STS 698/2015, 16 de Diciembre de 2015

Ponente:PEDRO JOSE VELA TORRES
Número de Recurso:724/2011
Procedimiento:Casación
Número de Resolución:698/2015
Fecha de Resolución:16 de Diciembre de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

ESTACIÓN DE SERVICIO. CONTRATO DE ABASTECIMIENTO Y DISTRIBUCIÓN EN EXCLUSIVA. DERECHO DE SUPERFICIO. CESIÓN DE EXPLOTACIÓN. Se considera que proveedores o distribuidores con una cuota de mercado que no supere el 5% no contribuyen de forma significativa a un efecto acumulativo de exclusión del mercado. Se especifica que si el conjunto de redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sean similares no alcanza el 30%, es improbable que exista un efecto acumulativo. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil quince.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por LUBRICANTES Y CARBURANTES GALAICOS, S.L., representada ante esta Sala por el procurador D. David García Riquelme, contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2010 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, en el recurso de apelación núm. 71/2006 , dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 384/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol; sobre contrato de abastecimiento y distribución en exclusiva (estación de servicio); fijación de precios; cumplimiento del art. 81 del TCE . Ha sido parte recurrida GALP ENERGÍA ESPAÑA S.A.U, representada ante esta Sala por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La procuradora Dª Ana Belén Rodríguez Seijas, en nombre y representación de la mercantil LUBRICANTES Y CARBURANTES GALAICOS S.L, interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil PETROGAL ESPAÑOLA, S.A. en la que solicitaba se dictara sentencia por la que:

1.- Declare NULOS y sin efecto el Contrato privado de 27 de julio de 1990 y la Escritura Pública de Constitución de Derecho de Superficie de 10 de octubre de 1995. Contratos todos ellos que conforman una relación contractual compleja que vincula a mis representados con la mercantil demandada:

a) Por contravenir los mismos normas imperativas, de conformidad con el art. 6.3 del Código Civil (en relación con la prohibición de fijar los precios de venta al público y en relación con la duración del contrato)

b) Por encontrarse indeterminado el precio de los productos objeto de la exclusiva de suministro, y quedar el mismo al exclusivo arbitrio de la demandada, lo que en consecuencia lleva aparejada la inexistencia de causa en contrato oneroso, y en cualquier caso, de entenderse que la misma existe, ésta sería ilícita al contravenir lo dispuesto legalmente.

2.- En cualquier caso, y sin perjuicio de la declaración de Nulidad radical solicitada, se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1.306 punto 2º del Código Civil , de conformidad con las bases señaladas en el Hecho Décimo y que en todo caso, deberá comprender el reintegro por parte de PETROGAL a mi representada, de la diferencia global existente entre el precio efectivamente abonado por LUBRICARGA S.L. a PETROGAL, por los suministros realizados desde Julio de 1991, detraídos los descuentos o márgenes comerciales aplicados por ésta, y la media de los precios semanales que se acredite fueron ofrecidos y/o abonados por otros Operadores y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa, a otras Estaciones de Servicio de similares características a la gestionada por mi mandante, por el número de litros vendidos, también desde Julio de 1991, hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia, y subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado, se ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minorados en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, conforme al art. 1303 del CC y la Jurisprudencia existente al respecto.

3.- Condene a la demandada al pago de las costas.

SEGUNDO

La demanda fue presentada el 7 de julio de 2003 y repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol y fue registrada con el núm. 384/2003 . Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

TERCERO

El procurador D. Eduardo Fariñas Sobrino, en representación de PETROGAL ESPAÑOLA, S.A, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba « Que se desestimen las pretensiones deducidas en la Demanda rectora y conde en costas a la contraparte. Que se fije la cuantía del presente asunto en 373.634,20 euros (trescientos setenta y tres mil seiscientos treinta y cuatro euros con veinte céntimos).

Asimismo, PETROGAL ESPAÑOLA, S.A. formuló demanda reconvencional, en la que solicitó: «se dicte Sentencia que declare resuelto el contrato originario de 27 de julio de 1.990 y condene a la demandada:

  1. A estar y pasar por este pronunciamiento y hacer entrega de la posesión de la Estación de Servicio de Litis a PETROGAL ESPAÑOLA, S.A. hasta el día 27 de julio de 2.015.

