace gala la resolución del Juzgado Central de Instrucción nº 1. En ésta comienza calificando de muy numerosos y objetivos los datos que de la investigación policial se le hacen llegar en el oficio inicial, sin describir ni uno solo de tales datos. Dice que de ellos deriva la convicción de que la intervención puede llevar al conocimiento de la comisión de un delito de tráfico de drogas. Ahí acaba el esfuerzo argumentador, que se acompaña de referencias, también escasas, de argumentos genéricos.

   Ciertamente la doctrina del Tribunal Constitucional recordaba en su STC nº 148/2009 de 15 de junio que: por lo que se refiere al deber de motivación de las resoluciones judiciales en las que se autoriza una intervención de las comunicaciones telefónicas, este Tribunal ha reiterado que resulta imprescindible (y se sobrentiende que suficiente) que el órgano judicial exteriorice en la propia resolución o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención,...

   Pero quizás tan laxa interpretación de la jurisdiccionalidad exigible a la autorización de la intervención de comunicaciones no puede hacer olvidar que, cuando menos esa remisión debe hacer patente que se ha efectuado un efectivo control por el Juez y no una mera homologación como si tal decisión, más judicial que jurisdiccional, fuera en realidad una especie de epílogo del momento puramente policial.

   Sería así exigible, junto a la existencia en el oficio destinatario de la remisión de aquellos presupuestos, una identificación de los mismos, por genérica que sea, que permita deslindar del oficio policial la parte legitimadora de la intervención de la abigarrada lluvia de datos que carecerían de capacidad para legitimar el acceso a las comunicaciones de secreto constitucionalmente garantizado.

   Por más que la pereza jurisdiccional pueda enmendarse mediante el posterior control, al menos en la sentencia, de la concurrencia de los presupuestos supliendo la deficiencia inicial de la instrucción. Lo que como veremos, ocurre en el caso que ahora juzgamos.

3. - Por lo que concierne a la suficiencia de los datos presentes en la información policial daremos respuesta aquí también a los reproches expuestos por otros recurrentes.

   Ya la da en buena medida la sentencia ahora recurrida en casación. Singularmente cuando advierte de que las vigilancias policiales previas detectaron determinados comportamientos de inequívoco significado objetivo que las relaciona con actividades de tráfico de drogas.

   En efecto aquellas investigaciones previas estuvieron a cargo del Cuerpo Nacional de Policía en la ubicación del establecimiento de Rent-Car en Isla Cristina, durante los días 28 de septiembre a 13 de octubre de 2011, siquiera sin rendimiento utilizable. Otras fueron asumidas por el Servicio de Vigilancia Aduanera de Huelva y se centraron en el Polígono Los Pinos de Mazagón. Éstas revelaron la importante actuación de D. Millán al que no afectaría la decisión judicial cuestionada, pero que puso de manifiesto su estrecha relación con quien sí resultó afectado en su derecho por dicha decisión judicial: D. Segundo . Dicha vigilancia detectó la disposición de una embarcación neumática disimulada por cubrición mientras estaba sobre un remolque en la nave n3 de la calle F de aquel polígono, en las que se visualizaron por los agentes recipientes (petacas) funcionales para el acopio masivo de carburante. Las vigilancias se desarrollaron dentro de los días que iban del 28 de enero de 2012 al 21 de febrero siguiente. El día 29 de enero se detecta el transporte de una embarcación neumática en un Nissan que volvería a la nave dejando signos inequívocos de contacto con el agua. Lo que lleva a la conclusión de que la embarcación navega siquiera con singladura no controlada. Los medios aéreos de vigilancia detectan una embarcación que logra huir tras ser perseguida. En los contactos con esa embarcación se detecta la presencia del acusado Sr. Millán . El día 21 se detecta otra embarcación oculta en el camión que la transporta siquiera esta vez el oficio no da cuenta de la relación de la misma con los que resultaron afectados por la medida de intervención de comunicaciones telefónicas. Pero sí lo hace cuando relata otras gestiones del servicio de vigilancia aduanera, también centrada en el polígono Los Pinos de Mazagón. El 28 de abril de 2012 se detecta el Nissan del Sr. Millán que arrastra un remolque que porta otra embarcación en una operación apoyada por otro vehículo y por, entre otras personas, el Sr. Segundo cuyas intervenciones se van a intervenir. En los primeros días de mayo se detecta el transporte de la embarcación desde la nave de Los Pinos de Mazagón al puerto deportivo, minuciosamente descrita y a la botadura de aquélla. En la vigilancia se detecta interviniendo también al citado Sr. Segundo .

