STS 760/2015, 3 de Diciembre de 2015

Por el Juzgado de Instrucción número 2 de Alcoy se tramitó Procedimiento Abreviado núm. 28/2006, contra Maximo por delito de insolvencia punible y delito societario y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Décima (Rollo P.A. núm. 1/2014) dictó Sentencia en fecha 18 de diciembre de 2014 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Resulta probado y así se declara que:

1. - El acusado Maximo es administrador de la sociedad GRACOL, S.L. , con domicilio social en Alcoy, calle Filá Navarros, nº 33, sociedad que mantuvo relaciones comerciales con la mercantil HILATURAS COYDI, S.A., emitiendo dos pagarés para pago parcial de las deudas contraídas de importe 1.227.440.-pts, equivalentes a 7.377 Ž06 C y 1.012.768.- pts, equivalentes a 6.086Ž86 C, con vencimientos los días 15 y 25 de junio de 1997 respectivamente. Los pagarés relacionados que resultaron impagados a su vencimiento motivaran la incoación del juicio ejecutivo nº 254/1997, que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcoy, practicando la diligencia de citación de remate el día 10 de diciembre de 1997, en la calle Filá Navarros, nº 33, que no pudo llevarse a efecto porque ese inmueble esta ocupado por la sociedad Decortex Tapizados, S.L. Ante esta situación se pretendió practicar la diligencia de citación de remate y embargo en la calle San Nicolás, nº 161 de la ciudad de Alcoy, constituida por una vivienda de aproximadamente 20 metros cuadrados sin luz, ni agua y sin posibilidad de actividad fabril alguna.

2. - D. Maximo conociendo la grave situación de la empresa GRACOL, S.L. adeudando 103.021.615.- pts, equivalente a 619.172Ž38 Euros, según la propia relación elaborad por su administrador, traslada el domicilio social de GRACOL a la calle San Nicolás, nº 161, que es una vivienda de reducidas dimensiones, sin mobiliario, salvo una mesa y dos sillas, sin archivadores, material de oficina, ni teléfono.

   No ha podido quedar acreditado que el acusado constituyera una nueva sociedad denominada Decortex Tapizados, S.L., aún cuando el mismo sí que fue contratado como administrador en dicha empresa desarrollando su actividad en el mismo domicilio que la anterior, es decir, Filá Navarros, nº 33. No ha podido quedar acreditado que GRACOL S.L. traspasara todo su activo a DECORTEX TAPIZADOS, S.L., ni que continuara con la misma actividad, ni con los mismos trabajadores ni clientes.

3. - El día 30 de diciembre de 1997, la mercantil HILATURAS COYDI, S.A., instó la quiebra de GRACOL S.L. que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcoy, con el nº 473/97, recayendo auto declarando el estado de quiebra de fecha 27 de marzo de 1998 , realizando una primera diligencia de ocupación la calle Filá Navarros, nº 33, el 18 de febrero de 2000 y posteriormente en la calle San Nicolás, nº 161, donde no se pudo realizar ocupación alguna ante la inexistencia de bienes, por el comisario y el depositario de la quiebra. Posteriormente, se pretendió efectuar la ocupación de otros supuestos bienes que el administrador de GRACOL manifestó que se encontraban en diferentes domicilios, resultando infructuosas todas las actuaciones.

   Ya iniciado este proceso penal, en fecha 15 de abril de 2001, el comisario y el depositario de la quiebra recibieron a través de Aurelio y al margen del acusado Maximo diversos bienes muebles de GRACOL SL que se hallaban en unos locales de la calle La Riba nº 24 y que fueron tasados en unas 600.000 pts (3.606.07 euros).

4. - Previamente a ello, el día 24 de marzo de 1994 , la sociedad GRACOL, S.L., había adquirido mediante documento privado de la mercantil Inmobiliaria Las Vías una nave industrial en la ciudad de Pinseque (Zaragoza) por el precio de 13.445.000.- ptas, (equivalentes a 80.806`08 Euros), pagaderos mediante la emisión de 36 letras de cambio de 373.750.- ptas de nominal cada una de ellas, con vencimientos el día 25 de los meses comprendidos entre noviembre de 1994 y octubre de 1997, ambos inclusive.

   El día 12 de diciembre de 1997, la sociedad Inmobiliaria Las Vías, S.A., otorgó escritura de compraventa de la nave indicada a favor de la sociedad Inmobiliaria Meredu, S.L., en lugar de a favor de GRACOL, S.L., que era quien la había pagado.