  2. A indemnizar a PETROGAL ESPAÑOLA, S.A. en la cuantía de 120.202,42 Euros, en concepto de daños y perjuicios causados a la actora y a su imagen.

  3. Al abono de las costas.

CUARTO

Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol dictó sentencia de fecha 29 de julio de 2005 , con la siguiente parte dispositiva:

Que desestimo la demanda interpuesta por la procuradora señora Rodríguez Seijas en representación de Lubricantes y Carburantes Galaicos S.L. contra Petrogal Española S.A.

Que desestimo la reconvención formulada por el procurador Fariñas Sobrino en representación de Petrogal Española S.A. contra Lubricantes y Carburantes Galaicos S.L.

.

QUINTO

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por las representaciones respectivas de LUBRICANTES Y CARBURANTES GALAICOS, S.L. y PETROGAL ESPAÑOLA, S.A.

La resolución de tales recursos correspondió a la sección Quinta de la Audiencia Provincial de La Coruña, que lo tramitó con el número de rollo 71/2006 ; y antes de dictar sentencia, planteó cuestión prejudicial ante el TJUE, que fue resuelta por auto de 3 de septiembre de 2009 (asunto C-506/07 ). A continuación, dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva dispone:

FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Petrogal SA, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por Lubricarga SL., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Ferrol en los autos de juicio ordinario num. 384/03, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución en cuanto desestima la demanda inicial interpuesta por Lubricarga SL, con imposición de las costas a dicha demandante, y la revocamos, en cuanto estimamos parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Petrogal SA, declarando resuelto el contrato de fecha 27 de julio de 1990, condenando a Lubricarga SL a estar y pasar por dicho pronunciamiento y hacer entrega de la posesión de la Estación de Servicio a Petrogal hasta el 27 de julio de 2015, sin hacer especial imposición de las costas de la reconvención.

Se imponen las costas del recurso de apelación interpuesto por Lubricarga SL a dicha parte, sin que proceda hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación interpuesto por Petrogal SA.

.

SEXTO

La procuradora Dª Beatriz Dorrego Alonso, en representación de LUBRICANTES Y CARBURANTES GALAICOS, S.L., interpuso recurso de casación.

Motivo de este recurso fue:

ÚNICO.- Infracción del artículo 81 TCE , en relación con el Reglamento Comunitario de Exención por Categorías: Reglamento (CE) Nº 2790/99, de 22 de diciembre, así como de los artículos 1306.2 ª y 1303 del Código Civil y de la Jurisprudencia del TJCE y del TSA, que los desarrollan.

Y, en consecuencia, infracción del artículo 1124 del Código Civil y de los artículos 1281 y 1282 del Código Civil

.

SÉPTIMO

Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó Auto de fecha 15 de noviembre de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue:

LA SALA ACUERDA: ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "LUBRICANTRES Y CARBURANTES GALAICOS, S.L. (Lubricarga), contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de diciembre de 2010, por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 71/2006 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 384/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 del Ferrol

.

OCTAVO

Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

NOVENO

Mediante providencia de 22 de julio de 2013, se suspendieron las actuaciones, en tanto el TJUE no resolviera la cuestión prejudicial planteada por esta Sala en el recurso de casación nº 549/2010. Reanudándose el curso de los autos por providencia de 4 de febrero de 2015, concediendo a las partes plazo de diez días para que alegaran lo que a su derecho estimaran conveniente en relación con el auto dictado por el TJUE con fecha 4 de diciembre de 2014 . Trámite que fue evacuado por ambas partes.

DÉCIMO

Por providencia de fecha 26 de octubre de 2015 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2015, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Pedro Jose Vela Torres,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Desarrollo del litigio.-

  1. -El 27 de julio de 1990, la entidad "Lubricantes y Carburantes Galaicos, S.L." (en adelante, Lubricarga) suscribió un conjunto de pactos o contratos con la suministradora "Petrogal Española, S.A." (Petrogal), cuyo objeto básico era una estación de servicio situada en el kilómetro 18,187 de la carretera Cabañas-As Pontes de García Rodríguez (calificada como "unidad industrial"). Tales pactos eran, resumidamente, los siguientes:

    (i) Un contrato de constitución de derecho de superficie y suministro en exclusiva de carburantes y combustibles sobre el terreno propiedad de Lubricarga a favor de Petrogal, con el fin de construir una estación de servicio. El derecho de superficie tendría una duración de veinticinco años.