   La relación de éste con el otro investigado, y luego sujeto a intervención de sus comunicaciones, D. Agustín (" Zanagollas ") se confirma cuando en la vigilancia del día 24 de mayo siguiente los agentes de UDYCO Central, tras un seguimiento del citado " Zanagollas ", comprueban como contactan sobre las 17.30 horas en la barriada de La Orden, en HUELVA, viajando D. Segundo en un Nissan y " Zanagollas " en un Mitsubishi Montero, deteniéndose uno y otro vehículo emparejándose durante varios minutos para que aquéllos hablaran a través de las ventanillas.

   A esa información, por sí suficiente para concluir el manejo, por las personas que van a ser intervenidas, de embarcaciones, cuya dedicación al tráfico aparece como una eventualidad muy razonable, se unen, cuando menos como corroboración de tal inferencia, los demás datos también constatados: adopción de medidas de seguridad en sus movimientos durante la vigilancia, accesibilidad a diversos medios de transporte, carencia de ocupación laboral conocida y que pueda reportar medios de vida, por lo demás bien desahogada, o la existencia de antecedentes policiales, en poder de otro cuerpo policial diverso del que investiga (Guardia Civil) de " Zanagollas " en relación con tráfico de drogas.

   Poca es, por otro lado, la información suministrada que pueda legitimar la intervención de las comunicaciones de D. Evelio , hermano de D. Segundo . Pero, además de que este vínculo le relaciona razonablemente con los hechos, no se ha detectado que la intervención impuesta a éste haya reportado elementos de juicio que justificaran la condena del recurrente ni la de sus coacusados.

   Ciertamente el oficio policial incluye un voluminoso contenido de datos sobre múltiples personas, muchos de los cuales no aparecen justificados más allá de la pura afirmación del informante, pero que son también innecesarios para legitimar la decisión judicial que pudo desgranar de entre los mismos aquellos que, la sentencia de instancia, y ahora nosotros, hemos seleccionado precisamente porque responden al doble parámetro de objetividad constatable y suficiente fuerza de convicción sobre la razonable probabilidad del delito a investigar.

   La necesidad de la medida limitativa del derecho constitucional invocado surge de la naturaleza misma del hecho delictivo inferido, con utilización de recursos que predican posibilidad de ocultación a la vigilancia, como de la obstrucción constatada de ésta por las contra vigilancias adoptadas por los sospechosos.

   En consecuencia estimamos acertada la decisión de la instancia al no excluir por ilícitos los medios de prueba derivados de esa fuente que partió de la autorización combatida en el motivo y que, por ello, rechazamos.

1.- El cuarto motivo vincula la que viene denominándose "cadena de custodia", en referencia a la dispensada a la sustancia intervenida desde su ocupación y durante el procedimiento, al derecho a un proceso con todas las garantías. De tan hiperbólica consideración de aquella actividad procedimental se pasa a valorar como infracción constitucional todo apartamiento de innominadas previsiones al efecto.

2. - No faltan resoluciones que así parecen considera tal falta de certeza absoluta sobre el devenir de la posesión de la droga intervenida. No obstante es necesario advertir de que la voz "todas", que precede a garantías en el artículo 24 de la Constitución , no da relieve constitucional a cualquier desviación o irregularidad respecto de normas positivas del ordenamiento. Menos, si cabe, a recomendaciones, cualquiera que sea el organismo que las genere.

