STS 794/2015, 3 de Diciembre de 2015

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:10642/2015
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:794/2015
Fecha de Resolución: 3 de Diciembre de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

IDENTIFICACIÓN GENÉTICA. FALTA DE CONSENTIMIENTO. La negativa del investigado o condenado a prestarse voluntariamente a la práctica de las diligencias solicitadas, se debe exteriorizar de tal forma que no admita interpretaciones sobrevenidas basadas en la falta de aceptación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil quince.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Arturo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección Primera) de fecha 5 de junio de 2015 en causa seguida contra Arturo por delito de agresiones sexuales, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la procuradora Dña. Virginia Sánchez de León Herencia. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción núm. 1 de Carballo, instruyó sumario (procedimiento ordinario) núm. 1047/2014, contra Arturo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección Primera), rollo 91/2014 que, con fecha 5 de junio de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ha sido probado y así se declara que en hora próxima y anterior a las 23,50 horas del día 28 de Septiembre de 2011, Arturo , hombre de raza negra, de 24 años de edad y sin antecedentes penales, se acercó, en las inmediaciones de un callejón sin iluminación, donde crecían hierbajos, zarzas y ortigas, al que se accedía desde la Calle Vázquez de Parga de Carballo y que por la derecha, entrando desde la indicada calle Vázquez de Parga, limitaba con una panadería y una tienda de material eléctrico, a Rosario , de 39 años de edad, pidiéndole un cigarrillo y repentinamente la agarró con fuerza por el cuello, le tapó la boca y la arrastró hasta el indicado callejón, donde la tiró al suelo y, mientras le decía: "calla, calla que te mato", le quitó al menos parcialmente el pantalón y la braga que vestía, para acto seguido echarse encima y realizar un coito vaginal, eyaculando en el interior de la vagina, pese a la fuerte oposición física de la mujer.

Los gritos que durante tales hechos profirió Rosario y sus sollozos fueron oídos por una mujer no identificada quien avisó a dos hombres que se acercaron al callejón con precaución, pudiendo advertir como un joven de raza negra salía corriendo y colocándose la ropa, sin que pudieran verlo bien, ni detenerlo.

Como consecuencia de los hechos Rosario sufrió enrojecimiento alrededor del cuello, erosión en región mandibular derecha, erosiones en región dorsal. reacción alérgica de contacto en región lumbar baja, tres erosiones en glúteo derecho, erosiones múltiples en glúteo izquierdo y escoriaciones en rodillo derecha, de lo que curó, sin secuelas y sin precisar asistencia facultativa en 10 días durante los cuales no estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales.

En el reconocimiento médico realizado a las 1,45 horas del día 29 de Septiembre de 2011 a Rosario se tomaron dos muestras de hisopo (fondo de saco de Douglas y paredes vaginales y una de lavado vaginal que fueron remitidas al Instituto Nacional de toxicología y ciencias forenses de Madrid, donde se recibieron el 30 se Septiembre de 2011.

Se han acreditado gastos por la atención médica dispensada por el SERGAS por importe de 340,46 euros".

Segundo.- La Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Arturo , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal (violación), a las penas de siete años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito y diez días de localización permanente por la falta y a que indemnice a Rosario en las sumas de 400 euros por los días que tardó en curar sus heridas y 24.000 euros por daño moral y al SERGAS en la suma de 340,46 euros, así como al pago de las costas procesales.

Deberá abonarse, en su día el tiempo sufrido de privación de libertad por esta causa. Notifíquese".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Arturo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Al amparo del art. 852 de la LECrim por infracción del derecho a la intimidad y a un proceso con todas las garantías, arts. 18 y 24 de la CE . II.- Al amparo del art. 852 de la LECrim por infracción del derecho a la presunción de inocencia, art. 24 de la CE . III.- Ha sido renunciada su formalización. IV.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 617.1 del CP .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 4 de noviembre de 2014, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la admisión del cuarto motivo del recurso y la inadmisión del primero y segundo, al haber renunciado su formalización del tercer motivo.

Sexto.- Por providencia de fecha 2 de noviembre de 2015 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dela deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 18 de noviembre de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - La sentencia de la Sección Primera de La Coruña, dictada con fecha 5 de junio de 2015 , condenó al acusado Arturo como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal, a las penas de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en concepto de autor de una falta de lesiones a la pena de diez días de localización permanente.

    Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por el acusado. Se formalizan cuatro motivos que van a ser objeto de tratamiento singularizado, sin perjuicio de las remisiones aconsejadas por el deseo de evitar reiteraciones inútiles.

  2. - El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho fundamental a la intimidad y a un proceso con todas las garantías de los arts. 18 y 24 de la CE , con la consiguiente nulidad de la prueba de ADN incorporada a la causa.

    Razona la defensa -en desarrollo de un motivo ejemplar desde la perspectiva de la técnica casacional- que el empleo de una torunda que permitió la extracción de una muestra de saliva para identificar el perfil genético del acusado, lo fue sin consentimiento del interesado. Faltaba, pues, el presupuesto de legitimación que la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo para la validez de la prueba. Tampoco hubo, en ausencia de consentimiento, autorización judicial. El acusado -se razona- desconocía el idioma español y nadie le informó de las consecuencias de la aceptación de la actuación de los agentes. Nadie le explicó nada y tampoco tuvo oportunidad de entrevistarse con el Abogado que asumía la asistencia letrada en ese acto. Se trató, pues, de un acto de compulsión personal ajeno a las fuentes -consentimiento o autorización judicial- que pueden legitimarla.

    Una vez justificada la exclusión de la prueba genética que constituía el único elemento inculpatorio contra el acusado, los restantes indicios para sostener la hipótesis acusatoria -se aduce- no serían suficientes, toda vez que se hallan en íntima conexión de antijuridicidad con la prueba ilícita. Se completa el discurso impugnativo con una serie de consideraciones referidas a la cadena de custodia que deberían conducir a la nulidad del acto de cotejo entre la muestra indubitada que fue incorporada al registro de indicadores genéticos y la dubitada, procedente de los restos orgánicos hallados en la ropa braga tipo tanga y pantalón que fueron objeto del informe NUM000 .

    No tiene razón el recurrente.

    1. El hecho que es objeto del presente recurso -la agresión sexual imputada a Arturo , acaecida el 29 de septiembre de 2011, cuando abordó a Rosario y después de arrojarla violentamente al suelo y desprenderle de parte de su ropa la penetró vaginalmente hasta eyacular-, permitió a los investigadores la obtención de un perfil dubitado de ADN, logrado a partir de dos muestras de restos biológicos que fueron remitidos a la policía científica. Una de ellas, consistente en dos tubos con hisopo y un bote de lavado vaginal, objeto del dictamen M11-1001 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses; la otra, una braga tipo tanga y pantalón, que fueron objeto del informe núm. NUM000 . La primera fue incorporada a la base de datos de perfiles genéticos del Ministerio del Interior en el año 2014, a raíz de la autorización judicial concedida por el Juez instructor a petición del Ministerio Fiscal. La segunda accedió también a ese registro de perfiles genéticos, sin poder ser asociada, en un primer momento, a persona alguna. Sin embargo, con ocasión de la detención del acusado como presunto autor de un delito de robo con violencia e intimidación el día 19 de diciembre de 2012, tramitado en la comisaría de La Coruña, se obtuvo una muestra de saliva mediante torunda que, debidamente cotejada con los datos obrantes en la base, llevaron a la imputación de Arturo .

      La defensa subraya que esa muestra de saliva obtenida en el momento de la detención del acusado, años después de ejecutado el hecho que motiva el presente recurso, vulneró el derecho de intimidad. Y es que la copia del " documento informado de detenido o imputado para obtención de muestras de ADN en asunto criminal", que fue aportada por el recurrente mediante escrito de fecha 15 de mayo de 2015 y admitido como prueba documental en la instancia, pone de manifiesto que Arturo no dio su consentimiento a la obtención de las muestras indubitadas de ADN y ni siquiera se hallaba el documento firmado por él. El documento está suscrito por el Letrado que asistió a Arturo en el marco de las DP 6/2013 del Juzgado de instrucción de la Coruña núm. 3. En él se hace constar que el detenido "NO" consiente y consta tachada a bolígrafo la opción o casilla del "SÍ".

