STS 767/2015, 3 de Diciembre de 2015

El Juzgado de Instrucción número 1 de Vilagarcía de Arousa instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995 con el núm. 1280/2012 por un delito de homicidio contra Dimas , y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado (Rollo núm. 69/2013) dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2014 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"A/ Se declaran expresamente probados, de conformidad con el veredicto del jurado, los siguientes:

Sobre las 21:20 horas del día 19 de septiembre de 2012, a la altura de los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 , de Vilagarcía de Arousa, que constituían los domicilios de los hermanos Jesús Luis y Dimas , que mantenían malas relaciones, surgió una discusión entre ellos en el transcurso de la cual el acusado Dimas hizo uso de un spray de defensa personal que le causó irritación en la cara a Jesús Luis .

Ambos hermanos se retiraron a sus respectivos domicilios. Jesús Luis se lavó la cara para salir de inmediato con una navaja. Y Dimas cogió una escopeta Félix Sarasketa, con número de serie NUM002 , de la cual poseía la correspondiente licencia y guía, junto con varios cartuchos, y también salió de su vivienda.

Jesús Luis se dirigió al encuentro de Dimas , quien cargó la escopeta y, sin intención de causarle la muerte, le disparó un tiro a aquel en la pierna izquierda cuando se encontraban a una distancia de un metro o de metro y medio.

Jesús Luis se dirigió al encuentro de Dimas , quien cargó la escopeta y le disparó un tiro a aquel en la pierna izquierda cuando se encontraban a una distancia de un metro o de metro y medio, para defenderse de la agresión de su hermano, que portaba una navaja; como consecuencia de ello resultó muerto Jesús Luis .

Jesús Luis se dirigió al encuentro de Dimas , quien cargó la escopeta y le disparó un tiro a aquel en la pierna izquierda cuando se encontraban a una distancia de un metro o de metro y medio, por el miedo a ser agredido por su hermano con la navaja que portaba.

Jesús Luis se dirigió al encuentro de Dimas , quien cargó la escopeta y le disparó un tiro a aquel en la pierna izquierda cuando se encontraban a una distancia de un metro o de metro y medio, compelido por la necesidad de evitar ser agredido por su hermano con la navaja que portaba.

Jesús Luis se dirigió al encuentro de Dimas , quien cargó la escopeta y le disparó un tiro a aquel en la pierna izquierda cuando se encontraban a una distancia de un metro o de metro y medio, a causa de la confusión o perturbación en que se encontraba.

Dimas de inmediato llamó por teléfono a la autoridad para confesar lo sucedido.

Dimas colaboró en la reparación del daño ocasionado a la víctima o disminuyó sus efectos.

B/ Se declara expresamente como no probado, de conformidad con el veredicto del jurado, lo siguiente:

Jesús Luis se dirigió al encuentro de Dimas , quien cargó la escopeta y, con la intención de causarle la muerte, le disparó un tiro a aquel en la pierna izquierda cuando, sin posibilidad de defenderse, se encontraba a una distancia de un metro o de metro y medio; como consecuencia de ello resultó muerto Jesús Luis .

Jesús Luis se dirigió al encuentro de Dimas , quien cargó la escopeta y, sin intención de causarle la muerte pero asumiendo que esta podía producirse teniendo en cuenta el medio utilizado y su conocimiento en el manejo y uso de armas, le disparó un tiro a aquel en la pierna izquierda cuando se encontraban a una distancia de un metro o de metro y medio; como consecuencia de ello resultó muerto Jesús Luis .

Jesús Luis se dirigió al encuentro de Dimas , quien cargó la escopeta y le disparó un tiro a aquel en la pierna izquierda cuando se encontraban a una distancia de un metro o de metro y medio para, sin otras alternativas posibles, defenderse de la agresión de su hermano, que portaba una navaja; como consecuencia de ello resultó muerto Jesús Luis ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente Fallo :

"DECIDO

Que, de conformidad con el contenido del veredicto del tribunal del jurado que ha juzgado esta causa, debo condenar y condeno al acusado, Dimas , como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de legítima defensa, miedo insuperable, estado de necesidad, estado pasional, confesión y reparación del artículo 21.1 ª, 3 ª, 4 ª y 5ª del Código Penal , a la pena de prisión de once meses y quince días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Absuelvo al acusado de las restantes peticiones efectuadas por las acusaciones pública y particular.