   Desde luego lo relativo al devenir procesal de la guarda de la pieza de convicción del proceso no implica esa infracción constitucional. Constituye un mero criterio para valorar la credibilidad y correlativa asunción de la prueba relacionada con la droga a los efectos de vincularla a un determinado hecho y, además, en concreto, a la participación de un determinado sujeto. En ese debate los medios de defensa no se ven en absoluto disminuidos. Al contrario abre un frente para, ejercitándola con normal técnica procesal, lograr los objetivos impugnatorios del acusado. De ahí que la impugnación de las conclusiones probatorias al respecto deban canalizarse por los cauces que autorizan en casación a discutir la declaración del hecho probado, sujetándose a los estrictos requisitos de tal medio de impugnación. Lo que autoriza, entonces sí, a rebatir la asunción de resultados probatorios si es inexistente la credibilidad del medio como consecuencia de la falta de acreditación suficiente de la identidad entre lo intervenido y lo contrastable por la defensa mediante la invocación y utilización de medios que rebatan aquella indebidamente asumida identidad. Es ahí donde, en su caso, pero solamente ahí, cabría hablar de vulneración del derecho de defensa, cuando por la arbitraria utilización de un resultado dudoso, irrebatible por la falta de fundamentación de tal aceptación, la refutabilidad se hace imposible.

   No es eso lo que hace el aquí recurrente, que pretende la nulidad so pretexto de ilicitud probatoria, como si aquella llamada cadena, afectada en su vigor por la debilidad de uno de sus eslabones, hiciera decaer la legitimidad de la acusación y subsiguiente condena, por lo demás eventualmente tributaria de otros medios probatorios.

3. - En todo caso la sentencia de instancia lleva a cabo un meritorio y paciente examen de los citados eslabones en el apartado 1.1.3 del fundamento de Derecho sobre la prueba. Enumera las fuentes informativas al respecto. Manifestaciones expuestas en el atestado que son ratificadas por sus emitentes en el plenario. Disponibilidad de un reportaje fotográfico. Pesaje y recuento en Aduana. Hallazgo de un paquete junto a un vehículo utilizado en los hechos. Y la conclusión de que el informe pericial contó como objeto del mismo con la droga intervenida.

   Frente a tan detallada descripción la defensa del recurrente, además de ilustrarnos sobre el parecer de una sentencia de alguna Audiencia Provincial, o de algún Juzgado de lo Penal, y reincidir en excursos doctrinales, se limita a poner de manifiesto ciertas diferencias entre pesajes (de 11 kgr. en un alijo de 2400) ¬irrelevantes, dado que son compatibles con la diversidad de método e instrumento de pesaje¬ o de la cantidad de droga (número de fardos) pesada, cuando ello se debe a la razón del destino que se da a ese posterior pesaje, que es para su destrucción y no abarca a la totalidad de la ocupada.

   Por ambas razones, falta de contenido constitucional y gratuidad de la impugnación, el motivo se rechaza.

1.- El quinto de los motivos denuncia, también con alcance constitucional, la falta de motivación de la proclamación de jefatura de organización criminal en el recurrente, con vulneración, se alega, del derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en el artículo 24 en relación con el 120 de la Constitución Española .

2. - Ya hemos dicho que esa infracción para estar dentro de las de contenido constitucional ha de reunir una relevancia diversa de la que pueda reducirse a la mera discrepancia entre tesis contra puestas: la de la sentencia y la del recurso.

Lo que aquel derecho constitucional garantiza es exclusivamente la inexistencia de toda argumentación dirigida a justificar la decisión del órgano integrado en el Poder Judicial. Es decir la que excluya de la sentencia la naturaleza de pura manifestación de voluntad y no su carácter de aplicación de norma a un hecho proclamado como probado. O que tal declaración de probanza sea fruto de una suerte de autoritarismo sin fundamento en medida alguna en los medios de prueba producidos. Y, si existe argumentación sobre la calificación jurídica o fundamentación, desde el resultado de éstos, sea tan evidentemente arbitraria que no pueda más que tildarse de pura apariencia de motivación encubridora de aquel arbitrio desvinculado de la razón y fruto de puro voluntarismo autoritario.

Sin embargo el recurrente se limita a gratuitas, por inexplicadas, queja sobre la supuesta ausencia de justificación de la imputación de la jefatura que impugna.

