ATS, 9 de Diciembre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Diciembre 2015 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de "Gestfree, S.L.U.", presentó el 3 de enero de 2014 escrito de interposición de recursos extraordinario por infracción procesal y casación contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), con fecha 22 de noviembre de 2013 en el rollo de apelación 449/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 779/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de los de Madrid.
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- Mediante Diligencia de ordenación de 3 de febrero de 2014, la Audiencia tuvo por interpuestos el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, a través de los Procuradores personados en el rollo de apelación.
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- Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo se ha formado el rollo y con fecha 11 de febrero de 2014, el Procurador Don David García Riquelme, presentó escrito personándose en nombre y representación de "Gestfree, S.L.U." como parte recurrente. El procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de "Cepsa Comercial Del Petróleo, S.A." (antes Cepsa Estaciones De Servicio, S.A.), presentó escrito el 11 de febrero de 2014, personándose como parte recurrida.
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- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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- Mediante providencia de 11 de noviembre de 2014 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.
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- Mediante escrito presentado el 16 de diciembre de 2014 representación procesal de la parte recurrida formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la inadmisión del recurso interpuesto. La representación procesal de la parte recurrente no ha efectuado alegaciones según consta en la Diligencia de 15 de enero de 2015.
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- A la vista de las alegaciones efectuadas por la parte recurrida "Cepsa, Estaciones de Servicio, S.A.", tras la providencia de 11 de noviembre de 2014 y constando a esta Sala que la recurrente "Gestfree, S.L.U." había entrado en liquidación concursal cuando interpuso los presentes recursos, se requirió a la parte recurrente, por medio de su Procurador, para que en el plazo improrrogable de diez días acreditase haber contado con la conformidad de la Administración Concursal para haber interpuesto los recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 54.2 de la Ley Concursal , bajo apercibimiento de declarar inadmisibles los recursos. También se exhortó al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete para que notificase a la Administración Concursal -D. Leopoldo - la pendencia del proceso y le emplazase en forma, haciéndole saber que sustituía al deudor en el procedimiento en trámite ante esta Sala, disponiendo de cinco días para instruirse en las actuaciones, sin retroacción de las mismas. Igualmente se requirió al concursado, a través de su representación procesal, para que, de querer seguir ostentando representación y defensa separada en el procedimiento, asegurase de forma suficiente ante el juez del concurso los gastos de su actuación procesal y, en su caso, que la efectividad de la condena en costas no recaería sobre la masa del concurso, con expresa autorización de dicho aseguramiento por parte del juez del concurso, a tenor de lo dispuesto en el art. 51.2 de la Ley Concursal . Mediante escrito presentado el 3 de septiembre de 2015, la representación procesal de "Gestfree, S.L.U." contestó al requerimiento efectuado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno , a los solos efectos de este trámite.
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- Los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en cuya demanda principal se ejercitaba acción de nulidad del pacto de suministro en exclusiva contenido en los contratos de arrendamiento de industria de estación de servicio que vinculan a "Gestfree, S.L.U." (en adelante Gestfree) con "Cepsa Estaciones de Servicio, S.A." (en adelante Cepsa) por ser incompatible con el art. 81 del Tratado CE . La nulidad pedida en la demanda se fundaba, de un lado, en la fijación por Cepsa del precio de venta al público de los carburantes en la estación de servicio y, de otro, en la aplicación por Cepsa a la entidad Gestfree de condiciones desiguales en relación con las de otros distribuidores independientes (art. 81 del Tratado, apdo. 1 d), pero esta segunda causa de nulidad no se mantiene ya por la demandante en los presentes recursos. La demandada Cepsa, por vía reconvencional pedía que se declarase que el pacto de suministro en exclusiva y los contratos de arrendamiento de estación de servicio que ligan a las partes eran indivisibles material y jurídicamente y que dicho pacto era conforme al art. 81 del TCE al cumplir lo establecido en el Reglamento CEE 2790/99. Dicho procedimiento tiene su acceso a la casación a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El escrito de interposición del recurso de casación se anuncia con un único motivo de casación en el que se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la aplicación e interpretación del art. 81 del Tratado CE en relación con lo dispuesto en los arts. 6.3 , 1261 y 1300 del CC , contenida en SSTS de 2 de junio de 2000 y 28 de febrero de 2004 , en tanto en cuanto debería haberse declarado la nulidad radical del pacto de suministro en exclusiva contenido en cada uno de los contratos, al no cumplir con los requisitos exigibles para poder gozar de la exención de la prohibición del art. 81.1 del Tratado CEE desde el momento en que Cepsa fija el precio de venta al público de los productos que suministra en exclusiva, extendiéndose dichos efectos a la totalidad del contrato resultar inseparable tal pacto del resto del contrato.