   La sociedad Inmobiliaria Meredu, S.L., se había constituido con un capital de 500.000.- pesetas el mismo día y ante el mismo notario que la sociedad Decortex Tapizados, S.L:, es decir, el día 25 de junio de 1997 y su administrador es la coacusada D. Celia , hermana del administrador de GRACOL, S.L., y DECORTEX TAPIZADOS, S.L.

   La disposición de este inmueble del patrimonio de la sociedad GRACOL, S.L., impidió que sus acreedores pudieran embargar la nave, si bien Inmobiliaria Meredu SL hipotecó la nave y luego la vendió destinándolo al pago de acreedores de GRACOL SL. En la contabilidad de GRACOL SL no existe reflejo contable alguno ni se hicieron las anotaciones oportunas que justificaran esta operación, no apareciendo reflejado que esta entidad recibiera cantidad alguna a cambio de la nave que salía de su activo patrimonial.

5. - D. Maximo realizó asientos contables que no respondían a la real situación de la empresa, efectuando en la contabilidad de 1997, la baja de la cuenta 221 referida a Construcciones, destinando su saldo a la cuenta 671 referida a Pérdidas de Inmovilizado, haciendo desaparecer del activo un importante elemento patrimonial como lo era la referida nave industrial sita en Zaragoza".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"PRIMERO.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Maximo como autor de un único delito de insolvencia punible del art. 260 del Código Penal en concepto de autor con la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas a las penas de:

1. DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. OCHO MESES MULTA con cuota diaria de seis euros, (1.440 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y a la responsabilidad civil solidaria, junto a GRACOL SL., a que indemnice a la masa de la quiebra en la cantidad de 615.566.31 euros , más los correspondientes intereses legales.

   Y al pago de una tercera parte de las costas procesales incluyendo las de la acusación particular.

   SEGUNDO.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Maximo y Celia del delito de insolvencia punible por los que también venían acusados con todos los pronunciamientos favorables, declarando una tercera parte de las costas procesales de oficio y absolviendo como responsables civiles a DECORTEX TAPIZADOS SL e INMOBILIARIA MEREDU SL.

   TERCERO.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Maximo como autor de un delito societario del art. 290 del Código Penal en concepto de autor con la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas a las penas de:

1. UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. SEIS MESES MULTA con cuota diaria de seis euros (1.080 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

   Y al pago de una tercera parte de las costas procesales incluyendo las de la acusación particular".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Maximo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de Maximo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Motivo Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 290 del Código Penal .

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 260 del Código Penal .

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse inaplicado indebidamente la circunstancia del artículo 21.6° CP como muy cualificada, por vulneración del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas ( artículo 24 CE y 66.2 CP ).

Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española .

Motivo Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española .

Motivo Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española .

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión de los motivos formulados, por las razones expuestas en su escrito de fecha 21 de abril de 2015; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 25 de noviembre de 2015.

Recurre en casación la representación procesal del condenado en instancia, como autor de un delito de insolvencia punible del artículo 260 en su anterior redacción y de un delito societario del artículo 290, formulando tres motivos por infracción de precepto constitucional y tres motivos por infracción de precepto legal, por error iuris .

Conforme al criterio que resulta de los artículos 901 y ss. LECr , corresponde analizar en primer lugar los motivos alegados por infracción de precepto constitucional y dentro de ellos, por obvias razones sistemáticas, el contenido en su ordinal quinto formulado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española , donde concretamente asevera vulneración del principio acusatorio en relación al delito societario del artículo 290 CP , por el que ha resultado condenado.

Argumenta que se le recibió declaración en calidad de imputado sin que en momento alguno fuera preguntado o interrogado respecto del hecho punible consistente en falseamiento de asientos contables; el auto de transformación de procedimiento abreviado tampoco hizo mención alguna a falseamientos contables; incoado el procedimiento abreviado se dio traslado al Ministerio Público y a la acusación particular para que formalizaran sus escritos de conclusiones provisionales, acusando ésta última, por el delito societario, y no haciéndolo sin embargo el Ministerio Público; tras lo cual, el auto de apertura de juicio oral no abría juicio, respecto del falseamiento contable, sino precisamente por los hechos referidos en el Auto de transformación de Procedimiento Abreviado, a los que se atuvo en su escrito de defensa.