    (ii) Un contrato por el que Petrogal se comprometía a la construcción de la estación de servicio y todas sus instalaciones complementarias, por un precio de 81.000.000 ptas. Una vez terminado el período de derecho de superficie, todas las instalaciones revertirían automáticamente al propietario.

    (iii) Un contrato innominado de arrendamiento, por el que Petrogal cedía a Lubricarga la explotación de la estación de servicio, por el período de duración del derecho de superficie. Todo ello con la obligación por parte de Lubricarga de adquirir en exclusiva a Petrogal los carburantes, combustibles, lubricantes y demás productos de ayuda de automoción, en las condiciones pactadas en el contrato.

    (iv) Un acuerdo por el que Lubricarga recibiría una cantidad anual de 2.174.000 ptas., desglosada en doce mensualidades iguales y que serían abonadas por Petrogal a mes vencido.

    El 10 de octubre de 1995 se firmó entre las partes la escritura pública de constitución del derecho de superficie.

  2. - Lubricarga presentó demanda contra Petrogal en la que solicitó la nulidad del contrato privado que contenía el conjunto de pactos antes indicado y de la escritura pública de constitución del derecho de superficie, por contravención de normas imperativas sobre fijación de precios de venta al público y en relación con la duración del contrato, así como por encontrarse indeterminado el precio de los productos objeto de la exclusiva de suministro, que quedaban al arbitrio de la suministradora. Se alegó que el contrato carecía de causa y que, en todo caso, la misma era ilícita. Y por último, se solicitó la restitución a Lubricarga de la diferencia entre el precio efectivamente abonado por los suministros, detraídos los márgenes comerciales aplicados por la demandada.

  3. - Petrogal se opuso a tales pretensiones y reconvino solicitando la declaración de nulidad del contrato de 27 de julio de 1990, y que se condene a la Lubricarga a devolver la estación de servicio antes del 27 de julio de 2015 y que indemnice a Petrogal en 120.202,42 €, en concepto de daños y perjuicios, dado que los resultados de explotación son manifiestamente negativos para la suministradora reconviniente, hasta el punto de que ni siquiera alcanzan para amortizar la inversión realizada, y ello a causa de la mala fe de la reconvenida, que no respetó el pacto de exclusividad en el suministro.

  4. - El juzgado de primera instancia dictó sentencia desestimatoria de la demanda y de la reconvención. La demanda, por considerar que en el momento de su presentación el negocio jurídico celebrado entre las partes no estaba sometido al Reglamento 2790/1999, sino que existía un plazo de seis meses para su adaptación y era de aplicación el régimen del Reglamento 1984/1983; asimismo, que en el caso enjuiciado estaba autorizada una duración mayor de cinco años y que no cabía la resolución del contrato por existencia de precios no competitivos. Y la reconvención, porque no cabía la resolución parcial del contrato.

  5. - Interpuesto recurso de apelación por ambas partes, el mismo fue resuelto por la Audiencia Provincial en el sentido de desestimar el recurso de la demandante y estimar parcialmente el de la demandada-reconviniente, declarando resuelto el contrato de 27 de julio de 1990 y condenando a Lubricarga a devolver la posesión de la estación de servicio antes del 27 de julio de 2015. Argumenta dicha sentencia que la cuota de mercado de Petrogal (actualmente, Galp), no llegaba al 3%, por lo que el acuerdo litigioso debía ser considerado como de menor importancia, sin que restringiera de manera significativa la competencia. Por esta razón, rechazó cualquier vulneración de límites temporales, puesto que distribuidores o proveedores con una cuota de mercado inferior al 5% no contribuyen de manera significativa a un efecto acumulativo de exclusión del mercado, por lo que no resulta de aplicación el art. 81 del TCE (exención del apartado 3º del mismo precepto), aparte de que no se ha acreditado la fijación directa o indirecta de precios, en el sentido del art. 81.1 a) del Tratado. En definitiva, considera que se trata de un acuerdo de menor importancia que no restringe la competencia de forma sensible.

    En cuanto a la reconvención, la estima parcialmente, porque considera acreditado que Lubricarga dejó de suministrarse de Petrogal, vulnerando con ello la obligación de compra en exclusiva asumida cuando se le cedió la explotación de la estación de servicio.