El acusado deberá indemnizar en 180.000 euros a Martina ; con sendas cantidades de 18.000 euros a Tamara y Andrea ; y en 11.000 euros a Estibaliz , con los intereses legales correspondientes.

Se decreta el decomiso de la escopeta Félix Sarasketa, con número de serie NUM002 , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal .

Se imponen las costas de la presente instancia, con inclusión de las de la acusación particular, al acusado.

Únase a esta resolución el acta del jurado".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dimas , dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha veinticuatro de marzo de dos mil quince , cuyo Fallo es el siguiente:

"Desestimar los recursos de apelación así como la apelación supeditada interpuestos por la representación procesal del acusado y condenado don Dimas contra la sentencia dictada el 18 de julio de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra (rollo número 69 de 2013), y con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular de doña Soledad y doña Tamara y doña Andrea anulamos la mencionada sentencia y mandamos devolver la causa a la Audiencia para celebración de nuevo juicio con diferentes Magistrado-Presidente y Jurado.

Las costas procesales se declaran de oficio".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de Dimas , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente Rollo, la representación de la parte recurrente formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por infracción de precepto legal e infracción constitucional por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución -Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y Derecho a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas- con vulneración de los artículos 52.1.a de la Ley del Tribunal del Jurado en relación con el artículo 846 bis c a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto a la indebida anulación del juicio por supuestos defectos en el veredicto relativas a las propuestas de hechos sobre agravantes de parentesco y abuso de superioridad.

Segundo.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la LECrim , por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.1 y 2 -derecho a la tutela Judicial efectiva y derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, y a la presunción de inocencia, en su vertiente del derecho a la motivación de las sentencias- con infracción legal del art. 846 bis c e) de la Lecrim y del artículo 20.4 del Código Penal , en relación con la no apreciación de la eximente completa de legítima defensa.

Tercero.- Por infracción legal, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim ., por vulneración -inaplicación indebida- del artículo 20.5 del Código Penal , relativo a la eximente completa de estado de necesidad.

Cuarto.- Por infracción legal, al amparo del artículo 849.1° en relación con la vulneración por inaplicación del artículo 20.6 del Código Penal , circunstancia eximente de miedo insuperable.

Cuarto bis (denominado así por el MF).- Por infracción legal, al amparo del articulo 849.1 por errónea aplicación del artículo 66.1.2ª relativo a la determinación de la pena.

Quinto.- Al amparo del artículo 849.1, por infracción legal de los artículos 110 y 113 del Código Penal , por exceso en la determinación de la responsabilidad civil e inaplicación como orientador del baremo de determinación de responsabilidades para el seguro obligatorio en accidentes de tráfico.

Sexto.- Al amparo del artículo 849.1 por infracción legal por inaplicación del artículo 114 del Código Penal , relativo a la moderación de las responsabilidades civiles en caso de contribución conductual de la víctima.

Séptimo.- Subsidiario para el caso de pronunciamiento que mantenga la nulidad de la sentencia de instancia v la repetición del juicio por confirmación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia o por estimación de otros recursos o motivos distintos al presente: Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, y al amparo del 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución - derecho a la tutela efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente de derecho a la prueba- por indebida denegación de medios probatorios consistentes en testificales 17 a 26 del escrito de defensa, prueba pericial y documental por reportaje fotográfico y comparecencia del perito Sr. Carlos Francisco , pericial por infografías y planos del perito Sr. Bernardino y prueba de inspección ocular.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de fecha 24 de julio de 2015 la inadmisión y subsidiaria desestimación de los motivos aducidos con excepción del motivo Cuarto Bis, que apoya; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 26 de noviembre de 2015.

