ATS, 21 de Octubre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 10 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 833/13 seguido a instancia de D. Ismael y D. Romulo contra UTE SERVICIOS FERROPORTUARIOS DEL MUSEL, LOGIRAIL, S.A. y CONTINENTAL RAIL, S.A., sobre cantidad, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 30 de septiembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 17 de noviembre de 2014 se formalizó por el Letrado D. Manuel Suárez Lozano en nombre y representación de UTE SERVICIOS FERROPORTUARIOS DEL MUSEL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 7 de julio de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de 30/09/2014 (rec. 1388/2014 ), confirma la sentencia de instancia que estimando la demanda de los actores condena a las empresas UTE SERVICIOS FERROPORTUARIOS DEL MUSEL, LOGIRAIL, S.A. y CONTINENTAL RAIL, S.A. solidariamente a abonarles la suma de 6.915,50 euros por diferencias salariales. La reclamación resulta de la diferencia entre los salarios que venían percibiendo y los que se generarían de la aplicación del XX Convenio Colectivo de contratas ferroviarias. Consta probado que la Autoridad Portuaria de Gijón dispone de un entramado ferroviario de ancho ibérico cuya gestión (mantenimiento y operaciones) venía siendo asumido directamente. El 14 de julio de 2006 se adjudicaron a los servicios adicionales, auxiliares y complementarios a UTE SERVICIOS FERROVIARIOS DEL MUSEL (RENFE OPERADORA -luego LOGIRAIL-- y CONTINENTAL RAIL, S. A.), con una vigencia de dos años prorrogables, que efectivamente fue prorrogado. Los demandantes fueron despedidos e impugnaron la decisión extintiva, siendo así que la empresa se avino a reconocer la improcedencia del despido en conciliación judicial respecto de uno de ellos, y respecto del otro recayó sentencia del juzgado de 15 de mayo de 2012 , en la que se declaraba la improcedencia del despido con efectos al 28 de enero de 2012. En la sentencia (fundamento de derecho tercero) se reputaba de aplicación el XX Convenio Colectivo de Contratas Ferroviarias. Se fijaba, por otra parte, el salario diario a efectos de indemnización en 39,74 euros diarios. Ambos trabajadores fueron readmitidos y asignados a la UTE SERVICIOS FERROPORTUARIOS DEL MUSEL.

Por lo que ahora interesa -pues sólo se discute el efecto de cosa juzgada-- en suplicación -y ahora en casación-- se sostiene que cuando el salario del trabajador ya fue enjuiciado en el anterior proceso de despido que finalizó con sentencia firme el efecto positivo de la cosa juzgada impide que a posteriori el trabajador pueda reclamar diferencias salariales. Pretensión que desestima la Sala porque entiende que en este caso no se dan los requisitos que respecto de las tres identidades se exige, pues el objeto del proceso o fundamento de la pretensión son distintas en el proceso de despido que en el de reclamación de cantidad, especialmente porque en la sentencia dictada en el antecedente procedimiento de despido formulado por el trabajador contra su empresa, lo que se declara es que el convenio colectivo aplicable era el de contratas ferroviarias y ello por ser esta una materia litigiosa al haberse producido una subrogación empresarial, y para fijar el salario no se toman en cuenta las tablas salariales del mismo sino el que constaba en la nómina, y es por ello que una vez declarada por sentencia firme de la Sala de 14-12-2012 la aplicación de dicho convenio, el actor reclama las diferencias salariales en este procedimiento interesando que se le aplique su estructura salarial, alcanzando la cosa juzgada a la indemnización y a los salarios de tramitación, que son los directamente afectados por el proceso de despido, no a las cantidades objeto de este pleito que corresponden a un periodo muy posterior al despido (setiembre de 2012 a setiembre de 2013).