  6. - Previamente al dictado de la sentencia de apelación, la Audiencia Provincial de A Coruña planteó cuestión prejudicial ante el TJUE, que fue resuelta por auto de 3 de septiembre de 2009 (asunto C-506/07 ). Cuyo fallo estableció:

    "1) Un contrato, como el controvertido en el litigio principal, por el que se establece la constitución, a favor de un proveedor de productos petrolíferos, de un derecho de superficie por un período de veinticinco años y por el que se autoriza a dicho proveedor a construir una estación de servicio y a arrendarla al propietario del suelo por un período de tiempo equivalente al de la duración de ese derecho, en el caso de que contenga cláusulas de fijación del precio de venta al público de los productos, de imposición de una obligación de compra en exclusiva o de prohibición de competencia con un período de aplicación superior a los límites temporales previstos en el Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo [81] del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, en su versión modificada por el Reglamento (CE ) nº 1582/97 de la Comisión, de 30 de julio de 1997, y en el Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1, siempre que no pueda afectar al comercio entre los Estados miembros y que no tenga por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia, lo que debe determinar el órgano jurisdiccional remitente teniendo en cuenta, en particular, el contexto económico y jurídico en el que se inscribe dicho contrato.

    2) El artículo 12, apartado 2, del Reglamento nº 1984/83 , en su versión modificada por el Reglamento nº 1582/97, debe interpretarse en el sentido de que no se opone, a efectos de la ejecución de la excepción que preveía, a que el período de aplicación de un acuerdo de exclusividad supere los límites temporales previstos por dicho Reglamento en el caso de que el propietario de un terreno ceda a un proveedor un derecho de superficie por un período de veinticinco años, comprometiéndose este último a construir una estación de servicio arrendada al propietario del suelo para su explotación por un período de tiempo equivalente al de la duración de ese derecho.

    3) El artículo 5, letra a), del Reglamento nº 2790/1999 debe interpretarse en el sentido de que se opone, a efectos de la ejecución de la excepción que prevé, a que el período de aplicación de un acuerdo de exclusividad supere los límites temporales previstos por dicho Reglamento en el caso de que el propietario de un terreno ceda a un proveedor un derecho de superficie por un período de veinticinco años, comprometiéndose este último a construir una estación de servicio arrendada al propietario del suelo para su explotación por un período de tiempo equivalente al de la duración de ese derecho.

    4) Las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público de productos, como las controvertidas en el litigio principal, pueden acogerse a la exención por categorías en virtud del Reglamento nº 1984/83, en su versión modificada por el Reglamento nº 1582/97, y del Reglamento nº 2790/1999, si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar dicho precio de venta. En cambio, tales cláusulas no pueden acogerse a la referida exención si conducen, directamente o a través de medios indirectos o subrepticios, a la fijación del precio de venta al público o a la imposición del precio de venta mínimo por el proveedor. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar si se imponen estas restricciones al revendedor, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal".

SEGUNDO

Recurso de casación.-

Planteamiento:

  1. - "Lubricarga, S.L." formuló recurso de casación basado en un único motivo: Infracción del artículo 81 del TCE , en relación con el Reglamento Comunitario de Exención por categorías (Reglamento CE nº 2790/99, de 22 de diciembre), así como de los arts. 1306.2 º y 1303 del Código Civil y de la jurisprudencia del TJCE y del TS que los desarrollan. Y en consecuencia, infracción del art. 1124 del Código Civil y de los arts. 1281 y 1282 del mismo texto legal .

  2. - En su desarrollo, dicho motivo impugna la consideración que realiza la sentencia recurrida de la relación jurídica entre las partes como acuerdo de menor importancia, por dos consideraciones esenciales: la cuota de mercado de Galp y la duración del contrato; señalando que un acuerdo vertical con un pacto de suministro en exclusiva no afectará a la competencia en igual medida en un mercado con escasas redes paralelas que en un mercado con redes paralelas que engloban casi el 90% del mercado; alegando igualmente que la duración pactada también constituye un factor determinante del efecto del cierre del mercado.