Conviene para mejor comprensión del recurso resumir diversos antecedentes procesales:

- 1. La sentencia de instancia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado condena al acusado, Dimas , como de autor criminalmente responsable de un delito de homicidio imprudente con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de legítima defensa, miedo insuperable y estado de necesidad del artículo 21.1ª, estado pasional del 21.3ª, confesión del 21.4ª y reparación del 21.5ª.

- 2. Recurrida en apelación, la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, estima el motivo segundo formulado por la acusación particular, al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) LECr , al entender la existencia de una notoria vulneración de las normas y garantías procesales -señaladamente la tutela judicial- causante por ende de indefensión material como consecuencia del defecto en la proposición del objeto del veredicto..., la no inclusión de los hechos tocantes a la modificación de la responsabilidad y conducentes en su caso a la apreciación de las agravantes de parentesco y de abuso de superioridad ambas vinculadas a la posición procesal y a los escritos de dicha parte, lo que de por si implica ex artículo 846 bis f) LECr devolver la causa a la Audiencia para celebración de nuevo juicio .

- 3. Su decisión, la sustenta el TSJ, en que el Magistrado-Presidente no procediese de entrada a someter al Jurado el objeto del veredicto incluyendo -tal y como prevé in fine el articulo 52.1 c) LOTJ - los correspondientes hechos relativos a las circunstancias agravante de parentesco y abuso de superioridad y después que no las incluyese cuando expresamente la acusación particular lo solicitó ex articulo 53.1 LOTJ ... Y desde luego... que el Magistrado-Presidente procediera a motivar -al margen del veredicto y con posterioridad a su emisión- la no concurrencia de una y otra circunstancia tras haber hurtado al Jurado la posibilidad de pronunciarse sobre la declaración como probados o no de los correspondientes hechos en su caso determinantes de la apreciación o no de las mismas.

- 4. Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia interpone recurso de casación la defensa del acusado al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECr , por infracción de precepto legal e infracción constitucional por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución -derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas- con vulneración de los artículos 52.1.a de la Ley del Tribunal del Jurado en relación con el artículo 846 bis c a) LECr , respecto a la indebida anulación del juicio por supuestos defectos en el veredicto relativas a las propuestas de hechos sobre agravantes de parentesco y abuso de superioridad.

- 5. Se trata ahora pues, como recuerda la STS 1066/2012, de 28 de noviembre de analizar la regularidad de una sentencia recaída en apelación.

La intercalación de una sentencia de apelación entre la de instancia y la de esta Sala Segunda altera en buena medida el funcionamiento tradicional de la casación, particularmente cuando se somete a debate casacional una sentencia que no zanja definitivamente la cuestión penal -mediante la absolución o condena- como es consustancial a todas las sentencias dictadas en primera y única instancia ( arts. 141 , 142 y 144 LECr ), sino que la deja abierta a resultas de la celebración de un nuevo juicio. El clásico recurso de casación a que responde la regulación de los arts. 847 y siguientes de la ley está diseñado para sentencias y autos definitivos y no para resoluciones como la que ahora se examina que han anulado un pronunciamiento anterior. En todo caso, las tradicionales limitaciones del recurso de casación rigen también en ese supuesto: la competencia de esta Sala no se extiende a una revisión global, al margen de los motivos tasados contemplados en los arts. 849 a 852, de la corrección de esa decisión. Solo desde la óptica de uno de esos motivos es planteable la casación de la sentencia de apelación. En lo que exceda de esa perspectiva, la Ley atribuye al Tribunal de apelación unas facultades decisorias que no pueden ser usurpadas por el Tribunal Supremo convirtiendo la casación en una "segunda apelación", aunque sea una apelación limitada como la regulada en el art. 846 bis c) LECr . El ámbito de lo controlable en apelación no coincide con el de lo fiscalizable en casación. Aquél es más amplio. Ni siquiera si se identificase algún eventual desbordamiento de las facultades de control que el art. 846 bis c) LECr confía a los Tribunales Superiores de Justicia podría corregirse siempre a través de un recurso extraordinario como es la casación; sólo cuando se hubiese incurrido en uno de los defectos enunciados en los arts. 849 a 852 con el carácter de numerus clausus. Los motivos de apelación del art. 846 bis c) no quedan convertidos automáticamente en motivos de casación. Aunque las vías establecidas en los arts. 849 a 852 han sido objeto de una generosa interpretación con el afán de minimizar las consecuencias de la ausencia de una doble instancia en nuestro ordenamiento procesal para gran parte de los delitos (lo que no sucede justamente con el proceso del Tribunal del Jurado) y, además, el art. 852 encierra una enorme potencialidad, la casación mantiene su naturaleza de recurso extraordinario. Su marco se ha ensanchado por vía jurisprudencial, pero singularmente para facilitar el control de sentencias condenatorias sustraídas a la doble instancia (presunción de inocencia). No con el mismo alcance ni para la revisión de sentencias absolutorias (donde juegan además las limitaciones derivadas del principio de inmediación tan destacado por la jurisprudencia de los últimos años a impulsos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), ni para la revisión de sentencias como la aquí examinada que no deciden la cuestión criminal, sino que se limitan a retrotraer el procedimiento para nuevo enjuiciamiento.