La indolencia alegatoria del recurrente nos exime de otra exigencia que no sea la de proclamar que asumimos en su integridad el discurso, bien contrapuesto al del recurrente por su exhaustividad, de la minuciosa argumentación que hace la sentencia de instancia, antes de establecer la categórica conclusión del penúltimo párrafo del folio 29 de la misma.

El motivo se rechaza.

1.- El sexto motivo acude al tantas veces alegado derecho a la presunción de inocencia tanto respecto a la acreditación de la conducta tipificada como a la participación en ella del recurrente. Tras hacer referencia críptica y cabalística sobre "los momentos judiciales que sacuden (sic) este país", el recurrente reprocha al tribunal de instancia un seguidismo sobre la voluntarista que no justificada interpretación de los contenidos grabados de las conversaciones se hace por la policía, cual si se tratara de una por el recurrente denominada "pericial de inteligencia". Y se pregunta, en fin, "dónde está la prueba del delito cometido por D. Héctor ".

2. - La pregunta es en este momento para nosotros de fácil respuesta. Basta la lectura mínimamente atenta de la sentencia de instancia. El apartado 1.2.1. y el 1.3.1 del Fundamento de Derecho dedicado a la valoración probatoria dan cuenta de los medios probatorios y de su rendimiento al respecto.

La preocupación del recurso por la exposición doctrinal del derecho invocado contrasta con la más absoluta ausencia de todo contra argumento de los allí trabajosa y acertadamente expuestos en la sentencia.

Y precisamente esa plena ausencia de todo argumento concreto referido9 a esa valoración de la sentencia, nos lleva a su plena confirmación con total asunción por nuestra parte y ello con rechazo del motivo.

El sexto motivo resulta ya incomprensible. Se invocan como vulnerados los artículos 22 y 136 del Código Penal . Regulan éstos la agravante de reincidencia y la cancelación de los antecedentes al respecto.

La sentencia estima aquella agravante. Y lo hace tras declarar probado que el recurrente fue penado por sentencia firme el 9 de junio de 2010 , a la pena de dos años de prisión, suspendida, y seis meses de prisión sustituida por multa. La condena lo fue por el delito de tráfico de drogas, uno y de blanqueo de capitales el segundo.

Esa afirmación no la discute el recurrente.

Tampoco nos dice cual de los requisitos de la agravación están ausentes en ese hecho.

Por ello el motivo se rechaza.

Recurso de Evaristo

En su primer motivo este penado formula la misma queja sobre la ilicitud de las intervenciones de comunicaciones telefónicas a que hemos hecho alusión al examinar los motivos del anterior recurrente. Advierte de que, pese a la extensión del oficio policial inicial, la medida es ordenada solamente respecto a D. Agustín y los hermanos Segundo . Y, en relación precisamente a ellos, estima escaso el bagaje de indicios que pudieran justificar la medida. Siendo de resaltar que la allegada respecto a otras numerosas personas es ajena a los hechos imputados a los recurrentes ¬con la reconocida excepción de D. Héctor ¬ lo que pone en evidencia la naturaleza prospectiva de la intervención, por ello, ilícita.

También alude a la supuesta necesidad de haber aportado las resoluciones adoptadas en otra previa causa de la que, entiende el recurrente, procedía el bagaje informativo utilizado para instar las intervenciones que impugna por ilícitas.

2. - A lo que ya dejamos dicho en el primero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia de casación, añadimos que: a) la previa existencia de una causa sobre otros hechos, aludida en el oficio policial, no es en absoluto la fuente de conocimiento de los datos objetivos aportados por el desencadenante inicial oficio policial aportado en esta causa, fruto de las vigilancias que ya hemos descrito; b) que la referencia a uno de los hermanos Segundo (D. Evelio ) es irrelevante porque no consta que de la misma derivara ni un solo elemento de cargo que fuera utilizado para enervar la presunción de inocencia del recurrente, ni que la preterición de lo así sabido excluyera la utilizabilidad de los demás elementos de juicio desvinculados de esa intervención y c) es claro que, la exclusión posterior de imputaciones a los afectados ni siquiera es indiciaria de la supuesta finalidad meramente prospectiva que se dice buscada ex ante.