En concreto, en la sentencia precedente indicada -de la Sala-se discutía sobre la extinción de los contratos temporales por obra o servicio determinado de uno de los demandantes de autos y dos compañeros, que se declara constitutiva de despido improcedente, imputándose sus consecuencias a la UTE demandada, que tenía encomendada la gestión de los servicios relacionados con el tráfico ferroviario en el Puerto de Gijón. Las sucesivas adjudicaciones de la contrata no alteraron el contenido funcional de la misma ni supusieron la entrada de adjudicatarios diferentes, tratándose de la misma UTE bajo distintas denominaciones y siendo hecho decisivo que ésta ha seguido realizando la actividad de cuya ejecución formaba parte el trabajo de los actores, por lo que su cese no podía fundarse en una finalización de la obra o servicio determinado objeto de los contratos de trabajo, ya que no se había producido esta causa resolutoria. Al efectuarse el despido antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, las consecuencias de la improcedencia (indemnización y salarios de tramitación) son las previstas en la legislación anterior a tal reforma.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la UTE SERVICIOS FERROPORTUARIOS DEL MUSEL, insistiendo en la aplicación del efecto de cosa juzgada, y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 31/05/2012 (rec. 395/10 ) -confirmada por esta Sala en el recurso 3076/2012--. En este caso, en un primer proceso de despido entablado por el trabajador se declaró la improcedencia del mismo con condena solidaria a la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria y Fundación Universitaria Las Palmas por apreciarse cesión ilegal de trabajadores, señalándose en la sentencia firme que la fecha de inicio de los salarios de tramitación era el 01-01-2006 , día siguiente al de efectos del cese. En un segundo proceso, reclama el trabajador diferencias salariales por el salario que como programador informático hubiera debido percibir como personal laboral de la Universidad, pretensión estimada en instancia cuya sentencia se revoca en suplicación apreciando el efecto positivo de cosa juzgada, ya que la cuestión salarial ya se enjuició en el proceso de despido anterior, en el que no alegó que el salario fuera inferior al debido, además de que la mayoría de las diferencias salariales correspondían al periodo cubierto por salarios de tramitación. En efecto, en este caso en la demanda rectora del procedimiento, interpuesta el 20 de septiembre de 2007, el actor reclamaba determinada cantidad por las diferencias existentes entre lo que percibió como técnico informático durante el período comprendido entre septiembre de 2004 y noviembre de 2006 y lo que, a su entender, le correspondía percibir como personal laboral de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria con categoría de programador informático. En ese período, las diferencias que le hubieran correspondido en aplicación de la norma convencional aplicable a la Universidad demandada (Grupo III informática) "se cuantifican en un total de 51.255,10 euros". Con anterioridad a la interposición de la referida demanda, el trabajador impugnó la extinción del contrato de obra o servicio que formalmente le unía con la Fundación Universitaria de las Palmas de Gran Canaria (la Fundación en adelante), extinción notificada por la Fundación con efectos del 31 de diciembre de 2005, demandando entonces por despido y alegando la existencia de cesión ilegal; obtuvo sentencia de fecha 19 de septiembre de 2006 que, reconociendo la cesión ilegal, declaró improcedente el despido y responsables solidarias a las dos demandadas (la Fundación Universitaria de Las Palmas y la Universidad de las Palmas de Gran Canaria) "si bien la opción por la readmisión [decía literalmente dicha sentencia, tanto en su fundamentación como en su fallo] únicamente podrá ejercitarla la Universidad, que era el verdadero empleador del actor". Esa sentencia, rectificada por auto del 28 de septiembre del mismo año para aclarar que la fecha de inicio de los salarios de tramitación era el 1 de enero de 2006, es decir, el día siguiente al de los efectos del cese (no el 1-1-2005 como erróneamente decía la sentencia) y en la que consta que el actor realizaba "tareas de técnico informático" y percibía "un salario bruto prorrateado en el año 2005 de 42 ,83 €" diarios, adquirió firmeza tras ser confirmada por la Sala del TSJ de Canarias/Las Palmas en la suya del 8 de octubre de 2007 al desestimar en su integridad el recurso de suplicación interpuesto por el propio demandante, que sólo alegaba dos motivos de denuncia jurídica y, en esencia, únicamente postulaba la nulidad del despido, bien por encubrir un despido por causas objetivas o bien porque se producía con vulneración, según decía, de su derecho de indemnidad.

La sentencia dictada en instancia en las presentes actuaciones, tras rechazar la prescripción aducida de contrario con el argumento de que la cesión ilegal se declaró por vez primera en la sentencia de despido dictada por el Juzgado el 19 de septiembre de 2006 y que "es en ese momento cuando nace el derecho del actor a reclamar las diferencias salariales" y que, además, "una posible reclamación salarial (...), junto con la demanda de despido, hubiese creado en cualquier caso una acumulación indebida de acciones que hubiese sufrido la sanción jurídica correspondiente", terminó estimando la demanda y condenó a la Universidad a abonar al actor 30.285,84 euros "junto con el 10% de interés por mora conforme a lo dispuesto en el artículo 29.3 ET ". Pero la Sala de Las Palmas, en la sentencia que ahora se aporta de referencia, la revocó y absolvió a la demandada de las peticiones deducidas en su contra, razonando que el salario del actor ya fue enjuiciado en el proceso anterior, el del despido que finalizó por la sentencia firme antes indicada, por lo que, en virtud del efecto positivo de la cosa juzgada, a él hay que estar, sin que el trabajador pueda reclamar las diferencias salariales que postula y que, a mayor abundamiento, según dice, corresponden la mayoría de ellas al período cubierto por los salarios de tramitación.