      La Audiencia Provincial ha rechazado esa línea argumental. Afirma que "... no es cierto que se infringiese ninguna norma o se vulnerase derecho alguno al obtener el perfil de ADN del procesado con ocasión de tramitarse un procedimiento por delito de robo, pues si es verdad que con asistencia letrada no prestó consentimiento para ello, resulta que debió entender suficientemente los requerimientos ad hoc, pues de lo contrario no se explica su negativa y ello pese a los datos que demuestran su condición de analfabeto funcional cuando tales hechos ocurrieron según testimonios creíbles, oídos en juicio". Añaden los Jueces de instancia, para desestimar la queja de la defensa, que el art. 3 de la Ley 10/2007, 8 de octubre , establece que respecto de los delitos del apartado 1 -entre los que se incluye el robo violento por el que Arturo fue detenido y posteriormente condenado- " la inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN (...), no precisará el consentimiento del afectado".

      La Audiencia, pues, estima que el acusado, en presencia del Letrado que le asistía, no prestó su consentimiento para la toma de muestras, si bien entendió perfectamente el requerimiento que le era formulado por los agentes y la finalidad para la que se demandaba esa autorización. Rechaza la exigencia de ese consentimiento mediante la invocación del art. 3 de la Ley 10/2007 .

    2. Las garantías asociadas a la toma de muestras biológicas para determinar el perfil de ADN del imputado, ha sido objeto de examen por la jurisprudencia de esta Sala. En las SSTS 767/2013, 25 de septiembre ; 948/2013, 10 de diciembre ; y 827/2011, 25 de octubre , hemos proclamado "... la importancia de que la toma de muestras de saliva u otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o procesado, se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa injerencia que un acto de esa naturaleza conlleva. Y su inmediata consecuencia, esto es, la incorporación al registro creado por la LO 10/2007, 8 de octubre, no es cuestión menor. Sobre esta materia ya nos hemos pronunciado en la STS 685/2010, 7 de julio . Decíamos entonces que ‹...resultará indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados:

      1. En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

      2. Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

      3. en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ , colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados›.

      En suma, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías ( arts. 17.3 y 24. 2 CE ). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la LECrim ".

      Añadíamos entonces que las consecuencias de la infracción de algunos de esos presupuestos -consentimiento, autorización judicial o asistencia letrada si el investigado se halla detenido- "... sólo podrá ser el resultado de la ponderación del caso concreto y de las circunstancias que lo individualicen" .

      Con carácter general, no obstante, indicábamos que " en relación con la práctica de la prueba en el proceso penal, hemos declarado en SSTS 827/2011, 14 de julio y 880/2011 de 26 de julio , que la metodología del análisis del ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado.

      Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial. Es indudable también que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, 8 de octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación ( STS 709/2013, de 10 de octubre ).

      Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción.

      Por tanto, esta Sala señala que efectivamente, el acusado puede impugnar o negar la validez del acceso a esa base de datos de esa reseña genética indubitada, el cual, como acabamos de señalar, con arreglo a la LO. 10/2007, 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, solo puede tener lugar previo consentimiento del imputado con la correspondiente asistencia letrada o a falta de éste y previa información en todo caso de sus derechos, previa autorización judicial. Puede en consecuencia la defensa del imputado solicitar se traiga al proceso el expediente de incorporación de su reseña genética a esa Base de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC). La presunción de veracidad existe, pero es una presunción "iuris tantum", de forma que el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos -por ejemplo por no existir asistencia letrada en el consentimiento del imputado o por no existir, en su defecto, autorización judicial- ( STS 709/2013, 10 de octubre ).

      Y, en este momento debemos añadir que la prueba derivada del contraste de los vestigios hallados en una causa criminal con los datos obrantes en el Registro procedentes de tomas de muestras realizadas en otras causas, es suficiente para la investigación inicial, y puede ser suficiente también como prueba de cargo bastante en el juicio, cuando el acusado se niegue a practicar otra prueba en el proceso enjuiciado, o cuando no cuestione la toma de muestras realizada en otra causa anterior, ni el resultado incriminatorio del contraste realizado entre los vestigios hallados en la causa enjuiciada y las muestras procedentes de la causa anterior.