    Decisión de la Sala:

  3. - Antes de resumir la doctrina de esta Sala sobre los acuerdos de menor importancia y la regla de minimis , y por la evidente conexión entre los casos, hasta el punto de que la tramitación del presente recurso ha estado suspendida por esta razón, debemos dejar constancia de que en el recurso 549/2010 (en un litigio en el que también era parte Galp), se planteó cuestión prejudicial por este Tribunal ante el TJUE, que fue resuelta por Auto del TJUE de 4 de diciembre de 2014 (asunto C-384/13 ), cuya parte dispositiva declaraba lo siguiente:

    «1) Un contrato como el controvertido en el litigio principal, por el que se establece la constitución de un derecho de superficie a favor de un proveedor de productos petrolíferos para que construya una estación de servicio y se la arriende al propietario del suelo, con imposición de una obligación de compra en exclusiva durante un largo periodo de tiempo, no tiene, en principio, por efecto restringir sensiblemente la competencia y, en consecuencia, no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1, siempre que, por una parte, la cuota de mercado de ese proveedor no supere el 3% mientras que la cuota de mercado acumulada de otros tres proveedores represente cerca del 70%, y, por otra parte, la duración de dicho contrato no sea manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, lo cual deberá comprobar el órgano jurisdiccional remitente.

    2) El artículo 12, apartado 2, del Reglamento (CE ) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, debe interpretarse en el sentido de que un contrato en vigor el 31 de mayo de 2000 que incluye una cláusula de no competencia y cumple los requisitos de exención establecidos en el Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, modificado por el Reglamento (CE ) nº 1582/97 de la Comisión, de 30 de julio de 1997, pero no cumple los establecidos en el Reglamento nº 2790/1999 está exento de la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001».

  4. - La doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de la regla de minimis viene resumida en las sentencias del Pleno de esta Sala núms. 31/2012, de 15 de febrero , y 543/2015, de 20 de octubre (que toman en consideración la doctrina fijada por el TJUE en respuesta a diversas cuestiones prejudiciales planteadas por los tribunales españoles; y la segunda de ellas, específicamente, la doctrina establecida al resolver la cuestión prejudicial formulada por esta Sala en el recurso 549/2010), en los siguientes términos:

    1. ) La regla de minimis en su formulación de minimis non curat lex, es decir como regla de legalidad (distinta de la formulación de minimis non curat praetor , más relacionada con el principio de oportunidad y por tanto ajena a los órganos jurisdiccionales del orden civil por su incompatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido a todos en el art. 24 de la Constitución española ), viene siendo afirmada por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