En definitiva, la invocación realizada de derechos fundamentales o normas constitucionales ha de proyectarse sobre la sentencia de apelación. Es ésta la que debemos examinar en relación con la vulneración alegada por el recurrente del derecho fundamental derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías.

1. En el resumen de la defensa de este motivo, el recurrente en casación, argumenta: "La sentencia, contradiciendo la Doctrina de este Alto Tribunal sobre la excepcionalidad de la repetición del juicio, anula la sentencia por una supuesta falta de propuestas en el veredicto que afectarían únicamente, y de ser ciertas, a contenidos accesorios que no afectan a la calificación del hecho ni a la autoría, sino a aspectos secundarios relativos a la concurrencia de agravantes. Además de ello, no es cierto que el Jurado no se hubiera pronunciado, según las propuestas de hechos del veredicto, sobre los elementos fácticos que en su caso darían pie a la estimación o no de esas circunstancias o permitirían valorarlas en sentencia. Contrariamente a la esencia del Jurado, se pretende que éste debería haber dictaminado sobre aspectos relativos a la valoración jurídico-penal de determinados hechos".

2. En consecuencia, dado que el motivo de la nulidad deriva de la falta de proposición sobre la eventual concurrencia de dos circunstancias agravantes para el acusado, por ende con eventual resultado peyorativo, debemos recordar la jurisprudencia constitucional al respecto, ciertamente vertida sobre pronunciamientos absolutorios, pero también extensible cuando el motivo de la vulneración es la no ponderación de circunstancias, cuya ponderación resultaría, al menos en abstracto, peyorativa para el acusado.

   La STC 112/2015, de 8 de junio , en su fundamento jurídico cuarto, destaca la singularidad que plantea, a los efectos de la interdicción del bis in idem , la anulación de una Sentencia penal absolutoria con orden de retroacción de actuaciones, dada la diferencia que existe entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, para destacar: e n línea de principio, no cabe retroacción de actuaciones ante la vulneración de algún derecho fundamental de carácter sustancial que asista a las acusaciones, ya que ello impone al acusado absuelto la carga de un nuevo enjuiciamiento no destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional.

   Si bien, precisa que: el reconocimiento de esa limitación no puede comportar la negación a las acusaciones de la protección constitucional dispensada por el art. 24 CE , que asimismo les incumbe. Por tal motivo, en un decidido equilibrio entre el estatuto constitucional reforzado del acusado y la necesidad de no excluir a las acusaciones de las garantías del art. 24 CE , se admite constitucionalmente la posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria, con orden de retroacción de actuaciones, en aquellos casos en los que se constate la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación , ya que en ese escenario la ausencia de garantías no permite hablar de "proceso" en sentido propio, ni puede permitir tampoco que la Sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable ( SSTC 23/2008, de 11 de febrero, FJ 3 ; 220/2007, de 8 de octubre, FJ 4 ; 189/2004, de 2 de noviembre, FJ 5 , o 4/2004, de 16 de enero , FJ 4).