      Sin embargo dicha prueba no puede considerarse suficiente, a los efectos de justificar la denegación de la prueba solicitada por la defensa, por innecesaria, cuando el propio acusado cuestione sus resultados y solicite expresamente, en uso de su derecho de defensa, la práctica de la prueba en el proceso actual, ofreciéndose para la toma de muestras. En este caso no se aprecia razón alguna para que la prueba de ADN, manifiestamente decisiva y solicitada por el propio acusado, no se practique en la causa enjuiciada, con todas las garantías, control judicial y participación de las partes, en lo que sea procedente, y sea sustituida por un simple contraste realizado sobre la base de una toma de muestras procedente de una causa anterior. Máxime cuando la posibilidad de error, aunque escasa, no es descartable, y cuando pueden existir vicios que afecten a la toma de muestras precedente, vicios que se podrían subsanar fácilmente atendiendo la solicitud probatoria efectuada por el propio acusado.

      Recordemos que la doctrina constitucional considera que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. Es decir, en el caso actual, no se puede fundar la condena en la fiabilidad de los resultados del contraste realizado sobre la toma de muestras anterior, contraste que se pretendía cuestionar por la defensa practicando una nueva prueba sobre una toma de muestras actual, realizada en el propio proceso enjuiciado, cuando esta prueba fue solicitada por la defensa, y reiteradamente denegada ".

    3. A la vista de ese cuerpo de doctrina general, completado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca del significado del consentimiento como presupuesto legitimante (cfr. STC 135/2014, 8 de septiembre y doctrina del TEDH allí citada) y por el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, fechado el 24 de septiembre de 2014, resulta evidente que las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.

      De una parte, porque mal puede conciliarse la ausencia de consentimiento, interpretada ésta como un rechazo abierto y explícito a todo acto de inmisión estatal en el círculo de exclusión definido por el derecho a la intimidad, con la existencia efectiva de unas muestras que, conseguidas en presencia de Letrado, no pudieron haber sido obtenidas fraudulentamente o mediante el empleo de actos de compulsión por parte de los agentes. Nada de eso se dijo durante la instrucción y, como pone de manifiesto el Fiscal en su informe -del que se obtienen importantes claves para la desestimación del presente motivo-, no se suscitó cuestión alguna sobre la muestra indubitada. Fue en la fase intermedia cuando se reivindicó la nulidad de esa prueba por haberse infringido el derecho a la intimidad en la toma de saliva mediante hisopo bucal. La cuestión, en fin, ni siquiera fue promovida por la defensa en conclusiones provisionales, sino que, después de formuladas éstas sin referencia alguna a la quiebra del derecho que ahora se dice vulnerado, se presentó el acta policial de toma de muestras mediante escrito fechado el 15 de mayo de 2015.

      Pues bien, ese retraso estratégico en una alegación decisiva para el desenlace del proceso se produjo cuando ya se había dictado auto de conclusión del sumario ( art. 622 LECrim ), se había conferido traslado para instrucción a las partes ( art. 627, último párrafo) y, lo que resulta decisivo, había sido abierto el juicio oral ( art. 632 y 633 LECrim ). Como ya hemos apuntado en otros precedentes, no se trata de subvertir el rango axiológico del principio de preclusión procesal que, como principio del procedimiento, que no del proceso, tiene el valor jurídico que es propio de los principios meramente ordenadores de la actividad jurisdiccional y de alegación. Pero resulta evidente que cuando la fiabilidad que es propia de la prueba de ADN se cuestiona con alegaciones extemporáneas, incluso ligadas a la concurrencia de los presupuestos de utilizabilidad, entran en juego otros principios que también han de ser ponderados. Así lo entendió esta Sala en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014. Dijimos entonces que " la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. [...] Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción".

      La defensa rechaza la aplicación de este acuerdo, al entender que su ámbito se limitaría a resolver los supuestos de ausencia de Letrado, cuestión distinta a la suscitada en el presente caso. Sin embargo, la Sala no descarta que la solución ofrecida en el referido acuerdo sea también aplicable al supuesto que ahora nos ocupa. Y ello por dos razones. La primera, porque, al fin y al cabo, de lo que se trata es de delimitar los efectos asociados a la alegación tardía de algún defecto estructural en la obtención de la muestra de fluidos que permite el análisis genético. La segunda, porque en el propio acuerdo de 24 de septiembre de 2014, la orden de convocatoria, incorporada al acta del Pleno, se integraba por dos apartados: a) " si la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia del letrado cuando el imputado se encuentre detenido; b) si es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, cuando el acusado no ha cuestionado la ilicitud y validez de esos datos hasta el momento del juicio oral". Basta una lectura del inciso final de ese punto de la convocatoria, en relación con el segundo de los párrafos que integran el acuerdo, para concluir que la respuesta proclamada de forma unánime por el Pleno abarcaba algo más que los casos de ausencia de Letrado que asista a la persona detenida.