Es cierto que esta Sala ha venido sosteniendo que «... En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sus sentencias de 25 de mayo de 2011 [Rcud 1582/2010 ], 2 y 17 de noviembre de 2011 [ R. 85 y 382/2011 ], 17 de octubre de 2013 [R. 3076/2012 ], entre otras, en las que ha señalado que la cosa juzgada en sentido positivo es apreciable de oficio en procesos como el presente, en los que en la causa por despido se controvirtió el salario a tener en cuenta y el Convenio Colectivo aplicable al efecto, cuestión que se reproduce en un proceso posterior de reclamación de cantidad. Debe recordarse que en el presente caso la sentencia de contraste fue la recaída en el proceso por despido y era firme cuando se dictó la hoy recurrida» ( SSTS 24/02/14, rec. 1541/13 ; 13/03/14, rec. 1287/13 ).

Ahora bien, ello no exime a la parte de la acreditación de la contradicción, pues también es doctrina de esta Sala que «... aun cuando la doctrina de la Sala ha establecido la posibilidad de apreciar de oficio en este recurso la cosa juzgada, tal apreciación sólo se produce una vez cumplido el requisito de la contradicción [ sentencia de 27 de mayo de 2003, rec. 543/02 y las que en ella se citan]» ( SSTS 25/05/11, rec. 1582/10 , 5/06/012, rec. 2255/11 ; 20/11/12, rec. 3361/11 ; 12/02/14, rec. 482/13 ). Y en concreto, respecto del efecto positivo de la cosa juzgada se mantiene que «... una vez cumplida la exigencia de la contradicción, aunque sea en relación con otro motivo, la Sala está vinculada por la cosa juzgada a la hora de decidir sobre el fondo, como ya declararon en supuestos semejantes las sentencias de 30 de abril de 1994 , 29 de septiembre de 1994 , 29 de mayo de 1995 , 23 octubre 1995 , 27 enero 1998 , 17 de diciembre de 1998 , 29 de marzo de 1999 , 26 de diciembre de 2000 y 27 de mayo de 2003 » [ STS 25/05/11, rec. 1582/10 , 20/10/14, rec. 2358/13 ).

Y tal contradicción no se aprecia en el presente recurso, pues aunque es cierto el paralelismo entre las sentencias comparadas en cuanto que en ambas se reclaman diferencias salariales, habiéndose producido un despido previo, debatiéndose la posible aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada en relación con el salario fijado en aquella sentencia previa, los supuestos de hecho y reclamaciones no son coincidentes, pues en la recurrida el objeto del proceso o fundamento de la pretensión son distintas en el proceso de despido que en el de reclamación de cantidad, aún cuando en aquél deba examinarse la cuestión del salario para la fijación, en su caso de la indemnización, y ello porque en la sentencia dictada en el antecedente procedimiento de despido formulado por el trabajador contra su empresa, lo que se declara es que el convenio colectivo aplicable era el de contratas ferroviarias y ello por ser ésta una materia litigiosa al haberse producido una subrogación empresarial, y para fijar el salario no se toman en cuenta las tablas salariales del mismo sino el que constaba en la nómina, razón por la cual, precisamente, una vez declarada por sentencia firme de la Sala la aplicación de dicho convenio, el actor reclama las diferencias salariales en el procedimiento que concluye con la sentencia que ahora se impugna en casación, interesando que se le aplique la estructura salarial de dicho convenio, lo que explica la decisión de suplicación de entender que la cosa juzgada alcanza sólo a la indemnización y a los salarios de tramitación que son los directamente afectados por el proceso de despido, no a las cantidades objeto del pleito de autos que corresponden, además, a un periodo muy posterior al despido (setiembre de 2012 a setiembre de 2013). Nada similar acontece en el caso de referencia, que resuelve una situación fáctica diversa, en la que en el primer proceso se declaró la improcedencia del despido del actor, con condena solidaria de las comerciales implicadas por apreciación de la existencia de cesión ilegal de trabajadores -entre la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria y la Fundación Universitaria Las Palmas--, y en el segundo proceso reclama el trabajador diferencias salariales en atención al salario que entiende debió percibir como personal laboral de la Universidad, pretensión desestimada en la sentencia de contraste por el juego del efecto positivo de cosa juzgada, toda vez que la cuestión salarial ya se enjuició en el proceso de despido anterior, en el que no alegó que el salario fuera inferior al debido, además la mayorías de las diferencias salariales correspondían al periodo cubierto por salarios de tramitación decretados en el primer proceso.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

Y si bien es cierto que la Sala tiene dicho que no se exige una identidad absoluta, no lo es menos que es doctrina consolidada que sí es preciso que se trate de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, y tal identidad sustancial no se da, como ha quedado razonado, en el caso de autos respecto de la sentencia aportada de referencia.

De conformidad con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.