También anuncia en el mismo escrito de interposición la presentación de recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC , articulado en dos motivos. En el motivo primero se alega la infracción de los arts. 216 y 218 de la LEC , al no entrar la sentencia recurrida algunos de los motivos del recurso por considerar que son alegaciones nuevas cuando lo cierto es que las mismas no solo fueron alegadas en la instancia sino que encuentran sustento en la documental acompañada a la demanda y a la contestación a la demanda. En el segundo motivo se invoca la infracción del art. 217.7 de la LEC en relación con los arts. 317.5 º y 319.2 de la LEC en relación con los arts. 2 y 16 del Reglamento en materia de carga de la prueba en los procesos de aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado CE .
Más tarde en el desarrollo de ambos recursos analiza de manera más extensa cada uno de los motivos.
Entrando en el análisis del recurso de casación, hay que decir que este se articula en un único motivo, carente de encabezamiento, en el que se alega la infracción del art. 81 del Tratado CE , en relación con lo dispuesto en los arts. 6.3 , 1261 y 1300 del CC y la oposición a la jurisprudencia de esta Sala aplicable a la materia, citando al efecto las SSTS de 2 de junio de 2000 , 28 de febrero de 2004 y la STJUE de 11 de septiembre de 2008 , en las que se admite la posibilidad de decretar de oficio la nulidad de los contratos en aquellos casos que existan pactos o cláusulas que manifiestamente sean ilegales, contrarias a la moral o al orden público o constitutivas de delito. Ya en su desarrollo argumental defiende la nulidad de pleno derecho del acuerdo al amparo del art. 81.2 del Tratado CE al no ser posible separar los elementos del acuerdo afectados por la prohibición del propio acuerdo. Insta a la Sala para que una vez detectado que el pacto de suministro en exclusiva no es separable del resto del contrato aprecie de oficio la nulidad de la totalidad de los contratos celebrados con Cepsa con la consiguiente declaración de indemnización de daños y perjuicios con los criterios cuantificadores fijados en la demanda al infringir los acuerdos una norma imperativa como es el art. 81 del Tratado CE , por no cumplir el acuerdo de suministro en exclusiva las condiciones exigidas en los Reglamentos comunitarios 1984/83 y 2790/99.
En otro orden de cosas, conviene poner de manifiesto que habiendo tenido conocimiento esta Sala de que la recurrente "Gestfree, S.L.U." había entrado en liquidación concursal se la requirió, para que en el plazo improrrogable de diez días acreditase haber contado con la conformidad de la Administración Concursal para haber interpuesto los recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 54.2 de la Ley Concursal . Cumplimentado dentro del plazo el requerimiento efectuado, de la lectura de los correos electrónicos aportados no queda acreditado que la recurrente hubiera contado con la conformidad de la Administración Concursal para la interposición de los recursos que nos ocupan, pues si bien en conversaciones con la letrada se deja caer que se necesitan instrucciones para la interposición de los recursos y autorización del administrador concursal para recurrir la sentencia, no consta en modo alguno que haya sido autorizada expresamente para ello, de la misma forma que si consta que no estaba autorizada para presentar alegaciones sobre las posibles causa de inadmisión. A la vista de lo anterior y de conformidad procede declarar inadmisibles los recursos por falta de legitimación activa, al haberse incumplido lo dispuesto en el art. 54.2 de la Ley Concursal .