   Para concluir: e n suma, la excepción afecta a aquellas resoluciones absolutorias dictadas en el seno de un proceso penal sustanciado sobre un proceder lesivo de las más elementales garantías procesales de las partes ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre , FJ 1, 168/2001, de 16 de julio, FJ 7 , o 12/2006, de 16 de enero , FJ 2) .

3. - En autos, el vicio afirmado que sustenta la nulidad, no es la irracionalidad o falta de motivación, en la desestimación de las agravantes por parte del Magistrado-Presidente, que así argumenta:

   La vulneración de la relación de afecto, al menos, la cercanía vivencial entre victimario y la víctima constituye el meollo de la agravante de parentesco ( STS, Penal, Sección 1, de 19 de diciembre de 2013 -ROJ: STS 6354/2013 -). Sin embargo, en la relación parental tiene que mediar un mínimo de afectividad, respeto y consideración, propios del vínculo o de la situación, pues lo que importa no es la concurrencia formal, sino la realidad subyacente. Y, en este caso, si el acusado y la víctima eran hermanos, sus acreditadas malas relaciones desde hacía mucho tiempo determinaban que el trato entre ellos fuera inexistente y, cuando coincidían, era precisamente para que mediaran insultos, amenazas y toda una serie de desavenencias que quedan constatadas en las actuaciones de manera documental y testimonialmente en el acto de la vista oral.

   Por tanto, y en tales condiciones, no se estima aplicable la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , que reclamaba la acusación particular.

   Y tampoco la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2ª del Código Penal . El abuso de superioridad viene considerado como una alevosía -rechazada por el jurado- de índole menor ( SSTS 647/2013, de 16 de julio , 888/2013, de 27 de noviembre ). Quien actúa impulsado y espoleado por la necesidad de defenderse contra una agresión actual o inminente y preso de una situación de miedo difícilmente querrá abusar al mismo tiempo, lo que supone negar la dimensión subjetiva de la mencionada agravante, eclipsada por el propósito de la defensa (en este sentido STS, la Sección de lo Penal 1 de 4 de octubre 2013 -ROJ: STS 5445/2013 -).

   Se trata de una argumentación razonable, que en absoluto puede considerarse ilógica o arbitraria, al margen de si resulta acertado jurídicamente, cuestión que no analiza la sentencia recurrida.

   El reproche que realiza la sentencia de apelación, proviene de que el Magistrado-Presidente hurtara al Jurado, pronunciarse sobre los presupuestos fácticos de esas agravantes; y sobretodo, que sin ese pronunciamiento en el veredicto, invadiera el desempeño que la ley atribuye a los jurados: declarar probado o no probado el hecho justiciable en el veredicto que deben emitir ( art. 3 LOTJ ); cuando al Magistrado-Presidente, en relación a este contenido fáctico, únicamente le compete recoger el veredicto en la sentencia que debe dictar.

4. - Consecuentemente debemos examinar el contenido del veredicto, donde en relación con la cuestión debatida, resultan especialmente relevantes el primero y cuarto de los hechos sometidos a consideración del Jurado.

   El enunciado del primero que fue declarado probado por unanimidad fue:

   Sobre las 21:20 horas del día 19 de septiembre de 2012, a la altura de los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 , de Villagarcía de Arosa, que constituía el domicilio de los hermanos Jesús Luis y Dimas , que mantenían malas relaciones, surgió una discusión entre ellos en el transcurso de la cual el acusado Dimas hizo uso de un spray de defensa personal que le causó irritación en la cara a Jesús Luis .

   Mientras que en el enunciado del cuarto, en este caso declarado no probado, también por unanimidad, fue:

   Jesús Luis se dirigió al encuentro de Dimas quien cargó la escopeta y, con intención de causarle la muerte, le disparó un tiro en la pierna izquierda cuando sin posibilidad de defenderse se encontraba a una distancia de un metro y medio, resultando muerto Jesús Luis .