Esta cuestión, ha sido resuelta varias veces por esta Sala, con la conclusión de que sólo la exclusión expresa, impide a las acusaciones, integrar su objeto con hechos que hubiesen formado parte de la imputación en su momento, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, eso sí, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 386/2014 de 22 de mayo , con cita de la STS 179/2007 de 7 de marzo , 1532/2000, de 9 de noviembre ); así la STS núm. 251/2012, de 4 de abril , en concreta relación con el derecho de defensa recuerda que a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 186/1990, de 3 de diciembre , el derecho fundamental de defensa del imputado está integrado por el conocimiento suficiente de la imputación y de las actuaciones a que la misma hubiera dado lugar, practicadas con su presencia y estando técnicamente asistido. A esto hay que añadir que según resulta, entre tantas, de la sentencia del propio Tribunal Constitucional 347/2006, de 11 de diciembre , si es cierto que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio", también lo es que "a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusaciones o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas". Criterio reiterado también en múltiples sentencias de esta Sala (por todas la de núm. 480/2011, de 13 de mayo ), que abundan en el sentido de que el juzgador debe moverse en el marco- límite de las pretensiones acusatorias, en las que se fijan los términos del debate, esto es, el objeto del enjuiciamiento.

Por eso, según se lee en STS 1532/2000, de 9 de octubre , la falta de inclusión expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho correspondiente hubiera formado parte de la imputación formulada en su momento, de modo que el afectado por ella hubiese podido alegar al respecto y solicitar la práctica de las diligencias que pudieran interesarle.

Y en autos, como bien informa la acusación pública en su escrito de impugnación, aunque el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado dictado el 28 de marzo de 2006 contiene una delimitación de hechos que no incluye referencia alguna a las alteraciones contables realizadas por el recurrente en los libros y balances de la entidad GRACOL SL, tampoco se excluyen expresamente del objeto del procedimiento, pero tales actuaciones contables sí que fueron objeto de investigación y se referenciaban en la querella presentada que inicia el procedimiento, que incluso contiene una calificación indiciaria de esos hechos como constitutivos de un delito societario del art. 290 CP , si bien añadía, habrían de ser investigados en el proceso para lo cual solicitaba una serie de diligencias. Una vez admitida a trámite la querella por el Juez instructor, se acuerda la práctica de algunas diligencias, entre las cuales se encuentra, solicitar las cuentas anuales y los balances de la sociedad GRACOL SL al Registro Mercantil y en el mandamiento se hace referencia a que se investigan posibles delitos de insolvencia punible y falsedad contable. De dicha querella se dio traslado al querellado de manera que, aunque no se le preguntó nada sobre la contabilidad al recibirle declaración como imputado, tenía conocimiento de su referencia en la imputación derivada de la querella, así como que esos hechos estaban siendo investigados, máxime cuando durante la instrucción se practicó también prueba pericial contable sobre los libros y balances de la citada sociedad, que no tenía otra finalidad que acreditar si la contabilidad era correcta y por tanto reflejaba la situación económica de la sociedad y figuraba su activo y pasivo o por el contrario contenía irregularidades y datos que no se correspondían con la realidad, habiendo solicitado expresamente el letrado del recurrente estar presente en la ratificación del citado informe pericial, diligencia donde realizó múltiples preguntas y precisiones al perito. Incluso, cuando se dicta el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado donde se omite la referencia a dicho delito, y presenta recurso de reforma y apelación contra el mismo, el recurrente es tan consciente de que se le imputa ese delito que hace expresa referencia a este delito y a la pericial contable.

Consecuentemente, si bien el Auto de transformación no contiene los hechos relativos a las alteraciones contables, tampoco las excluyó expresamente acordando su sobreseimiento y aunque posteriormente el Auto de Apertura del juicio oral se remitió a los hechos relatados en el Auto de transformación, no excluye las irregularidades contables a las que se refería tanto el escrito de acusación del Ministerio Fiscal como de la acusación particular, aunque sólo ésta acusaba por ellos; y aunque el recurrente en el escrito de defensa optara por no hacer alegación alguna al respecto, de lo relatado se desprende que tuvo conocimiento de la acusación derivada de las falsedades contables desde el traslado de la querella y pudo defenderse a través de las alegaciones y practica probatoria que tuvo a bien; y aún cuando se reconociera que el Auto de transformación en procedimiento abreviado era incompleto y debió ser recurrido por las acusaciones, tal incorrección no provocó ninguna vulneración material y efectiva del derecho de defensa del recurrente ya que tuvo conocimiento de los hechos que constituían la acusación y pudo evacuar su escrito de oposición y proponer prueba y si bien no hizo alegación alguna al respecto, ejercitó su derecho de defensa tanto en la instrucción como, especialmente, en el plenario donde interrogó ampliamente a los testigos y peritos sobre los asientos contables.