    4. Conviene insistir en que la alegación de falta de consentimiento exige al investigado demostrar que la actuación del Estado a través de los agentes de policía desbordó el espacio de intimidad que toda persona, detenida o no, preserva frente a los poderes públicos. Y la oposición del investigado ha de constar de forma inequívoca. Afirmar que "no" se consiente y, pese a todo, permitir en presencia de Letrado la toma de una muestra salival mediante torunda, se concilia mal con la reivindicación de la propia intimidad supuestamente vulnerada. No existe indicio alguno del empleo de fuerza, violencia o intimidación por los agentes para la obtención de las muestras. No se olvide que la prestación del consentimiento puede ser, no sólo tácita, sino también mediante actos concluyentes. El alcance del consentimiento del interesado, cuando de lo que se trata es de aceptar voluntariamente una relación de los mecanismos de exclusión que cada uno de nosotros define frente a terceros y los poderes públicos, ha sido también abordado por la jurisprudencia constitucional. En la STC 173/2011, 7 de noviembre , se recuerda que "... el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 196/2006, de 3 de julio , FJ 5), aunque este consentimiento puede ser revocado en cualquier momento ( STC 159/2009, de 29 de junio , FJ 3). Ahora bien, se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto «aún autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida» ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2 ; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5 ; 70/2009, de 23 de marzo , FJ 2). En lo relativo a la forma de prestación del consentimiento, hemos manifestado que este no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito. Así, en la STC 196/2004, de 15 de noviembre , en que se analizaba si un reconocimiento médico realizado a un trabajador había afectado a su intimidad personal, reconocimos no sólo la eficacia del consentimiento prestado verbalmente, sino además la del derivado de la realización de actos concluyentes que expresen dicha voluntad (FJ 9). También llegamos a esta conclusión en las SSTC 22/1984, de 17 de febrero y 209/2007, de 24 de septiembre , en supuestos referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , manifestando en la primera que este consentimiento no necesita ser «expreso» (FJ 3) y en la segunda que, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito (FJ 5) ".

      La conveniencia de que la falta de consentimiento, en su caso, conste de forma nítida, firme e innegable, se refuerza a la vista de la reforma introducida por la LO 13/2015, 5 de octubre, que ha dado nueva redacción al art. 520 de la LECrim . En efecto, en el apartado 6º, letra c) se incluye expresamente entre sus derechos el de " informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten". Y añade el párrafo segundo: " si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad ".

      La lectura del renovado art. 520.6º de la LECrim permite afirmar que el legislador ha considerado oportuno, en línea también con la jurisprudencia constitucional, someter a un juicio de proporcionalidad amparado en la garantía jurisdiccional, el sometimiento del investigado a los actos mínimos e indispensables de compulsión personal para la obtención de las muestras salivales que permitan la identificación genética. El mismo criterio ha inspirado la toma de muestras del ya condenado, en los términos previstos en el art. 129 bis del CP . De ahí que cobre especial importancia que la negativa del investigado o condenado a prestarse voluntariamente a esa diligencia, se exteriorice de tal forma que no admita interpretaciones sobrevenidas -cuando ya es inviable el contraste- basadas en la falta de aceptación de lo que, sin embargo, resultó finalmente aceptado. Sobre todo, si lo fue ante Letrado que, en el legítimo ejercicio del derecho de asistencia letrada, no consideró oportuno reflejar una protesta formal en el acta mediante el que se documentó esa diligencia de investigación.

      Y eso es precisamente lo que sucedió en el presente caso. De ahí que la estrategia defensiva basada en la aportación extemporánea de un confuso acta de toma de muestras, ya en fase intermedia de un proceso ordinario, cuando el juicio oral había sido abierto por la Audiencia Provincial, no puede ser admitida por esta Sala como demostrativa de una vulneración del derecho fundamental a la intimidad.