   Ello en relación con el quinto, donde también declaran no probado, que disparara sin intención de causarle la muerte pero asumiendo que podía producirse en atención al medio utilizado y su conocimiento en el manejo de las armas ; y el sexto donde se declara probado que le disparó un tiro en la pierna izquierda sin intención de causarle la muerte.

5. - De la mera lectura del veredicto, resulta que el Jurado entiende probado en la primera respuesta que: a) Jesús Luis y Dimas eran hermanos; b) mantenían malas relaciones; c) vivían en casa contiguas y d) existió un incidente previo con el spray instantes antes al encuentro donde se produce el disparo.

   Por tanto, en la argumentación jurídica que utiliza el Magistrado-Presidente, no utiliza ningún elemento fáctico, que no hubiese sido propuesto al Jurado y declarado probado por el mismo. Otrora cuestión es que conforme al artículo 52 LOTJ , debiera haberse formulado en numeración separada la existencia del lazo parental y el estado de sus relaciones; pero ese vicio, es diverso de la invasión de las funciones del Jurado, pues parte de presupuestos fácticos declarados probados en el veredicto. La consciencia del vínculo fraternal, no es circunstancia fáctica que utilice el Magistrado-Presidente en su argumentación; de ser necesaria para estimar o desestimar la agravante, aún cuando concurren malas relaciones, estaríamos en una cuestión de calificación jurídica, pero no de invasión de las funciones encomendadas al Jurado.

   Aún cuando fuere posible, que el Jurado entendiera que solamente se le cuestionaba sobre la realidad del incidente previo con el spray, de considerar que no eran hermanos o que no mantenían malas relaciones, aún conservaban la posibilidad de corrección que les otorgaba el inciso final del artículo 59 LOTJ ; y sin embargo, ambos extremos, que eran hermanos y mantenían malas relaciones, se mantuvieron como probados.

6. - En relación con la desestimación de la agravante del abuso de superioridad, tampoco utiliza presupuesto fáctico alguno que no hubiere sido declarado probado. Se limita a argumentar su incompatibilidad con la concurrencia de las eximentes de legítima defensa, estado de necesidad y miedo insuperable, cuyos presupuestos el Jurado, había declarado probados en el veredicto emitido, conforme la lectura que realiza del mismo el Magistrado-Presidente.

   Por tanto, tampoco concurre en este caso, invasión de las competencias del Jurado. Ello, obviamente al margen de la adecuada o inadecuada calificación jurídica y argumentación realizada, cuestión no analizada por el Tribunal Superior de Justicia.

7. - Consecuentemente el quebrantamiento constatado, en el caso de la agravante de parentesco, deriva de no formular en párrafo separado la cuestión relativa a la relación parental y el estado de sus relaciones de autor y víctima, conforme establece el art. 52.1 LOTJ ; y en el caso de la agravante de abuso de superioridad, no haber propuesto otra alternativa en las modalidades intencionales donde el empleo de la escopeta fue medio empleado para debilitar la defensa, en tanto que propuesto por la acusación, concorde el art. 53.1 LOTJ , resultaba pertinente.

En la inserción de estas irregularidades procesales en la doctrina constitucional expuesta, sobre la excepcionalidad de la nulidad de las sentencias absolutorias o motivadas por entender que el pronunciamiento debía ser agravado, corresponde analizar si en las mismas se constata la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación , si el proceso penal se ha sustanciado sobre un proceder lesivo de las más elementales garantías procesales de la acusación.

Dicho de otro modo, si tales irregularidades, han comprometido gravemente la posición de la acusación, de modo que no se ha observado su derecho a una tutela judicial efectiva; o en expresión del Tribunal Constitucional si integran "una quiebra de una regla esencial del proceso justo en perjuicio de la acusación". Si la indefensión que se ha originado a su posición acusadora, es de naturaleza material, más allá de la irregularidad o infracción procesal detectada.