El motivo se desestima.

En su cuarto ordinal, se formula motivo, también por infracción constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española .

Alega que en relación con el delito societario del artículo 290 CP , que califica de propia mano, si bien la Audiencia, considera acreditado que el recurrente realizó asientos contables que no respondían a la real situación de la empresa, haciendo desaparecer del activo un importante elemento patrimonial, cuando motiva la prueba sobre el "falseamiento contable", consigna que fue Romulo , su hermano y asesor contable de GRACOL, quien realizó los apuntes contables cuando se vendió la nave. Se dispuso de la nave y el contable dio de baja la cuenta 221 y erróneamente, destinó el saldo a la cuenta 671, correspondiente a pérdida de inmovilizado, cuando en realidad no era la procedente; de modo que el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penal relevante del bien jurídico lo tenía el asesor contable, no el recurrente.

La sentencia, como bien expresa el Ministerio Fiscal en su impugnación, reconoce ciertamente las irregularidades contables reseñadas y admitidas por el recurrente, al dar de baja el saldo de 13.676.786 de la cuenta 221, Construcciones y asentar su importe en la cuenta 671, de Pérdidas procedentes del inmovilizado material , que permitía ocultar la venta o traspaso de la nave a la sociedad Inmobiliaria MEREDU SL, así como que fue realizada materialmente por el asesor contable; pero precisa la resolución recurrida, que a instancia y por indicación del ahora recurrente, hermano del asesor contable, administrador de la sociedad que efectivamente llevaba la gestión económica de la misma y quien, decidió traspasar la nave a otra empresa para una pretendida obtención de crédito, evitando que constara en las escrituras públicas la intervención de GRACOL (la adquiere en documento privado y cuando se eleva a público se hace constar como adquirente a MEREDU), de donde la opacidad contable, no era sino mera prolongación de la decisión del administrador de ocultar la transmisión de la nave.

Por otra parte, debemos recordar que el delito de falsedad contable, mantiene la estructura de las falsedades documentales, con el único matiz, que no se satisface con la lesión de la funcionalidad del documento, sino que también y muy especialmente atiende a la puesta en peligro o lesión del patrimonio de los sujetos pasivos. Así como que tiene declarado esta Sala en diversas resoluciones, como la STS 781/2014, de 18 de noviembre , que el delito de falsedad documental, no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida y el hecho de que no resulte acreditado que una persona hubiese intervenido materialmente en la falsificación no es óbice para atribuirle la autoría en tales falsificaciones ya que como se expresa en la Sentencia 305/2011, de 12 de abril , para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga el dominio funcional sobre la falsificación -- SSTS de 7 de Abril de 2003 , 8 de Octubre de 2004 , 474/2006 , 16 de Noviembre de 2006 ó 858/2008 , de 11 de noviembre--.

Dominio funcional en autos predicable en quien decide ocultar la transmisión de la nave y congruentemente dotar de opacidad contable a la salida de ese activo, el administrador recurrente; en cuya consecuencia, resulta responsable del delito falsario cometido, con independencia de quien lo ejecutase materialmente pues no exige el tipo que sea quien materialmente lo realice sino que basta que contribuya a la producción del resultado y tenga el dominio funcional del mismo, evidente en autos al tratarse del administrador de la sociedad que decidió e intervino activamente en la transmisión de la nave evitando dejar constancia en documentación pública de su intervención; ocultación con la finalidad que fuere que tiene su prolongación en la opacidad contable descrita; administrador a quien además corresponde un especial deber de certificar entre otros documentos, el estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio.

En su ordinal sexto, el recurrente, formula otro motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española .