      El motivo, por tanto, ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

  3. - El segundo motivo se formaliza, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . En él se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia.

    1. Alega la defensa que el juicio de autoría no ha sido proclamado más allá de toda duda razonable, se basa en prueba ilícita y, además, el resultado de la actividad probatoria no ha sido racionalmente valorado por el Tribunal a quo. En el desarrollo del motivo el recurrente insiste en la ilicitud de la prueba mediante la que se obtuvieron los indicadores genéticos de Arturo . Lamenta que la Audiencia no haya dado verosimilitud a las relaciones preexistentes entre denunciante y denunciada, lo que desmontaría la tesis de la víctima. Pero lo importante -se aduce- no es tanto la existencia o ausencia de consentimiento por parte de la denunciante, sino que él no fue la persona que en la noche del 28 de septiembre de 2011, abusó violentamente de Rosario . El relato de la víctima es "... sorprendentemente vago e impreciso, con claras contradicciones respecto a sus primeras manifestaciones, no es en absoluto coherente con las lesiones que padecía (...) y sin que la denunciante mostrase señal alguna de haber sido arrastrada". Enfatiza, además, que la propia víctima admitió en el acto del juicio -también en la instrucción- no recordar si había habido o no penetración. Y no se procedió a comprobar por el médico forense la existencia de vellos sobre el pubis de la víctima o ADN bajo las uñas de la denunciante "... tal y como exigen los protocolos de actuación, pues la denunciante (...) dijo haber golpeado y arañado a su atacante".

      La licitud de la prueba de ADN ya ha sido razonada supra, al explicar las razones que justifican la desestimación del primer motivo. Sobre la prueba de la falta de consentimiento, es suficiente la transcripción del pasaje de la sentencia recurrida en el que se relatan las circunstancias de la huida del procesado ante la petición de ayuda de la víctima: "... carecen de toda explicación, no ya los gritos y sollozos de la víctima, sino, y sobre todo, que el procesado huyese ante la presencia de otras personas que observaron cómo se acomodaba sus ropas y cómo la mujer seguía llorando sin dejar que se acercaran hasta que la guardia civil llegó y comprobó que estaba parcialmente desvestida con sus ropas sucias y el pelo con restos de hierba, comprobándose después que sufría lesiones leves coherentes con la agresión ocurrida y muchas de ellas como las del cuello innecesarias para una violación y por lo tanto diferenciables del delito imputado con el que se consideran en concurso real".

      La autoría de Arturo puede ser proclamada de forma rayana a la certeza. El análisis biológico de los restos obtenidos en la vagina de Rosario y la identificación mediante ADN excluyen la duda sobre la responsabilidad por el ataque a la libertad sexual de la víctima. La tesis exoneratoria -que ha exigido una rectificación de las declaraciones inicialmente prestadas, en las que el procesado no mencionó a Rosario como una de las personas con las que había mantenido relaciones sexuales- maneja una hipótesis de conocimiento previo entre agresor y víctima que el Tribunal a quo, sin embargo, no acepta y califica de inverosímil, al tiempo que explica en el FJ 1º las razones para el rechazo de ese razonamiento exculpatorio. Aquélla negó en todo momento esa relación previa e incluso no llegó a identificar con su nombre -posibilidad a su alcance si ese conocimiento previo hubiera existido- al hombre de raza negra que le asaltó en el callejón próximo a la calle Vázquez de Parga.

      La ausencia de recuerdo por parte de Rosario acerca de si el agresor llegó o no a penetrarla -hecho enfatizado por la defensa- carece de significación como elemento de descargo. Como expresa el Fiscal, la prueba sobre la consumación de la violación e incluso de la eyaculación en el interior de la vagina -extremos que contiene el factum- se ha obtenido de la pericial de ADN, que ha permitido detectar restos de semen en la cavidad vaginal (folios 16, 21), así como de la pericial médico forense (folio 26).