La STC núm. 4/2004 , recoge la casuística de vicios que han merecido concluir la ausencia de garantías que impiden hablar de "proceso" en sentido propio y debidamente conllevan pronunciamientos de anulación y retroacción: a) por haberse inadmitido una prueba de la acusación relevante y decisiva cerrándose la causa sin practicarla ( STC 116/1997 , de 23 de junio); b) por haberse negado el acceso a los recursos contra el archivo de la causa, habiendo mostrado el recurrente su voluntad inequívoca de personarse en el proceso penal ( STC 16/2001, de 29 de enero ); c) porque se sustanció el recurso de queja dando lugar al Auto de sobreseimiento libre sin contradicción del querellante ( STC 178/2001, de 17 de septiembre ); d) por haberse sustanciado el recurso de apelación sin unir el escrito de impugnación de la acusación particular y, por tanto, sin que el órgano judicial lo tomara en consideración ( STC 138/1999, de 22 de julio ); e) por haberse producido una incongruencia extra petitum al introducirse en la Sentencia un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ); o f) por haber admitido el órgano de apelación la pretensión de legitimación del actor y entrar en el fondo sin juicio oral en el que las partes hubieran podido ejercer su derecho de defensa sobre la cuestión de fondo ( STC 168/2001, de 16 de julio ).

En autos, la carencia de formulación separada de hechos integrantes del escrito de acusación atinentes a la concurrencia de la agravante de parentesco, constituyen efectivamente un defecto procedimental o irregularidad procesal en base a la indicación de párrafos separados y numerados del art. 52.1 LOTJ , pero no conllevan indefensión material alguna, pues el Jurado, en todo caso, declaró probado su veredicto que acusado y víctima eran hermanos, que vivían en casas adyacentes y que mantenían malas relaciones. Presupuestos fácticos que permiten la valoración sobre su concurrencia. Si su estimación fue adecuada o no, deriva ya en cuestión referida a la calificación jurídica, no de la omisión en la formulación de las preguntas sometidas al Jurado. De esa omisión no resulta perjuicio alguno.

En todo caso, si a pesar de mantener malas relaciones, fuere aún posible la estimación de la agravante, era cuestión que debía haber sido razonada por el Tribunal de apelación, pues la mera irregularidad sin consecuencia en el pronunciamiento dispositivo carece de entidad para afirmar la conculcación del derecho a una tutela judicial efectiva. La indefensión materialmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas. "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 164/2005, de 20 de junio, FJ 2 ; y 25/2011, de 14 de marzo , FJ 7).

De ahí que igualmente en cuanto a la pregunta que sustentara la agravante de abuso de superioridad, tampoco resulta posible afirmar indefensión material; mientras no mediara motivación justificativa sobre su compatibilidad con las atenuantes estimadas, negada por el Magistrado-Presidente.

Existe una falta absoluta de motivación en la sentencia recurrida en casación, sobre la efectiva incidencia que el sometimiento de las proposiciones al Jurado en relación a las agravantes de parentesco y abuso de superioridad, hubieren tenido en la sentencia dictada por el Tribunal de Jurado; pues en otro caso, de no conllevar consecuencias, la infracción de la norma procesal no genera indefensión de ningún tipo.

Ni siquiera estamos ante un problema de proporcionalidad, dado que con tres eximentes incompletas y tres atenuantes ordinarias más, aún con la estimación de esas dos agravantes, resulta difícil eludir la persistencia cualificada de la atenuación (ex art. 66.1.7ª CP ), de modo que la posible consecuencia punitiva, al haberse impuesto once meses y quince días de prisión, frente a un máximo de once meses y veintinueve días, difícilmente, en esa justificación del ejercicio del derecho de la acusación, para esa finalidad peyorativa, podríamos aseverar quebranto que desnaturalice la existencia de un verdadero proceso que justificara un nuevo juicio, frente al riesgo del ne bis in ídem que genera (vd. STC 112/2015, de 8 de junio ). Más allá de esa necesaria ponderación de derechos, lo que sucede en autos es que dado el contenido del veredicto, donde estima malas relaciones entre los hermanos y la no intencionalidad del hecho principal, dichas agravantes no eran imponibles conforme la motivada argumentación del Magistrado-Presidente, que el Tribunal Superior de Justicia, ni analiza ni cuestiona.