    2. ) En su concreta aplicación a las relaciones jurídicas entre compañías petroleras y gestores de estaciones de servicio el auto del TJUE de 3 de septiembre de 2009 , en respuesta precisamente a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña en este caso -asunto C-506/07 -, expresa su doctrina sobre la regla de minimis del siguiente modo: a) En general un acuerdo que tenga por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia "queda al margen de la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1, cuando solo afecta al mercado de forma insignificante, habida cuenta de la débil posición que tengan los interesados en el mercado de los productos de que se trate" , según sentencias del propio Tribunal de 9-6-1969 , 25-11-1971 , 28-4-1998 y 23-11-2006 (apdo. 24); b) "[d]e lo anterior resulta que un acuerdo que se considere de importancia menor puede, aun cuando contenga cláusulas como las mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente [derecho de superficie del proveedor durante veinticinco años], no está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1" (apdo. 26); c) el órgano jurisdiccional debe tomar en consideración el marco concreto en que se inscribe el acuerdo, "especialmente en el contexto económico y jurídico en el que operan las empresas afectadas y la naturaleza de los bienes o servicios contemplados, así como la estructura y las condiciones reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes" (apdo. 28); d) cuando se trata de un acuerdo de compra en exclusiva es preciso "analizar los efectos que produce dicho contrato, en relación con otros contratos del mismo tipo, sobre las posibilidades de que disponen los competidores nacionales u originarios de otros Estados miembros de implantarse en el mercado de referencia o de ampliar en este su cuota de mercado" ( sentencias de 28-2-1991, caso Delimitis , y 7-12-2000, caso Neste (apdo. 30); e) también debe examinarse "la naturaleza e importancia del conjunto de contratos similares que vinculan a un número importante de puntos de venta con varios proveedores y tomar en consideración, entre los demás elementos del contexto económico y jurídico en el que se insertan los contratos, los que determinan las posibilidades de acceso al mercado de referencia" , por lo que habrá de examinarse "si existen posibilidades reales y concretas para que un nuevo competidor se infiltre en el haz de contratos" y tener en cuenta, igualmente, "las condiciones en que tiene lugar el juego de la competencia en el mercado de referencia" , según declararon las sentencias de los casos Delimitis y N este (apdo. 31); f) "[s]i el examen del conjunto de contratos similares revela que el mercado afectado es difícilmente accesible, deberá analizarse en qué medida los contratos celebrados por el proveedor de que se trate contribuyen al efecto acumulativo producido por dicho conjunto de contratos" (apdo. 32); g) "[l]a responsabilidad de este efecto de cierre del mercado debe imputarse, conforme a las normas sobre competencia comunitarias, a los proveedores que contribuyan a él de manera significativa" (apdo. 32); h) "[l]os contratos celebrados, por los proveedores cuya contribución al efecto acumulativo es insignificante no están comprendidos, por tanto, dentro de la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1" (apdo. 32); i) "[c]on el fin de analizar la importancia de la contribución de los contratos celebrados por un proveedor al efecto de bloqueo acumulativo, debe tomarse en consideración la posición de las partes contratantes en el mercado" y, además, la duración de los contratos, de modo que "[s]i esta duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, el contrato concreto está prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1" , según las sentencias de los casos Delimitis y Neste (apdo. 32); j) por tanto, un contrato que contenga cláusulas de imposición de una obligación de compra en exclusiva o de prohibición de competencia con un periodo de aplicación superior a los límites temporales previstos en los Reglamentos nº 1984/83 y nº 2790/99 "no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1, siempre que no pueda afectar al comercio entre los Estados miembros y que no tenga por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia, lo que debe determinar el órgano jurisdiccional remitente teniendo en cuenta, en particular, el contexto económico y jurídico en el que se inscribe dicho contrato" (apdo. 32 y pronunciamiento 1º del fallo).

    3. ) Aunque sin valor propiamente normativo, la Comunicación de la Comisión Europea de 2001 relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( de minimis, 2001/C 368/07) reduce los umbrales de cuota de mercado del 15% (acuerdos entre no competidores) y del 10% (acuerdos entre competidores), por encima de los cuales se entiende que puede haber restricción sensible de la competencia, a un más seguro 5% cuando se trate de un mercado de referencia en el que "la competencia se vea restringida por los efectos acumulativos de acuerdos para la venta de bienes y servicios concluidos por proveedores o distribuidores diferentes (efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares") . En consecuencia, "se considera que proveedores o distribuidores con una cuota de mercado que no supere el 5% no contribuyen de forma significativa a un efecto acumulativo de exclusión del mercado" (puntos 7 y 8), extremo en el que viene a coincidir la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 relativa a las restricciones verticales (2000/C 291/01, apdos. 140 y 142).

    4. ) En sentido similar, la Comunicación de la Comisión 2004/C 101/07, sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado, considera que los acuerdos no pueden en principio afectar de forma apreciable al comercio entre los Estados miembros si la cuota de mercado conjunta de las partes en cualquier mercado de referencia en la Comunidad no es superior al 5% y, además, tratándose de acuerdos verticales, no se supera una determinada cifra de volumen de negocio total anual, si bien, tratándose de acuerdos verticales que afecten a un solo Estado miembro, "al proceder a la evaluación se debe tener en cuenta no solo el acuerdo o la red concreta de acuerdos en cuestión, sino también otras redes paralelas que produzcan efectos similares" (apdos. 44 y 87).

  5. - Además, casos sustancialmente idénticos al presente, por tratarse de entramados de contratos muy similares al litigioso celebrados por la empresa suministradora Petrogal, han sido resueltos por las sentencias de esta Sala 447/2012, de 10 de julio , y 491/2012, de 20 de julio .

  6. - En consonancia con tales pronunciamientos previos del TJUE y de esta propia Sala, el recurso de casación, en cuanto a la consideración del entramado contractual litigioso como acuerdo de menor importancia, debe ser desestimado.

