ATS, 1 de Octubre de 2015

PonenteANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
ECLIES:TS:2015:9835A
Número de Recurso2451/2014
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 1 de Octubre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil quince.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Palencia se dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 489/13 seguido a instancia de D. Felicisimo contra SEDA OUTSPAN IBERIA, S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre reclamación de cantidad (retribución variable cuando la sociedad está situación concursal), que desestimando la excepción de prescripción alegada en el acto del juicio por la demandada; desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, en fecha 4 de junio de 2014 , que estimaba parcialmente el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 15 de julio de 2014 se formalizó por el Letrado D. Luis Cortés Arroyo, en nombre y representación de SEDA OUTSPAN IBERIA, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 19 de mayo de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

SEGUNDO

Se recurre en unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 4 de junio de 2014 R. Suplicación 666/2014, que estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado lo Social número 2 de Palencia que fue revocada y estimó parcialmente la demanda, condenando a Seda Outspan Iberia a abonar al actor la cantidad que consta en su fallo.

La sentencia de instancia, había desestimado la reclamación de derecho y cantidad articulada por el trabajador.

El trabajador venía prestando servicios laborales desde el 3 de febrero de 2005, con categoría de Director de Gestión de Calidad, prevención de riesgos y de Medio Ambiente, para la empresa Seda Solubles S.L., perteneciendo al grupo de directivos, excluido de la aplicación del Convenio Colectivo de empresa. Su retribución se dividía en un salario fijo y otro variable. Previo al abono de la retribución variable se procedía por Seda Solubles S.L. a la valoración anual de la actividad desarrollada a través de una revisión de objetivos y evaluación al desempeño.

Por auto del 5 de diciembre de 2011 se declaró en situación de concurso necesario a la empresa Seda Solubles S.L. y el 10-02-2012, por parte de los administradores concursales se emitió certificado a favor del trabajador en reconocimiento de cantidades salariales adeudadas, para su inclusión en la lista de acreedores del concurso. El actor y otros trabajadores presentaron demanda de incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores, solicitando que se clasificara como crédito privilegiado la cuantía que corresponde con el denominado variable de la retribución salarial, dictándose sentencia desestimatoria de la demanda. El Fondo de Garantía Salarial, reconoció al trabajador la cantidad de 6.414 €.

La Administración Concursal de la Seda Solubles S.L. procedió a la venta de la unidad productiva de café de dicha sociedad, junto con ciertas participaciones sociales a favor de la codemandada Seda Outspan Iberia S.L.

El trabajador solicitó de Seda Solubles S.L., el 18 de diciembre de 2012, la excedencia voluntaria, a partir del 20 de enero de 2013, cursando Seda Outspan Iberia S.L. su baja, abonándole la mensualidad de enero de 2013.

El 12 de junio de 2013 el trabajador solicitó a Seda Outspan Iberia S.L., mediante burofax, su reincorporación a la empresa, por fin de la excedencia, a lo que no se ha accedido por la empresa, existiendo un procedimiento judicial por este motivo.

La Administración Concursal de Seda Solubles S.L. reconoció al trabajador sendas cantidades por privilegio general y por crédito ordinario.

En febrero de 2013 se procedió por Seda Outspan Iberia S.L., a la apertura de un periodo de consultas en expediente de despido colectivo y de modificación de condiciones de trabajo, alcanzándose acuerdo, el 25 de marzo de 2013, en el que se pactó la extinción de 36 contratos de trabajo y la suspensión temporal de empleo de toda la plantilla de Villamuriel (81 trabajadores) y los 97 empleados de la unidad productiva del centro de Palencia, así como la inaplicación de los incrementos salariales del art. 12 del Convenio Colectivo y la reducción de retribuciones para los trabajadores incluidos en el ámbito del Convenio Colectivo.

Al trabajador no le ha sido reconocida ni abonada cantidad alguna correspondiente a la retribución variable del ejercicio 2011, a abonar en el 2012, ni del ejercicio 2012, a abonar en el 2013.

Por el Juzgado correspondiente con competencia en materia mercantil se dictó Auto, el 14 de junio de 2013 en el que estima parcialmente la petición de la Administración Concursal, teniendo por cumplido el deber de comunicación y justificación de la transmisión de la unidad productiva, declarando la existencia de sucesión de empresa a efectos laborales, acordando que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de salarios e indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación, que será asumida por el Fondo de Garantía Salarial.

La reclamación formulada por el demandante, ante el Fondo de Garantía Salarial, en aplicación del Auto de 14 de junio de 2013, es desestimada por el Juzgado con competencia en materia mercantil, siendo recurrida en Suplicación la resolución por parte del trabajador.