Argumenta que la mercantil GRACOL era una empresa comercial que no fabricaba directamente por lo que no tenía ni maquinaria ni trabajadores ni instalación fabril que unido al hecho de que la sociedad se encontrara en situación de crisis económica, justifica que dejara el domicilio social que ocupaba (nave industrial) y se estableciera en un despacho, cambio que realizó con la adecuada publicidad adoptando acuerdo societario a tal respecto e inscribiéndolo en el Registro Mercantil; y el inmovilizado, en la medida en que no podía estar en el despacho que constituía el nuevo domicilio social, se trasladó a un local apto para ello, sito también en Alcoy, calle La Riba 24; precisamente donde se ubicaban los bienes que fueron retirados por el comisario y el depositario de la quiebra el 15 de abril de 2001 y fueron sorpresivamente valorados en el plenario, a precios de la fecha de la tasación, tras un proceso que ha durado más de 13 años en algo más de 3.000 euros, lo que hace dudar de su valor y, en definitiva introduce una duda razonable que debe conducir a su absolución.

En reiterados pronunciamientos, esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

De ahí que el motivo necesariamente deba ser desestimado. Existe prueba pericial sobre el precio de esos bienes y el recurrente no alega arbitrariedad o irracionabilidad en la valoración por la misma del Tribunal de instancia, meramente se limita a mostrar sus dubitaciones sobre la conclusión de dictamen, ámbito externo al motivo casacional formulado. De otra parte, un precio u otro menor, no alterarían la calificación delictiva declarada. Y por último, la sentencia recoge de manera motivada todo el acervo probatorio, que evidencia una clara suficiencia para destruir la presunción de inocencia, concretamente, en relación con el elemento discutido de los bienes ocultados, explica la sentencia el comisario y el depositario de la quiebra expusieron con rotundidad en el plenario, las numerosas gestiones realizadas para localizar la maquinaria, utillaje o productos de la mercantil que figuraban en el balance de la quebrada, sin resultados positivos habiéndoles manifestado reiteradamente el recurrente que no recordaba donde se encontraban ni los libros de contabilidad, ni los bienes y encontrando finalmente un vehículo y otros bienes de escaso valor, concretamente 600.000 pesetas, según peritaje realizado y así lo manifestó el comisario.

Dado que en el balance presentado por la quebrada figuraban una serie de bienes que posteriormente no fueron encontrados, con un valor de 103.021.615 pesetas, la Sala llega a la conclusión de que ello fue debido a que el acusado los ocultó, deducción que aparece como plenamente concluyente, dado que el recurrente no ha facilitado una explicación razonable de donde se encontraban sus activos, conducta que impidió el cobro siquiera parcial de las deudas contraídas.

En su primer ordinal, formula un motivo por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 290 del Código Penal .

Mantiene el recurrente que en la medida que tanto él como su hermana han resultado absueltos del delito de insolvencia punible por el traspaso de la nave de GRACOL SL a la INMOBILIARIA MEREDU SL al considerar que fue designada a atender otras deudas sociales, el apunte contable de dar de baja el saldo de 13.676.786 de la cuenta 221, Construcciones y asentar su importe en la cuenta 671, de Pérdidas procedentes del inmovilizado material, integra una mera irregularidad contable pero carece de relevancia jurídica en cuanto no se buscaba hacer desaparecer la misma y por tanto no constituye una falsedad contable idónea para producir un perjuicio económico.

Motivo que no puede estimarse, pues este delito societario de falsedad contable tipificado en el artículo 290 del Código Penal goza de autonomía propia, más allá de que criminológicamente se presente frecuentemente como instrumental de otros ilícitos penales; viene a tutelar la transparencia externa de la administración social y la conducta delictiva consiste en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero (cfr. STS núm. 863/2009, de 16 de julio ).

En autos, aunque no se llegara a causar un perjuicio económico a los discrecionalmente seleccionados que resultaron finalmente destinatarios con el importe obtenido por la nave, es obvio que la opacidad contable falsaria sobre la transmisión del único bien inmueble de la sociedad, integra una forma idónea de originar un perjuicio en el tráfico mercantil, tanto a la propia sociedad GRACOL que se le priva del importe de la transmisión (el atendimiento de otras deudas sociales afirmadas, se realiza por otra sociedad sin lazos obligacionales con los acreedores de GRACOL) como a otros acreedores que no fueron atendidos, pese a su mayor diligencia y en todo caso carecieron de la posibilidad de decidir sobre el ejercicio de los derechos que potencialmente el ordenamiento les otorgaba en defensa de su crédito (acción pauliana, declaración necesaria de quiebra más temprana, etc.).