    Más específicamente, hemos de partir de la base de que el TJUE ha declarado que un acuerdo queda al margen de la prohibición del art. 81.1 TCE cuando solamente afecta al mercado de manera no significativa, en función de la posición que tengan los interesados en el mercado de los productos de que se trate; y a tales parámetros se ciñe la resolución recurrida, en la que se dan como hechos probados, no revisables en casación, que en el mercado geográfico relevante Petrogal disponía de una cuota ínfima y que únicamente incidía en dicho mercado de manera insignificante habida cuenta su débil posición.

  7. - Asimismo, es incorrecto afirmar, como se hace en el recurso, que la sentencia recurrida no analizara el contexto económico y jurídico, pues precisamente ello es lo que hace para concluir que el acuerdo entre las partes no alcanza los umbrales para superar la categoría de menor importancia, como se desprende de su fundamento jurídico segundo. Por el contrario, la sentencia de apelación hace suyas las conclusiones de la sentencia de primera instancia, que tuvo en cuenta la información de la Comisión Nacional de la Energía conforme a la cual Petrogal no estaba entre los operadores petrolíferos principales del mercado español; la información del Ministerio de Economía conforme a la cual los precios recomendados por Petrogal fueron competitivos con los de la competencia, en el micromercado de As Pontes; la pericial judicial que determinó que el acuerdo litigioso incrementó la competencia intermarcas, acabando en As Pontes con el monopolio de facto de la compañía dominante en el mercado español, así como que mejoró la distribución de los productos petrolíferos y reservó una parte de sus ventajas para los consumidores. En suma, una vez que la sentencia determinó como probado que la cuota de mercado del operador era inferior al 3%, su conclusión respecto a la falta de afectación significativa a la competencia, era plenamente ajustada a derecho, tanto comunitario como nacional, y a la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala.

  8. - No podemos perder de vista que el apartado 8º de la Comunicación de la Comisión (2001/C 368/07) relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis ), publicada en el DOCE de 22 de diciembre de 2001, fijó unos criterios conforme a los cuales, los acuerdos entre empresas que afectan al comercio entre los Estados miembros en los supuestos en que se produzca un efecto acumulativo de exclusión, producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares, no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 81, cuando la cuota de mercado conjunta de las partes en el acuerdo no excede del 5% en ninguno de los mercados de referencia afectados por el acuerdo. En general, se considera que proveedores o distribuidores con una cuota de mercado que no supere el 5% no contribuyen de forma significativa a un efecto acumulativo de exclusión del mercado. Además, se especifica que si el conjunto de redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sean similares no alcanza el 30%, es improbable que exista un efecto acumulativo. Es decir, la Comisión entiende que si en el mercado de referencia la competencia está restringida por el efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias en el mercado sean similares, lo que, en principio, debe valorarse cuando éstas cubren más del 30% del mercado, debe examinarse la contribución del concreto operador, de su red, a dicho efecto de exclusión, y se considera que la contribución no es significativa y, en consecuencia, no restringe la competencia a los efectos del artículo 81 del Tratado, si su cuota de mercado no excede del 5%.

  9. - A su vez, conforme a las conclusiones del auto del Tribunal de Justicia de 4 de diciembre de 2014 , transcritas en el apartado 2º de este mismo fundamento, tomando en consideración los umbrales de la Comunicación de minimis , cuando la cuota de mercado no excede del 5% el contrato en cuestión sólo estará prohibido por el artículo 81 del Tratado si su duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado. La prueba de que el contrato infringe el artículo 81 y, por tanto, de que su duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, incumbe a la parte actora por expresa disposición del artículo 2 del Reglamento 1/2003 , y dicha prueba no consta en las actuaciones.

  10. - Y a la luz de lo establecido por el propio auto del TJUE, a los efectos de la aplicación de la regla de minimis , tampoco puede afirmarse que la duración pactada del contrato fuera desproporcionada. Tal y como dijimos en la ya citada sentencia de Pleno de 20 de octubre pasado (nº 543/2015 ), dictada en el asunto en el que se planteó la cuestión prejudicial resuelta por dicho auto, los contratos más similares al litigioso (proveedor titular de un derecho de superficie en cuya virtud arrienda o cede las instalaciones al revendedor) tenían una duración media de 31,43 años en el año 1993 y una duración media de 25,74 años en 1998. Por lo que no puede considerarse que la duración pactada en este caso fuera desproporcionada, ni supusiera infracción del art. 81 TCE , en la interpretación dada por el tan citado auto del TJUE.