La sentencia de Suplicación, y respecto a los extremos que interesan al presente recurso, condena a Seda Outspan Iberia, a abonar al trabajador 17.014,01 €, porque la sucesión del art. 44 Estatuto de los Trabajadores se produjo el 21 de diciembre de 2012, y en esa fecha la adquirente comunicó al actor la sucesión empresarial, desplegando el art. 44 Estatuto de los Trabajadores todos sus efectos, sin que el auto dictado seis meses después, el 14 de junio de 2013, pueda dejar sin efectos unos derechos ya adquiridos por ministerio de la ley. Por tanto, concluye la Sala que procede declarar la responsabilidad de Seda Outspan, con todo el alcance del art. 44 Estatuto de los Trabajadores y ello, por las cantidades adeudadas por su antecesora.

En cuanto a la cuestión de si el auto de 14 de junio de 2013 resuelve que los créditos de los trabajadores están excluidos de la sucesión empresarial, dice la Sala que dicho auto transcribe el art. 149.2 de la Ley concursal ; por lo que ni se está imputando al FOGASA ninguna responsabilidad más allá de la que le compete en aplicación del art. 33 Estatuto de los Trabajadores , ni se está acordando una exoneración a la empresa entrante, de la responsabilidad por créditos salariales impagados por su predecesora, ya que el art. 149.2 es claro al limitar la exclusión a la parte de los salarios que sea asumida por el FOGASA y no al resto.

En cuanto al derecho a cobrar el bonus o productividad variable de los años 2011 y 2012, como responsabilidad solidaria de Seda Outspan, el primer año, y responsabilidad directa, el segundo año, al tratarse de una cantidad hipotéticamente devengada tras la sucesión empresarial, la Sala parte de considerar probado su carácter de salario variable, y la circunstancia de la valoración anual de la actividad desarrollada por el actor, a través de una revisión de objetivos y evaluación del desempeño, previa a su abono, por lo que, si no es gratificación voluntaria, lo que en su caso debería haberse acreditado por la empresa, el régimen jurídico será el de las partidas salariales.

Así hay, según la Sala, una cláusula verbal de pago salarial variable, sin especificación de módulos de devengo, por lo que la sentencia, remitiéndose a las reglas de interpretación de los contratos, concluye que del pacto se deduce que la retribución variable debería ser al menos de un 66%, por lo que el bonus debería percibirse por el trabajador con independencia de la consecución de objetivos, y que si la empresa no acredita la fijación de éstos objetivos para el año 2010, habrá de estarse a la cantidad abonada en el año anterior y así, entiende la Sala que si el actor tenía derecho a un salario en especie, no era una gratificación voluntaria, y la empresa no fijó claramente los parámetros para la determinación objetiva del derecho, por lo que la empresa no puede excusarse de su pago.

TERCERO

Recurre la codemandada Seda Outspan Iberia S.L., y citando dos sentencias de contradicción. La primera sentencia referencial, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de septiembre de 2011, R. Supl. 6141/2010 , se cita por la recurrente al plantear la cuestión de si ante una situación empresarial de extrema gravedad, en la que es la propia supervivencia de la sociedad lo que se debate, la ausencia de la fijación de objetivos debe conducir a la condena a la empresa al pago de los mismos.

En el supuesto de hecho de la sentencia citada de contradicción, en el contrato de trabajo de alta dirección del trabajador, se habían pactado como condiciones salariales que aquél percibiría una retribución variable cuya cuantía, fijada para el año 2007, era de 37.000 € y estaría condicionada al cumplimiento de tres objetivos, en contratación, resultado y cobro, fijados para la dirección operativa de Madrid. En la empresa no se pagaron bonus a ningún empleado y las demandas de los que lo reclamaron, fueron desestimadas. La Sala de suplicación entendió que el bonus debatido estaba solamente pactado para el año 2007, teniendo la empresa pérdidas a partir de ese año, sin que se pudieran cumplir por ello los objetivos pactados, condicionados a que los pudiera fijar en función de la contratación, resultado y cobros.

La sentencia desestimó el recurso del trabajador porque no habiendo podido percibir la retribución variable aquí reclamada ningún otro trabajador de la empresa, y habiéndose desestimado en vía judicial todas las reclamaciones formuladas al respecto, la sección sentenciadora de la Sala entendió que no podía ser una excepción descolgándose de los precedentes judiciales existentes, debiendo tenerse en cuenta que el salario variable estaba ligado a la consecución de objetivos y estos a su vez se supeditaban a la situación económica de la empresa, no siendo un derecho que pueda nacer automáticamente, y exigirse al margen de sus factores condicionantes.

La contradicción entre las sentencias cuya comparación se propone, no puede apreciarse, porque los planteamientos que se someten a la consideración de cada una de las Salas, en los respectivos recursos de suplicación son netamente diferentes. Así en la sentencia recurrida, es la propia interpretación de la cláusula y el propio carácter de la misma como gratificación voluntaria lo que se discute, y es este carácter, que según la sentencia debería haberse acreditado por la empresa, el que se descarta, tratándose por tanto de aplicar a la cláusula el régimen jurídico de las partidas salariales.