El perjuicio efectivo, en ningún caso, resulta elemento del tipo básico calificado en autos, pues de llegarse a causar, se aplicaría el subtipo agravado incorporado en el segundo y último párrafo del artículo 290 del Código Penal .

El motivo se desestima

En el segundo ordinal, se formula motivo también por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en este caso, por indebida aplicación del artículo 260 del Código Penal .

Afirma que dados los hechos que se consideran probados, ni la agravación de la crisis económica ni la insolvencia imputada fue debida a la actuación de mi patrocinado, por lo que no sería aplicable el artículo 260 del Código Penal ; el relato fáctico no posibilita su subsunción en la previsión abstracta de que la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor, porque tales hechos, esto es, la comunicación de la quiebra, ocupación de la quebrada y recepción de los bienes, tuvieron lugar dos y tres años después del impago de la deuda por parte de GRACOL.

El motivo no puede estimarse; en el delito del artículo 260, la declaración de quiebra es el hito cronológico final, es la meta de la discurrir comisivo que tipifica; no el momento inicial o casilla de salida que presupone el recurrente; así la STS núm. 40/2008, de 25 de enero , expresamente refiere que "la progresión delictiva de actos que pueden integrar el mismo (sustancialmente actos de vaciamiento patrimonial en perjuicio de los acreedores, junto a falsedades documentales o resultantes en la contabilidad), dirigido todo ello a la insolvencia generalizada del deudor, que se causa o se agrava dolosamente, concluye precisamente con la declaración de quiebra (actualmente, concurso) declarado judicialmente. Más allá no se extiende el delito. Los hechos posteriores que puedan ser ilícitos penales, tendrán por consiguiente otra calificación jurídica, pero ya no podrán ser objeto de consideración en el concurso o quiebra fraudulenta (por emplear la terminología anterior). De ahí que el Código penal, en el art. 259 del Código penal , para cubrir este vacío, incrimine los actos que lleven a cabo el deudor, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto. O al que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquél (art. 261)".

En todo caso, del relato histórico resulta una situación de insolvencia de la empresa administrada por el acusado que se agudizó por la conducta de éste, que mermó la masa de la quiebra agravando la crisis económica de la entidad con el correlativo perjuicio para los acreedores colectivamente considerados; como ejemplifica que la empresa Hilaturas Cody SA no pudo embargar ningún bien de la empresa GRACOL, al haber cambiado de domicilio social y ser el nuevo, una habitación de reducidas dimensiones sin material, luz o teléfono, habiendo además resultado infructuosas todas las gestiones del comisario de la quiebra para localizar alguno de los bienes que se incluían en el balance de la empresa presentado por el propio acusado (con un activo total de 103.021.615 pesetas, entre los cuales figuraba maquinaria por importe de 7.745.893 pesetas, 1.305.101 pesetas, de mobiliario y 7.250.450 pesetas, en productos terminados), habiéndose limitado el acusado a decir que no recordaba donde se encontraban los bienes, de manera que sólo con posterioridad y a través de otras personas pudieron ocupar una furgoneta y otros bienes de escaso valor que ascienden a 600.000 pesetas; además de la ocultada e irregular transmisión de la nave a otra empresa a través de la cual se abonaron otras deudas (especialmente de familiar directo).

De donde el Tribunal de instancia, dada la diferencia entre los bienes que figuraban en el balance y los que pudieron ser ocupados, incluso teniendo en cuenta la existencia de otros embargos sobre GRACOL, infiere adecuadamente que el acusado ocultó bienes de su empresa con lo que dificultó el ulterior cobro de los créditos y defraudó las expectativas de los acreedores y, con ello, agravó la situación de insolvencia de la empresa de una forma consciente fraudulenta.

Y esa es la conducta en qué consiste el delito de insolvencia punible, el vaciamiento o desaparición de bienes de la sociedad, que posteriormente debían integrar la masa, de forma que agravó la situación de insolvencia en que se encontraba e imposibilitó o, al menos dificultó en gran medida el cobro de los acreedores.

El último motivo, lo formula también por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse inaplicado indebidamente la circunstancia del artículo 21.6° CP como muy cualificada, por vulneración del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas ( artículo 24 CE y 66.2 CP ).