Por ello rechazamos este motivo

1.- El segundo de los motivos incide en una queja que ya fue previamente resuelta de manera harto suficiente en la sentencia de instancia. Nos referimos a la queja de que el juzgador de donde procede la resolución recurrida no era objetivamente competente para conocer y fallar la causa. Se funda en que, cualquiera que sea la realidad de la intervención de una organización en la comisión del delito, los efectos de éste no alcanzarían al territorio circunscripción de más de una Audiencia Provincial. El ámbito territorial del delito afectaría solamente a Huelva donde ya tuvieron lugar los actos preparatorios.

2. - Al efecto hemos de comenzar advirtiendo de que, en todo caso, el cauce de la denuncia no puede ser el de vulneración del derecho al juez ordinario que no ampara frente a mera asunción de competencia diversa de la legalmente prevista, sino solamente en los casos en que tal asunción se muestra inequívocamente arbitraria. Fuera de esta hipótesis, el cauce de discusión es el previsto para dirimir la atribución competencial y no el de vulneración constitucional en la casación. Valga dar por reproducidos a estos efectos los argumentos de la recurrida. Salvo en cuanto indica que la quiebra de competencia objetiva no da lugar a la nulidad de actuaciones. Ésta se proclama en el artículo 238 y es estimable incluso de oficio conforme al 240 último párrafo de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Pero no debe olvidarse que entre los criterios de atribución se encuentra el previsto en el artículo 65 de aquella Ley Orgánica del Poder Judicial que declara la competencia de los delitos cometidos en el extranjero si España tiene jurisdicción. Lo que es el caso dado que el delito comienza con el contacto con la droga objeto de tráfico en Marruecos y sigue en aguas no territoriales. Es aplicable la previsión del artículo 23.4. f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

De ahí que ni hagamos uso de la posibilidad de declaración de oficio de la nulidad, ni sea necesario pronunciarnos sobre la el momento para el planteamiento de vulneración de derechos fundamentales en el procedimiento de sumario ordinario a que alude el recurrente.

Por todo ello el motivo se rechaza.

1.- Como infracción de ley penal, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega que no debió aplicarse la tipicidad agravada del artículo 369.5 en relación con el 570 bis del Código Penal . Se refiere a la consideración de pertenencia del recurrente a una organización.

Recuerda que el hecho probado declara que, bajo directrices de D. Héctor , se dedicaba a la recluta de gente para pilotar la embarcación y llevar a cabo descargas.

Concluye que del hecho probado no derivan los datos que autoricen a considerar jurídicamente la existencia de la organización. Falta, a su entender, la estabilidad en el tiempo, la pluralidad de integrantes, que entiende limitada en el caso a dos personas, rechazando la integración de la persona fallecida, excluida del relato de lo declarado probado y ajena a la acusación formalizada por el Ministerio Fiscal.

2. - Constituye una referencia al tipo agravado la cita del artículo 369.5 del Código Penal , que prevé la agravación por notoria importancia, para impugnar la toma en consideración de la existencia de organización. La sentencia invoca a estos efectos el artículo 369 bis en redacción vigente al tiempo de los hechos, cuyo alegación omite el recurrente.

La alegación del artículo 570 bis se formula a los efectos de buscar un concepto típico de organización delictiva, ya que en aquel precepto se define lo que ha de entenderse por organización criminal. Por otra parte, en redacción vigente al tiempo de los hechos, la norma aplicable es la del artículo 569 bis, que, como acabamos de ver, considera la sentencia de instancia.

La existencia de los elementos fácticos constitutivos de la organización es resultado de una inferencia del juzgador que compartimos por su razonabilidad exenta de dudas que puedan considerarse también razonables. En efecto la capacidad operativa, que reclama una importación como la aquí penada, y los medios ¬nave, vehículos, embarcaciones¬ necesarios son de tal envergadura que no se concibe su disponibilidad y utilización funcional al objetivo criminal sin la jerarquía entre los plurales componentes con diversidad de funciones y estabilidad en el tiempo.