      Tan legítima como carente de sentido es la queja de la defensa acerca de que no se tomaron muestras de ADN del vello púbico o de las uñas de la víctima, que habrían arañado a su agresor. Ningún protocolo de actuación en supuestos de esta naturaleza puede imponer que, una vez hallados los indicadores genéticos presentes en determinados restos biológicos obtenidos de la víctima o en el escenario del delito, y contrastados con los datos de identificación obrantes en el registro de ADN, su valor probatorio deba ser rechazado si no se acredita que, además, se examinaron y sometieron a análisis otras potenciales muestras. La evidencia probatoria que proporcionan las muestras mediante las que se obtiene el ADN tiene una dimensión cualitativa, no cuantitativa. Su fiabilidad no depende de la multiplicación de muestras biológicas sobre las que recae la pericia, sino de los términos en que aquéllas han sido obtenidas, custodiadas y, por supuesto, analizadas, extremos que habrán de quedar debidamente acreditados en el acto del juicio oral.

      La Sala, en consecuencia, no puede identificarse con el discurso que anima la alegada vulneración del derecho fundamental acogido en el art. 24.2 de la CE .

    2. La defensa hace extensivo el motivo formalizado al amparo de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la expresión de su disconformidad con el quantum indemnizatorio fijado como daño moral -24.000 euros-, cuando no ha existido prueba alguna de tal daño.

      Las razones del rechazo del motivo están asociadas a la falta de conexión entre el importe de una indemnización por daño moral y el contenido material del derecho a la presunción de inocencia. Como recuerda el Fiscal, además, la determinación de ese importe está sustraída al control casacional, que sólo admite discutir las bases de fijación de esa cuantía. En palabras de las SSTS 979/2013, 23 de diciembre y 105/2005, 26 de enero , la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia al fijar el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación.

      Y con absoluta claridad, tratándose de la indemnización por daños morales, la alegación formulada por el recurrente ha sido ya resuelta por esta misma Sala en supuestos similares. La STS 264/2009, 12 de marzo , con cita de la STS 105/2005, 29 de enero , recordaba que, si bien es cierto que el trauma psicológico no aparece recogido en el relato de hechos probados, también lo es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. Y en relación al cuestionado trauma psicológico, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras). La traducción de estos criterios en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada. Dicho en palabras de la STS 752/2007, 2 de octubre , no es cuestionable la legitimidad de un método de determinación del daño basado en la estimación ponderada y prudencial, en la comprobación de si la traducción en dinero es o no manifiestamente desproporcionada.

      Pues bien, en el presente caso, no existe atisbo de arbitrariedad por parte de los Jueces de instancia. En efecto, en el FJ 6º se justifican las razones de la determinación de esa cuantía que el recurrente reputa desproporcionada. Allí puede leerse: "... la víctima sufrió heridas, se ocasionaron gastos por la atención del ‹SERGAS› y de las características especialmente agresivas e inopinadas de lo ocurrido se ha derivado un daño moral que el Tribunal estima correctamente ponderado en su reducción con ocasión de formalizarse las conclusiones definitivas".

  4. - El motivo cuarto -el tercero ha sido renunciado- atribuye a la sentencia de instancia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , error de derecho, aplicación indebida del art. 617.1 del CP .

    La defensa arguye que las lesiones por la que el acusado ha sido condenado "... no sobrepasan una consideración normal, siendo una consecuencia ordinaria y proporcionada de la conducta, de forma que han de considerarse inherentes a la agresión sexual, por cuanto no han sido causadas de forma autónoma y deliberada. Es por ello que ha de aplicarse el principio de consunción ( art. 8.3 CP )".

    Tiene razón la defensa y la queja ha de ser estimada.

    La Sala hace suyas las palabras del Fiscal -que apoya el motivo- cuando razona que la sustantividad de las lesiones o su absorción en el delito de violación dependen de la naturaleza de las mismas como algo inevitable o consecuencia normal del yacimiento o como independientes y con sustantividad propia por la violencia ejercida. Su apreciación es por ello muy circunstancial y ha de operar caso a caso en función de las concretas lesiones producidas y su modo de causación. No se estimará absorbida la lesión si la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada superó los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, sancionando independientemente aquello que exceda.

    Este criterio es coincidente con el de la jurisprudencia de esta Sala. Hemos dicho que la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, como por ejemplo lesiones en la propia zona genital, no ocasionadas de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acto carnal forzado (cfr. SSTS 588/2007, 20 de junio , 167/2007, 27 de febrero , 892/2008, 11 de diciembre , entre otras muchas).