1. Alega el recurrente que los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento tuvieron lugar en el segundo semestre de 1997, interponiéndose la querella que dio lugar al presente procedimiento en noviembre de 2001 y celebrándose el juicio oral en octubre de 2014, esto es, trece años después, retraso que en modo alguno fue imputable al recurrente ni derivado de la complejidad de la causa; aunque la instrucción de la causa duró cinco años -desde noviembre de 2001, fecha de la interposición de la querella, hasta marzo de 2006, cuando se dicta el auto de incoación procedimiento abreviado-, tarda la fase intermedia y de preparación de juicio oral nada más y nada menos que ocho años.

2. Impugnan el motivo las acusaciones y concretamente la pública informa que es cierto que un plazo de 13 años, sin otra matización, debe de ser considerado como totalmente desproporcionado y alejado del ideal de un plazo justo. Del iter cronológico descrito en el decimotercero fundamento de la sentencia impugnada, desde que se presenta la querella el 16 de noviembre de 2001, hasta que se dicta la sentencia el 18 de diciembre de 2014 , observa que la tramitación no ha sido ágil ni modélica, comenzando porque no se admitió a trámite la querella sino casi 4 meses después de ser presentada sin causa que lo justifique, pero también se constata que ha estado plagada de dificultades a la hora de recabar la documentación solicitada tanto por la parte querellante como por la hoy recurrente, a la concursada, a las otras sociedades y a diversos organismos públicos, habiéndose formulado diversas peticiones de múltiples diligencias, algunas de ellas denegadas lo que ha dado lugar a recursos tanto de reforma como de apelación formulado especialmente por la parte recurrente en el indiscutible ejercicio de su derecho de defensa, pero cuya resolución, obviamente, ha ralentizado el avance del proceso.

   Destaca también que para poder recibir declaración a los imputados, se les citó hasta en tres ocasiones con resultado negativo, debiendo acudir a la Policía Local finalmente para ser citados y luego su declaración se suspendió en dos ocasiones, una por coincidencia de señalamientos de juicios de falta en el juzgado y otra porque su letrado no se encontraba en la localidad (f. 353), celebrándose finalmente la declaración el 28 de enero de 2003, retraso por tanto a ellos imputables. Posteriormente solicita el recurrente nuevas diligencias, entre ellas la de la declaración como testigo de Romulo , su hermano, que fue admitida, volviendo a solicitar el recurrente el retraso de la misma por no poder asistir su letrado (f. 478). A continuación tanto querellante como recurrente piden nuevas diligencias comenzando un periodo de cruce de recursos e impugnaciones por ambas partes que finalmente debe resolver la Audiencia Provincial; Se acuerda la prueba pericial contable en mayo de 2005 que es presentada en noviembre del mismo año y se le cita para ratificación lo que tiene lugar el 20 de febrero de 2006, solicitando el recurrente nueva comparecencia del perito para poder formular preguntas a lo que se accede celebrándose el 16 de marzo de 2006 (f. 645). Poco después, el 28 de marzo de 2006 se dicta Auto de incoación de procedimiento abreviado que es recurrido en reforma y apelación por la parte recurrente y finalmente desestimado por la Audiencia mediante Auto de fecha 14 de junio de 2007. El Ministerio Fiscal solicita que antes de calificar se practiquen las diligencias admitidas por la Audiencia, f. 762, de manera que hasta el 5 de febrero de 2008 no se presenta escrito de acusación, acordándose la apertura de juicio oral el 15 de febrero de 2008 y dándose traslado a las defensas para presentar sus escritos, momento a partir del cual se producen importantes, injustificadas y flagrantes dilaciones, como un periodo desde el 3 de noviembre de 2008 a 8 de junio de 2010, es decir 1 año y 7 meses de inactividad total, y más de dos años hasta que se da traslado a la mercantil DECORTEX TAPIZADOS para que presente escrito de defensa, unido a dos erróneas remisiones al Juzgado de lo Penal que, en definitiva, supusieron que hasta el 5 de febrero de 2014 no se reciba el proceso ante la Audiencia Provincial, siendo así que desde el 3 de noviembre de 2008 hasta que se remite a la Audiencia Provincial en febrero de 2014, es decir, en más de 5 años, las únicas diligencias reales han sido la designación de letrados a la entidad DECORTEX TAPIZADOS SL y la presentación del escrito de defensa el 25-2- 2013.