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- Pese a lo anteriormente expuesto, y a mayor abundamiento cabe decir que el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones:
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porque incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ), en tanto que el motivo único en que se articula el recurso carece de encabezamiento alguno, no estableciéndose en consecuencia en el mismo cual es la jurisprudencia que se solicita sea fijada o declarada infringida por esta Sala, siendo preciso entrar a examinar el cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente, no respondiendo dicho recurso a la precisión exigible en un recurso extraordinario como el presente;
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porque el recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, puesto que la sentencia impugnada no se opone a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ya que la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ). En efecto, la entidad recurrente parte en todo momento de que la recurrida Cepsa ha incurrido en la práctica prohibida por el art. 81 del Tratado CE de fijación directa del precio de venta al público de los productos objeto de la exclusiva durante la relación contractual mantenida con Gestfree, por lo que es nulo el pacto de suministro en exclusiva y no siendo posible separar dicho pacto del resto del contrato por ser un elemento inseparable de aquel, aunque no se haya pedido la nulidad de este deberá acordarse de oficio, obviando que la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Segundo, siguiendo lo dispuesto por esta Sala en su reciente STS de 28 de junio de 2013 recaída en un asunto en el que, como aquí acontece, la arrendataria de la estación de servicio demandaba a Cepsa instando la nulidad únicamente del pacto de exclusiva y no de la totalidad del contrato en el que dicho pacto se encontraba inserto, estima, tras declarar que no es posible aislar el acuerdo de exclusiva del contrato de arrendamiento de industria para declararlo nulo, que para el caso de apreciar que Cepsa impuso el precio de venta al público a la recurrente, tampoco sería posible, respetando el principio de congruencia y la prohibición de la reformatio in peius declarar la nulidad total del contrato de arrendamiento de industria con exclusiva de abastecimiento, pues en tal caso la arrendataria tendría que restituir la posesión de la estación de servicio a Cepsa con efectos desde la celebración del contrato, y es evidente que ni tal solución se contemplaba en la demanda o en los recursos ni podía considerarse menos perjudicial para ella que la desestimación total de su demanda. Tales razonamientos la sentencia que se recurre los hace extensivos al presente caso. Ahora bien, en dicha sentencia se partía a efectos dialécticos de la hipótesis de que el pacto allí examinado llevaba implícito un régimen de fijación de precios proscrito por el art. 81 del Tratado CE para así examinar cuáles serían las consecuencias de dicha consideración. En el caso que nos ocupa, lo mismo hace la parte recurrente para así conseguir de oficio la declaración de nulidad de la totalidad del contrato, soslayando que la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Tercero combatiendo los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en apelación, en torno a la fijación directa e indirecta por parte de Cepsa del precio de venta al público de los productos contractuales, concluye que tanto con anterioridad a la comunicación de 2 de noviembre de 2001 como después de ella, se dejaba abierta la posibilidad de rebajar el precio con cargo a la comisión, sin que se haya acreditado que tal posibilidad no fuera real, siendo rechazadas algunas de las alegaciones efectuadas por la recurrente por ser novedosas e inabordables en apelación. En consecuencia, la recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que si se respeta la base fáctica de la resolución recurrida no resulta vulnerada, siendo por tanto el interés casacional alegado artificioso e inexistente.
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- Determinado en este momento procesal la inadmisión del recurso de casación por las causas de inadmisión expuesta, se ha de inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2, en relación con la Disposición final 16ª , apartado 1, regla 5ª, apartado segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC , cuyos siguientes apartados, el 3 y el 5, respectivamente, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas a la recurrente.
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- La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "GESTFREE, S.L.U.", contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), con fecha 22 de noviembre de 2013 en el rollo de apelación 449/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 779/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de los de Madrid.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente, quien perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