Sin embargo, en la referencial no se cuestiona el carácter de retribución variable, sino su abono en función del cumplimiento de la condición implícita en el mismo, dada la situación económica de la empresa y el hecho de no haberse abonado el mismo a ninguno de los trabajadores de la misma.

CUARTO

La segunda sentencia de contradicción citada por la recurrente es la de 20 de abril de 2012, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, R. Supl. 4745/2011 , se refiere a la venta de la unidad productiva en sede concursal, en la que, según la recurrente, no debe regirse tanto por la legislación laboral, como por la concursal, especialmente en lo que afecta a las obligaciones contraídas por la concursada.

En la sentencia aquí recurrida, la Sala entendió que la sucesión del art. 44 Estatuto de los Trabajadores se produjo el 21 de diciembre de 2012, y en tal fecha entró en juego el art. 44 Estatuto de los Trabajadores , y que el auto del Juzgado de lo mercantil, de 14 de junio de 2013, que había transcrito el art. 149.2 de la Ley Concursal , trasladando su contenido a la parte dispositiva del auto, por lo que no se imputaba al FOGASA mayor responsabilidad que la que le compete en aplicación del art. 33 Estatuto de los Trabajadores , ni se estaba acordando una exoneración a la empresa entrante de la responsabilidad por créditos salariales impagados por la predecesora, ya que el art. 149.2 es claro al limitar la exclusión a la parte de los salarios que sea asumida por el FOGASA, y no al resto, por lo que finalmente dicho auto no afecta en absoluto a las consecuencias del art. 44 Estatuto de los Trabajadores .

En la referencial, de 20 de abril de 2012, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, R. Supl. 4745/2011 , el Juzgado de lo Mercantil acordó la transmisión de bienes y derechos de la concursada a la nueva empresa, haciendo constar que la transmisión se realizaba "con exclusión de los efectos propios de la sucesión de empresa, por lo que el adquirente no se subrogaría en ninguna de las obligaciones anteriores a la enajenación, incluidas las obligaciones fiscales y con la Tesorería General de la Seguridad Social, así como los salarios e indemnizaciones pendientes de pago, quedando exenta de cualquier responsabilidad por hechos anteriores a la cesión.

La Sala consideró que en el auto del Juzgado de lo Mercantil expresamente se hizo constar que la transmisión se efectuaba con exclusión de los efectos propios de la sucesión de empresa, por lo que ha de estarse a su dicción, al tratarse de una resolución firme.

La contradicción, no puede apreciarse con respecto a la segunda sentencia citada de contradicción, porque en ésta la transmisión de bienes y derechos se autorizó por Auto del Juzgado de lo Mercantil, haciendo constar expresamente que dicha transmisión se realizaba con exclusión de los efectos propios de la sucesión de empresa, por lo que el adquirente no se subrogaría en ninguna de las obligaciones anteriores a la enajenación, razón por la que la Sala entendió que debía estarse a lo acordado por la resolución mercantil, y a la aplicabilidad de las previsiones del art. 149.2 de la Ley Concursal .

Sin embargo en el supuesto de la sentencia recurrida en Unificación de Doctrina, la sucesión se había producido con anterioridad a la fecha del auto, considerando la Sala que en aquél momento había entrado en juego el art. 44 Estatuto de los Trabajadores , sin que el auto dictado seis meses después, el 14 de junio de 2013, y que transcribió el contenido del art. 149.2 de la Ley Concursal , estuviera imputando al FOGASA ninguna responsabilidad más allá de la que le compete en aplicación del art. 33 Estatuto de los Trabajadores , ni estuviera acordando una exoneración a la empresa entrante de la responsabilidad por créditos salariales impagados por su predecesora, por lo que finalmente dicho auto no afecta en absoluto a las consecuencias del art. 44 Estatuto de los Trabajadores .

QUINTO

Por providencia de 19 de mayo de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, en su escrito de 3 de junio de 2015 y con relación a la primera de las sentencias citadas de contraste, manifiesta que en ambos supuestos estamos ante una retribución variable, pactada que no es determinada ni abonada por la empresa, motivada por una crítica situación económica, que en ambos casos motiva un concurso de acreedores.

En relación con la segunda sentencia invocada de contradicción, considera la recurrente que desde el inicio del procedimiento ha sostenido que ese es el núcleo de mismo, la interpretación del Auto de junio de 2013 que en opinión de la parte, determina la liberación a la empresa adquirente de las deudas de la sociedad concursada.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por SEDA OUTSPAN IBERIA, S.A., representado en esta instancia por el Letrado D. Luis Cortés Arroyo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de fecha 4 de junio de 2014, en el recurso de suplicación número 666/14 , interpuesto por D. Felicisimo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Palencia de fecha 30 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 489/13 seguido a instancia de D. Felicisimo contra SEDA OUTSPAN IBERIA, S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre reclamación de cantidad (retribución variable cuando la sociedad está situación concursal).

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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