    En el presente caso, según declara el factum, como consecuencia de los hechos "... Rosario sufrió enrojecimiento alrededor del cuello, erosión en región mandibular derecha, erosiones en región dorsal, reacción alérgica de contacto en región lumbar baja, tres erosiones en glúteo derecho, erosiones múltiples en glúteo izquierdo, erosiones en cara externa muslo derecho con hematoma en la zona, hematoma en cara externa de muslo izquierdo y escoriaciones en rodilla derecha, de lo que curó sin secuelas y sin precisar asistencia facultativa en 10 días durante los cuales no estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales".

    Es difícil desconectar estas heridas de la propia dinámica de la acción desplegada por el procesado para atentar contra la víctima. Su morfología y el lugar en el que esas lesiones se localizaron aparecen inherentemente ligadas a una secuencia violenta que también está descrita en el factum. En efecto, Arturo se acercó a Rosario "... en las inmediaciones de un callejón sin iluminación, donde crecían hierbajos, zarzas y ortigas (...) y repentinamente la agarró con fuerza por el cuello, le tapó la boca y la arrastró hasta el indicado callejón, donde la tiró al suelo y, mientras le decía: ‹calla, calla que te mato›, le quitó al menos parcialmente el pantalón y la braga que vestía para acto seguido echarse encima y realizar un coito vaginal, eyaculando en el interior de la vagina, pese a la fuerte oposición física de la mujer".

    El lugar en el que se desarrollaron los hechos, el mecanismo de inmovilización, el despojo de las ropas que portaba la víctima y la fuerte oposición de ésta a las pretensiones del procesado, dibujan un escenario que convierten las heridas de Rosario en el obligado desenlace asociado a la ejecución del hecho, tal y como fue planeado.

    La estimación del motivo conllevará las consecuencias que se expresan en nuestra segunda sentencia.

  5. - El quinto motivo, con cita del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

    La defensa cita como documento mediante el que se acreditaría el error valorativo padecido por la Audiencia, el informe del Dr. Higinio (folios 16 a 19) en el que consta lo siguiente: " exploración ginecológica: no se encuentran lesiones de desgarros en vulva ni en vagina, cuello de multipara, tampoco se encuentran signos de desgarro anal". El valor probatorio de ese documento - se aduce- ve reforzado su significado si se conecta con la declaración de la víctima en la fase de instrucción quien afirmó "... que estaba muy nerviosa, que no recuerda si hubo penetración".

    El motivo no es viable.

    La jurisprudencia no deja margen para la duda. El documento ha de poner de manifiesto -cfr. SSTS 326/2012, 26 de abril ; 1129/2011, 16 de noviembre y 1023/2007, 30 de noviembre , entre otras muchas- el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero , resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

    El documento invocado no es, desde luego, autosuficiente desde el punto de vista probatorio. De hecho, la defensa trata de intensificar su aparente valor exoneratorio completándolo con la declaración de la víctima. Se incumple así un requerimiento clave asociado a la vía procesal utilizada por el recurrente. Se prescinde, en fin, del hecho de que la desmemoria de la víctima -que ella misma explica por el shock padecido durante la agresión-, tiene como punto de contaste todo un arsenal probatorio, del que la prueba de ADN obtenida a partir de los restos seminales hallados en su vagina, es singularmente elocuente.

  6. - Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

    FALLO

    Que por la estimación del cuarto de los motivos formalizados, debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Arturo contra la sentencia de fecha dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, en causa seguida contra el mismo por un delito de agresión sexual, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Julian Sanchez Melgar D. Antonio del Moral Garcia D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En nombre del Rey

    La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

    En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil quince.

    Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña , en el procedimiento ordinario núm. 1047/2014, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 1 de Carballo, se dictó sentencia de fecha 5 de junio de 2015 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 4º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del cuarto de los motivos entablados, declarando que las heridas padecidas por Rosario no tienen sustantividad típica para su castigo por separado, sino que están en relación de consunción con el delito principal de agresión sexual ( art. 8.3 CP ).

FALLO

Se deja sin efecto la pena de diez días de localización permanente impuesta a Arturo por la falta de lesiones prevista en el art. 617 del CP . Se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Julian Sanchez Melgar D. Antonio del Moral Garcia D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.