ATS, 9 de Diciembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:10063A |
| Número de Recurso | 1895/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de D. Benigno , presentó el día 16 de mayo de 2014, escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 31 de marzo de 2014 y rectificada por auto con fecha 10 de abril de 2014 , por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 534/12 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1940/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria.
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- Mediante diligencia de ordenación de 23 de junio de 2014, se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
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- El procurador D. José Noguera Chaparro, en nombre y representación de D. Benigno , presentó escrito ante esta Sala con fecha 15 de julio de 2014, personándose como parte recurrente. El procurador D. Manuel Álvarez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de Dª Montserrat ., presentó escrito ante esta Sala con fecha 29 de julio de 2014, personándose como parte recurrida.
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- La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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- Por providencia de fecha 16 de septiembre de 2015, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el día 16 de octubre de 2015, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto mientras que la parte recurrida, mediante escrito presentado el día 15 de octubre de 2015, manifiesta su conformidad con las mismas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno , a los solos efectos de este trámite.
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- Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada , en un juicio ordinario en el que se ejercitaba acción reclamando 6.300 euros en concepto de penalización pactada en contrato de mediación o corretaje concertado para la venta de un inmueble, proceso con tramitación ordenada por razón de la cuantía en el artículo 249.2 de la LEC , sin que la misma supere el límite de 600.000 euros por lo que el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
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- El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC . En el antecedente quinto del escrito de interposición se expresa como motivo concreto de casación: "interés casacional que presenta la resolución que se impugna, dado que la sentencia resuelve puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Se denuncia la infracción de los artículos 1091 , 1255 y 1256 del Código Civil ; el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , art. 10 y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; el art. 8.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .". A continuación el recurrente expone que diferentes Audiencias Provinciales muestran una apreciación contradictoria sobre la legalidad o nulidad de la cláusula de exclusividad inserta en los contratos de mediación inmobiliaria que limitan la facultad de vender el inmueble por sí mismo al consumidor propietario, así como divergente valoración eventual de la cláusula penal en caso de incumplimiento de dicha exclusividad por el consumidor equivalente a los honorarios íntegros que se hubiesen percibido de haber prestado efectivamente los servicios de corretaje inmobiliarios solicitados.
Como sentencias que defienden su legalidad cita además de la recurrida de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, las sentencias de la misma Sección de fecha 31 de enero de 2011 , 24 de noviembre de 2010 , dos sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga (secciones 4ª y 5ª) y otra de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (sección 5ª).
En sentido contrario afirma la parte recurrente que hay Audiencias Provinciales que determinan la nulidad de la citada cláusula de exclusividad por abusiva, así como el carácter desproporcionado de un penalización en caso de incumplimiento por parte del vendedor del inmueble equivalente al 100% de los honorarios que se hubiesen percibido en caso de desempeño total de los servicios de intermediación inmobiliaria. Cita en este sentido una sentenciad de diferentes Audiencias Provinciales, así la de Alicante (sección 7ª), Madrid (sección 21ª), Bilbao (sección 4ª), Huelva (sección 1ª), Córdoba (sección 3ª) y Zamora (sección 1ª).
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión por falta de concurrencia de los presupuestos para la admisión del recurso de casación por interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, porque no se justifica debidamente y porque la aplicación de la doctrina jurisprudencial invocada como contradictoria solo podría conllevar una modificación del fallo si se omiten en todo o en parte los hechos declarados probados por la sentencia recurrida y se elude su ratio decidendi . ( artículos 483.2.3 º y 477.2.3 º y 3 LEC ).
En cuanto a la justificación del interés casacional cuando el elemento en que se funda es la existencia de jurisprudencia contradictoria, esta Sala exige que sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección. Esta última ha de ser distinta, pertenezca o no a la misma Audiencia Provincial. En el presente caso, no se citan dos sentencias de una misma sección y Audiencia que conformen la doctrina jurisprudencial que se invoca como contradictoria. Pero además la acreditación del interés casacional exige a la parte recurrente además de expresar el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que alega, indicar de qué modo se produce esta y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada.
Pero además en todo caso el interés casacional resulta inexistente porque es necesario que la doctrina jurisprudencial invocada tenga consecuencias para el fallo respetados los hechos probados a los que atiende la sentencia recurrida, lo que no ocurre en el presente supuesto porque la Audiencia Provincial, para condenar al pago de la comisión no contempla como base fáctica una venta promovida y gestionada por el demandado (consumidor propietario) al margen del contrato de encargo de venta del inmueble suscrito entre las partes.
La Audiencia Provincial en la sentencia objeto del presente recurso declara probado el cumplimiento de la obligación de promoción de la venta por la actora en base a los hechos acreditados: colocación de carteles en la vivienda y anuncio en internet, que el demandado enseño la vivienda a una señora que llamó al portero electrónico, que la visita -que tuvo lugar el 13 de septiembre de 2010- se puso en conocimiento de la demandante que realizó llamadas a la compradora, que en la última visita que se efectuó en el inmueble el 23 de septiembre (con objeto de procederse a la tasación del mismo a efectos hipotecarios para el préstamo solicitado por la futura compradora) acudió la actora presentando nota simple del registro para ser entregada al tasador, que fue la actora quien efectuó los cálculos de la plusvalía con los recibos de contribución, que le entregó el demandado al efecto y que el demandado en la visita comunicó a la actora que si se hacía la venta tendría su comisión, venta que se efectuó el 1 de octubre.
La sentencia considera no acreditado que el demandado anunciara la vivienda a título particular previamente en internet, ni que la compradora tuviera conocimiento de la oferta por otra vía que no fuera la promovida por la actora, ni que el demandado realizara gestiones para la venta.
En síntesis, la sentencia de la Audiencia Provincial no atiende ni impone el pago del importe total de la comisión a una venta promovida y gestionada por el ahora recurrente a título particular y que impidiera aplicación de cláusula cuya nulidad alega con base en la doctrina jurisprudencial contradictoria invocada, sino que atiende a una venta promovida y gestionada por la parte actora y por cuya eficaz actuación culminó. A mayor abundamiento procede añadir que la sentencia también valora el reconocimiento por el demandado del derecho de la actora a la comisión en la visita efectuada (según resultó del interrogatorio) que impide al demandado ir contra sus propios actos.
Las alegaciones del recurrente a las posibles causas de inadmisión (en las que sustancialmente reitera de forma simplificada la argumentación contenida en el escrito de interposición del recurso), no desvirtúan su efectivo concurrencia en los términos anteriormente expuestos.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente.
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- La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Benigno , contra la sentencia dictada, con fecha 31 de marzo de 2014 y rectificada por auto con fecha 10 de abril de 2014, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 534/12 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1940/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria.
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) DECLARAR FIRME dicha sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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