  11. - En cuanto a la alegación que pretende negar la virtualidad de las conclusiones precedentes, argumentando el "efecto cierre", por tratarse de un mercado altamente concentrado, en el que existen "redes paralelas", la misma no deja de ser un argumento especulativo que se opone a la doctrina fijada por el TJUE en su auto de 3 de septiembre de 2009 (asunto C-506/07 ), puesto que el efecto de cierre del mercado debe imputarse, conforme a las normas sobre competencia comunitaria, a los proveedores que contribuyen a dicho mercado de manera significativa; lo que, como hemos visto, no ocurre con Petrogal. Antes al contrario, los operadores minoritarios (que son los realmente afectados por el cierre del mercado) no podrían penetrar en el mismo sin los contratos de larga duración, puesto que esa es la vía para poder realizar importantes inversiones rescatables para poner en funcionamiento nuevas estaciones de servicio no dependientes de los operadores principales, e incrementar la competencia intermarcas. Como dijimos en la sentencia 491/2012, de 20 de julio , " [e]n un mercado como el español, caracterizado porque tres compañías petroleras tienen una cuota de casi el 70% y una sola más del 30%, sería un contrasentido declarar nulos contratos como el litigioso, por razón de su duración, cuando resulta que la cuota de mercado de la demandada era del 2'1% en el año 2000 y 2'4% en el año 2006, ya que en tal caso se dificultaría su penetración en el mercado y, al propio tiempo, se propiciaría la concentración al permitir que el titular de la estación de servicio contratara el abastecimiento en exclusiva con alguna de las compañías que tienen mayor cuota de mercado".

  12. - Todo lo anterior priva de eficacia a la alegación relativa a la duración del pacto de suministro en exclusiva bajo la vigencia del Reglamento (CE) nº 2790/99, habida cuenta la conclusión ya establecida de que el contrato quedaba exento del ámbito de aplicación del art. 81 TCE . De hecho, esta cuestión ya quedó despejada por el auto del TJCE de 3 de septiembre de 2009, en el Asunto C-506/07 , en respuesta a la cuestión prejudicial planteada en este mismo procedimiento por la Audiencia de A Coruña, con una remisión expresa a la sentencia del propio TJCE Pedro IV y Servicios (sentencia de 2 de abril de 2009, asunto C-260/07 ).

  13. - Por último, la alegación fundada en la supuesta infracción de los artículos 1.306 y 1.310 del Código Civil carece de virtualidad alguna, una vez que no se ha dado lugar a la ineficacia contractual pretendida. En todo caso, reproduciendo el fundamento jurídico tercero de la sentencia 214/2012 : "[d]esde la perspectiva de los principios básicos o elementales de la contratación, a considerar también según el apdo. 3 del art. 3 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, pugna con el sentido jurídico más elemental, como también ha apreciado la sentencia de 15 de febrero del corriente año, querer quedarse mucho antes de lo previsto en el contrato, y sin contraprestación alguna, con una estación de servicio construida por la demandada sobre un terreno comprado también gracias a ella y exigiéndole, además, una indemnización, todo ello con base en el Derecho europeo de defensa de la competencia pero invocado en contra de una compañía petrolera que intentaba penetrar en el mercado español, reconocidamente poco accesible. Fácil es comprender que semejante pretensión, de prosperar, permitiría que la ahora demandante contratara el suministro en exclusiva con una de las compañías de mayor cuota de mercado y que el efecto consiguiente fuese el verdaderamente incompatible con el Derecho de la competencia...".

TERCERO

Costas y depósitos.-

  1. - La desestimación del recurso de casación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por el mismo, conforme determina el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

  2. - Procede acordar también la pérdida del depósito constituido para dicho recurso, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. - Desestimar el recurso de casación interpuesto por la compañía mercantil "Lubricantes y Carburantes Galaicos, S.L." contra la sentencia de 30 de diciembre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5ª, en el recurso de apelación núm. 71/06 , que confirmamos íntegramente.

  2. - Imponer a "Lubricantes y Carburantes Galaicos, S.L." las costas del recurso de casación.

  3. - Ordenar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Ignacio Sancho Gargallo, Francisco Javier Orduña Moreno, Rafael Saraza Jimena, Pedro Jose Vela Torres, firmada y rubricada. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro Jose Vela Torres , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.