En cuanto al dato de la pluralidad de sujetos integrados no es necesario en modo alguno la identificación de todos ellos ni, menos aún, que sean condenados ni siquiera acusados. Basta que conste su existencia. De ahí la irrelevancia de las referencias a ese "tercer hombre", que se tiene por fallecido, como de identificación exigible en la acusación y en el hecho probado según el recurrente. Por eso la ausencia en ambas no excluye que el hecho sí declarado probado afirme que el recurrente es el único miembro subordinado identificado. Pero no que fuera el único que formara parte de la organización liderada por D. Héctor . Muy al contrario en el hecho probado se alude a varias (cuatro) personas no identificadas que actúan bajo las órdenes del citado D. Héctor . (apartados 2 y 3 de dicha narración de lo probado).

Por ello el motivo se desestima.

En el motivo cuarto alega que de los hechos probados se deriva méritos para estimar aplicable la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal . Su no estimación como cualificada en la sentencia de instancia implica la vulneración de tal norma por lo que al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal insta la casación de la sentencia de instancia.

En primer lugar hemos de señalar que la sentencia señala, en efecto, entre los antecedentes procesales, que el recurrente solicitó la atenuante de dilaciones indebidas. No que lo hiciera como muy cualificada. Es cierto que la sentencia omite toda argumentación sobre la aceptación de esa atenuante. Pero, como hemos dicho reiteradamente, la queja de incongruencia omisiva no tiene en principio acceso a la casación, si antes no se intenta la aclaración de sentencia en la misma instancia.

En todo caso la irrelevancia de la eventual estimación deriva de la pena en definitiva impuesta, que supera en solo seis meses el mínimo posible, dada la opción por la pena más grave posible, que es la prevista para el delincuente integrante de organización, frente a la del que utiliza embarcación (cuatro años y seis meses de prisión, además de la multa conforme al artículo 369 bis párrafo primero in fine).

Desde luego tampoco habría méritos para la estimación de la atenuante dados los argumentos esgrimidos. Pero en ningún caso para su consideración como muy cualificada.

Esa irrelevancia de la eventual estimación del motivo acarrea su rechazo.

Recurso de Jon

1.- Formula en primer lugar la denuncia por vulneración de la garantía del secreto de las comunicaciones reiterando alegatos que ya hemos examinado en cuanto expuestos por los anteriores recurrentes: procedencia de información obtenida en otra previa causa de la que no se aportan las resoluciones allí adoptadas sobre limitación de derechos fundamentales, ausencia de juicio crítico por parte del Juez que ordena la intervención, carencia de datos objetivos en el oficio policial y atribución de las conclusiones de éste a pura elucubración, siendo en consecuencia considerada por el recurrente la intervención de las comunicaciones como puramente prospectiva.

2. - La identidad de alegatos con los de los correlativos motivos de los otros recursos nos lleva a remitirnos a lo ya dicho para el rechazo de éstos y del ahora formulado.

También se acude al cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar otra infracción de contenido constitucional. En este caso por vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria establecido en el artículo 18.2 de la Constitución . Se refiere el recurso a la habilitación judicial de registro del domicilio del recurrente adoptada por auto de fecha 22 de octubre de 2012 y ejecutada policialmente al día siguiente.

El propio recurrente manifiesta, en el último párrafo del motivo, que "el resultado de la diligencia de entrada y registro fue clara y absolutamente negativa ya que ni se intervino sustancia fiscalizable (sic) alguna ni tampoco los terminales telefónicos o tarjetas que habían sido objeto de intervención judicial".

Como ya le adelantó la sentencia de instancia, de tal resultado deriva que en nada afecta esa diligencia al material probatorio con le que se tuvo por enervada la presunción de inocencia. En consecuencia cualquiera que pudieran ser las eventuales consecuencias a reclamar en otra sede, el motivo se rechaza por la irrelevancia de su solicitada admisión.

1.- En tercer lugar se denuncia el desconocimiento de la garantía constitucional de presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva.

A lo que añade, ya al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida aplicación de las previsiones normativas de los aplicados artículos 368 , 369.5 y 370. 3 del Código Penal .