3. La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

   Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

   También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30- 3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

   De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

   De manera sintética, en STS 1009/2012, de 13 de diciembre , hemos afirmado que la nueva redacción del art. 21.6 del CP exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   Desde estos parámetros, el recurso debe ser estimado; pues la complejidad de la causa, en modo alguno justifica los trece años transcurridos desde la presentación de la querella hasta la celebración del juicio oral; al recurrente sólo le es atribuible alguna dilación en la fase instrucción, pero la misma se finalizó en cinco años, mientras que el resto de recursos formulados en fase intermedia, en modo alguno se indica que fueren irrazonables, ajenos al derecho de defensa con carácter meramente dilatorio; y el dato de la relevante paralización en el tramo final, que conllevó que desde inicios de noviembre de 2008 hasta que se remite a la Audiencia Provincial en febrero de 2014, es decir, en más de cinco años, las únicas diligencias reales han sido la designación de letrados a la entidad DECORTEX TAPIZADOS SL y la presentación del escrito de defensa el 25-2-2013, conducen a su inexorable estimación.

La regulación de los delitos de insolvencia punible, han sido objeto de modificación por LO 1/2015; y establece la DT tercera que en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso de casación, si estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva Ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho.

En cuyo trámite el recurrente indica que la subsunción adecuada de los hechos declarados probados, sería en el actual artículo 259, conminado con pena de uno a cuatro años de prisión, en vez de los dos a seis previstos en el artículo 260 derogado, objeto de condena.

Es cierto que la DT Primera indica que se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor; pero precisa a continuación que para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley.

Además, aclara, que respecto de las penas privativas de libertad, no se considerará más favorable la nueva Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código.

Efectivamente, la conducta de autos, sancionada por el artículo 260 de la anterior redacción, estaría ahora tipificada en el actual artículo 259.1.1ª CP , que castiga a quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura, con las pena de 1 año a 4 años de prisión y multa de 8 a 24 meses; y en autos, la pena impuesta por el anterior artículo 260, con la atenuante de ordinaria de dilaciones indebidas fue de dos años de prisión y ocho meses de multa; que obviamente resultan comprendidos en la pena de 1 año a 2 años y 6 meses de prisión, y multa de 8 a 16 meses, que permitiría imponerse una vez estimada la atenuante; por lo que no procedería la aplicación de la reforma operada por LO 1/2015.

Pero sucede que al haberse estimado el motivo que determina la estimación de una atenuante como muy cualificada, la pena resultante a tenor de la anterior redacción del artículo 260, aunque se opte meramente por rebajar un grado, sería de prisión de un año a dos años menos un día y multa de 4 a 8 meses menos un día; mientras que la inferior en grado al actual 259.1.1ª, sería prisión de seis meses a un año menos un día, y multa de tres a seis meses menos un día.

Consecuentemente, efecto concatenado de la estimación de la atenuante como muy cualificada, conlleva a su vez que se aplique la nueva redacción otorgada al Código Penal por la LO 1/2015.

La imposición de las costas causadas se rige por el artículo 901 LECr , que conlleva su declaración de oficio si, como es el caso, se estimare el recurso.

FALLO

Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formulado por la representación procesal de Maximo contra Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2015, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante , en causa seguida contra el mismo por delito de insolvencia punible y delito societario por falsedad contable y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS la referida sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas por su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil quince.

En la causa seguida por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante por delitos de insolvencia punible y delito societario por falsedad contable contra el acusado Maximo se dictó sentencia el 18 de diciembre de 2014 que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.

De conformidad con los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico sexto de la sentencia casacional, las dilaciones extraordinarias e indebidas, acaecidas en autos, resultan acreedoras su integración en la atenuante sexta del artículo 21, pero con el carácter de muy cualificada, en cuya consecuencia resulta preceptiva degradar la pena prevista en los delitos objeto de condena; si bien, dada la entidad de la gravedad de su conducta, al ocultar a los acreedores, salvo a parientes en primer grado, la práctica totalidad del patrimonio social, conducta que complementaba con una mendaz contabilidad para dotar de una total opacidad a la salida del único bien inmueble existente en su haber sólo habrá lugar a rebajar las penas en un grado y dentro del mismo, en su mitad superior.

En el caso de la insolvencia punible, de conformidad con la argumentación contenida en el fundamento séptimo de la sentencia casacional, como consecuencia de la degradación derivada de la estimación de la atenuante como muy cualificada, resultan más favorables para el reo, las disposiciones resultantes de la reforma operada en la Ley Orgánica 1/2015, por lo que procede su calificación por el actual artículo 259.1.1 ª.