De ahí, que la afirmación del quebranto de derecho a la tutela judicial efectiva afirmado en la sentencia recurrida en casación respecto de la sentencia apelada, resulta irrazonable; pues meramente se justifica infracción procesal en relación con los artículos 52.1 y 53.1 LOTJ , atinente a elementos circunstanciales del ejercicio de la acusación particular (dos agravantes), no a la tipicidad ni a la autoría; donde además no se aporta indicio alguno de su potencial eficacia de haber sido formuladas, en tanto que la argumentación jurídica del Magistrado-Presidente, en ningún momento invasora de las funciones del Jurado, no ha sido desvirtuada, mientras fundamenta la desestimación de la agravante de parentesco, directamente en hechos declarados probados por el Jurado; y la desestimación del abuso de superioridad, indirectamente en la afirmación de otros hechos que dan lugar a la estimación de diversas atenuantes, para las que resulta incompatible.

Además, con independencia de la concreta y reiterativa formulación del caso de autos de las proposiciones al Jurado; en cuanto que los hechos alegados que pudieran determinar una circunstancia agravante, deberían de ser posteriores a la formulación de los que determinan el hecho principal (art. 52.1.c); por tanto posteriores a la afirmación de ser la muerte intencional (declarada no probada) o sin intención de causarla (declarada probada), sucede que el abuso de superioridad no resulta posible estimarlo en los delitos imprudentes; dicho de otro modo, la adecuación de la formulación del hecho que pudiera determinar la agravante de superioridad, debía de estar condicionada o subordinada a que el hecho principal hubiere sido declarado intencional; declarada probada la falta de intencionalidad, la proposición decaería.

Consecuentemente, aunque las infracciones procesales hubieren mediado, dado el resultado del veredicto sobre el hecho principal, de ninguna manera resultó comprometida (ni grave ni levemente), la eficacia persecutoria de los delitos imputados; por lo que resulta no solo inmotivada sino absolutamente injustificada la elevación del mero quebranto de la norma procesal ( art. 52.1 y 53.1 LOTJ ) sin potencial incidencia ni eficacia alguna dispositiva en el caso concreto de autos, a la categoría de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que origina indefensión a la acusación.

En definitiva, el motivo debe ser estimado; y la consecuencia es la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, lo que obliga a su devolución para que dicte nueva sentencia respondiendo al recurso de apelación donde debe resolver los temas de apelación imprejuzgados, así como recoger los ya resueltos en la sentencia que se anula y que ahora no son objeto de examen en esta sentencia, partiendo de la desestimación aquí pronunciada del motivo segundo de la acusación particular y los demás ya desestimados en la resolución recurrida en casación..

Es cierto que en alguna ocasión, esta Sala Segunda, ha evitado el reenvío (STS 1618/2000, de 19 de octubre y 70/2001, de 22 de marzo ), por razones estrictamente de diligencia procesal y evitación de dilaciones; motivo también invocado en la STS 299/2013, de 27 de febrero , donde además de argumentar sobre "recuperación en la instancia" cuando se procede a dictar la segunda sentencia; aunque advierte que esa fórmula no es siempre posible, ni que la solución deba ser la misma para las partes activas y pasivas.

En autos, donde mediaron recursos de apelación tanto de la acusación como del acusado y donde la sentencia de apelación se dictó el 24 de marzo de 2015 y no existen inculpados privados de libertad, no parece que la demora que origina el reenvío, justifique eludir las instancias procesalmente previstas, que posibiliten previamente el examen en apelación de los motivos aún no analizados, al igual que entendieron las ulteriores sentencias de esta Sala, de 264/2005, de 1 de julio y 979/2006, de 9 de octubre .

La imposición de las costas causadas se rige por el artículo 901 LECr , que conlleva la declaración de oficio si se estimare el recurso.