La primera alegación busca dejar constancia de que "los hechos no están probados". En lo relativo a la obtención de la identificación del recurrente, la relación de éste con los contenidos grabados de conversaciones intervenidas y, sobre la reunión del día 23 de agosto de 2012 en un restaurante, estima que, respectivamente, sería "interesante" saber cómo se tuvo conocimiento de la participación del recurrente, que no se acredita que el recurrente sea uno de los interlocutores de las conversaciones grabadas y, en fin, que la sentencia no tuvo en cuenta lo que el recurrente denomina "elementos definidores" de aquella reunión.

2. - Respecto del hallazgo policial de la participación de este acusado es irrelevante conocer su origen a los efectos de las garantáis constitucionales si nada se aporta que permita cuestionar su licitud. Lo relevante es la acreditación conforme al canon constitucional la participación imputada y en nada afecta al respecto el dato que suscita la "curiosidad" del recurrente.

   En cuanto a la identificación del acusado como uno de los interlocutores y la atribución al mismo de contenidos de las conversaciones grabadas, la sentencia de instancia da sobrada cuenta de las razones para afirmar aquélla. Cuando describe los tratos del mismo con el Sr. Héctor se hace referencia al encuentro en el restaurante y de ese encuentro se tiene conocimiento a través de una conversación previa grabada en la que el recurrente utiliza la línea telefónica NUM015 , de suerte que la vigilancia posterior del encuentro permite identificar al recurrente con aquella línea telefónica y su relación con el sujeto principal Sr. Héctor .

   En cuanto a la citada reunión en el restaurante, la tacha de teatralización en el relato policial no es comprensible, en cuanto a que el recurrente no deriva de ello efectos relevantes para debilitar la enervación de la presunción de inocencia.

   Por lo demás los contenidos grabados de las conversaciones en las que el recurrente es interlocutor (usando líneas NUM013 ¬marroquí¬, y NUM014 ) son inequívocos. Y la autoría, conocida ya la voz del recurrente desde la intervención de su comunicación en la cita para el restaurante, no es cuestionable en las escuchas en juicio de las conversaciones posteriores del día 13 de septiembre. Los elementos definidores a que alude el recurrente en el tercer apartado de esta alegación del motivo, son irrelevantes (como que no se identifique a los vendedores marroquíes, o no se diga de que puerto marroquí parte la embarcación).

   Por todo ello debemos concluir que la certeza del Tribunal de instancia se acomoda a los cánones de lógica y experiencia que le confieren la objetividad exigida por la garantía constitucional implícita conforme a la configuración de ésta antes expuesta y a la que nos remitimos.

3. - La invocación de los artículos 368 , 369.5 y 370. 3 del Código Penal no es objeto de desarrollo posterior en el motivo. Sin duda porque el alegato se condiciona a la previa modificación del hecho probado por razón del que le precede y que dejamos rechazado.

   Lo que hace innecesaria cualquier otra consideración en este lugar.

Finalmente denuncia en el mismo motivo un "error" en la valoración de la prueba y la vulneración constitucional de la obligación de "motivar" las sentencias. Y ello en orden a los apartados a que acabamos de hacer referencia: obtención de la identidad del recurrente en cuanto vinculado a la trama y a la atribución de las conversaciones al mismo como interlocutor.

La infracción de contenido constitucional de la obligación de motivar y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial ya hemos expuesto que exige o su total ausencia o tal grado de arbitrariedad que equivalga a la prescindencia de la misma. Obviamente no es el caso, dada la prolija y ordenada argumentación expuesta en la sentencia de instancia a la que acabamos de hacer referencia y que asumimos.

La existencia de un error en la valoración de la prueba exige la invocación de documentos, y de sus concretos particulares, que, por sí solos, pongan de manifiesto el error sin que, además, exista otro elementos de prueba que justifique una conclusión diversa.

Ni siquiera se indican cuales serían los documentos al respecto. Ni se acude al cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El motivo, incluso por su absoluta falta de técnica procesal, ha de ser por todo ello desestimado.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.