ATS, 2 de Diciembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:9743A |
| Número de Recurso | 231/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil quince.
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- En el rollo de apelación n.º 376/2013, la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 4ª) dictó auto, de fecha 22 de julio de 2015 , declarando no haber lugar a tener por interpuesto recurso de casación por interés casacional contra la sentencia dictada en segunda instancia de fecha 19 de febrero de 2015 , dictada por dicho Tribunal y presentado por la representación de DON Gumersindo .
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- La Procuradora Sra. Vázquez- Pimentel en nombre y representación de la indicada parte litigante, ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía el recurso de casación y debía de haberse admitido.
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- La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno
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- Por el recurrente, se formalizó recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que establece que son recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales cuando este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.
En el presente caso, estamos ante una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio ordinario, tramitado por razón de la materia, propiedad horizontal, por lo que el cauce de acceso al recurso de casación es el del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , interés casacional.
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- Interpone recurso de casación articulándolo sobre la base de dos motivos al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , denunciando en el primer motivo, infracción de los arts. 3 a), 5.1 º, 7.1 de la LPH y 396 del CC del CC , por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, citando como infringidas las de fecha 24 de abril de 2013, 3 de marzo de 2010, 10 de febrero de 1992 y 8 de octubre de 1999; y en el segundo, infracción por inaplicación de los art. 7 , 9 y 17.6 de la LPH , y doctrina y jurisprudencia del TS sobre la necesidad de acuerdo de la Junta para desafectar elementos comunes, citando las de fecha 20 de abril de 1991, 10 de febrero de 1992,17 de febrero de 2010, 4 de noviembre de 1994, y 23 de febrero de 2005.
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- En el auto aquí recurrido en queja, la Audiencia Provincial fundamenta su inadmisión, en esencia, en su Fundamento de Derecho Único, en el Acuerdo de la Sala Primera del TS sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de 30 de diciembre de 2011, concretamente en el Acuerdo I, Recurso de Casación, número 6, apartado 6º, falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de la Sala, o al ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia, cuando se pretende una revisión de los hechos probados o una valoración global de la prueba y se funden los motivos de casación implícita o explícitamente en hechos distintos a los declarados probados en la sentencia recurrida o en la omisión total o parcial de los hechos que la AP considera probados. Así mismo es de aplicación el número 7, apartado 3º, al no existir contradicción con la jurisprudencia del TS en los términos expuestos por el Acuerdo, concretamente cuando la alegación de oposición carezca de consecuencias para la decisión del conflicto, atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y cuando al aplicación de la mencionada jurisprudencia solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que al AP considere probados.
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- El recurso de queja no puede prosperar por falta de acreditación del interés casacional, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada discurre al margen de la ratio decidendi de la sentencia recurrida y solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
En efecto en la Sentencia recurrida en casación, que confirma la de instancia, se establece que: "quedó debidamente acreditado en el proceso, que no existe la pretendida ocupación de zona común, ni la pretendida ampliación indebida de sus propiedades por los demandados, al no existir la pretendida zona común consistente en paso transitable peatonal, ni paso transitable para viandantes, ni paso transitable, ni pasillo transitable, ni servidumbre de paso, en el lugar indicado en la demanda, habiendo quedado probado además que el muro de la vivienda de la parte actora ...que linda con la terraza de los demandados, es comunitario por ser un elemento de cierre de la edificación, si bien no es medianero, quedando probado que la expresión zona común que figura en los linderos Sur de la actora, y Norte de los demandados, es una zona común cuya única finalidad es albergar tuberías, desagües y servicios comunes de la urbanización, encontrándose siempre cerrado con una puerta de acceso para evitar la manipulación de dichos servicios e instalaciones por personal ajeno al mantenimiento de la comunidad y que en ningún caso puede servir de paso a viandantes en general ni comuneros en particular, de manera que en el punto pretendido en la demanda, la finca de la actora no linda con una zona común transitable por los propietarios o comuneros ni viandantes".
En este sentido es elocuente el propio auto aquí recurrido, en cuyo Fundamento de Derecho Único, se refiere :" en efecto en el escrito de interposición del recurso se afirma que la sentencia de la Sala declara probada la existencia de la zona común pretendida en la demanda (folio 139 del rollo), es decir, que linda con las terrazas de los demandados por el norte y con el muro del actor por el sur; segundo, que la sentencia de la Sala considera probada la invasión; y tercero, que la sentencia reconoce la inexistencia de desafección de la aludida zona común.
Nada de ello se corresponde con los hechos probados de la sentencia, ya que en ésta se declara probada, no la existencia, sino la inexistencia de dicha pretendida zona común, declarándose probado que las fincas privativas de los demandados (incluidas en éstas sus terrazas privativas) lindan con el muro de la vivienda de la parte actora, muro comunitario al ser un elemento de cierre de la edificación, aludido en el lindero sur de la escritura de la vivienda de la parte actora (párrafo 1° del F.D. Segundo). Y declarándose en la sentencia completamente acertada la valoración de la prueba así como la conclusión extraída de la misma en la sentencia dictada por el Juzgado, con la consiguiente remisión a la misma, la sentencia de la Sala declaró probado, no la existencia, sino la inexistencia de invasión u ocupación de zona común, declarándose de modo expreso la inexistencia de invasión de zona común, la inexistencia de ampliación indebida de sus propiedades por los demandados al no existir (inexistencia declarada de modo expreso como hecho probado en la sentencia) la pretendida zona común consistente en paso transitable peatonal, ni paso transitable para viandantes, ni paso transitable, ni pasillo transitable, ni servidumbre de paso, y por ende, la sentencia de la Sala no validó ninguna invasión, sino que declaró probada la inexistencia de tal invasión supuesta, por lo que ninguna invasión podía validar ni validó tampoco, a lo que cabe añadir que la sentencia de la Sala, lo que declaró probado que la existencia de una zona común pero distinta de la pretendida en la demanda, en una cota inferior a las fincas de demandados y actora, el pasillo subterráneo de carácter no transitable, destinado exclusivamente a albergar tuberías, desagües y servicios comunes de la urbanización (F.D. Tercero de la sentencia de instancia y F.D. Segundo de la sentencia de la Sala). En tercer término, no es cierto tampoco que la sentencia de la Sala reconozca la inexistencia de desafección de zona común que debió haber sido objeto de desafección conforme a Derecho, pues la sentencia lo que declara es algo muy distinto, al declarar que nunca hubo desafección de elemento común porque no existe elemento común porque no existe elemento común que desafectar o susceptible de desafección, al declararse probada en la sentencia la inexistencia de la zona común pretendida en la demanda" .
Pues bien, a la vista de lo anterior, en la sentencia recurrida en casación, ninguna infracción de las denunciadas por el recurrente se ha producido. Siendo que en realidad, y como expusimos, la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada discurre al margen de la ratio decidendi de la sentencia recurrida y solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados.
Por todo ello conforme al nº 1 y al apartado 1 del nº 3 del art. 477 de la LEC y con apoyo en los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal adoptados por Acuerdo de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, no procede sino desestimar el recurso de queja.
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- Circunstancias las expuestas determinantes de la confirmación del auto denegatorio de la interposición con la consiguiente desestimación del presente recurso de queja aunque sea por razones jurídicas añadidas a las contenidas en el Auto recurrido, lo que carece de relevancia y en lo que no cabe ver el menor atisbo de indefensión, puesto que el acceso a los recursos es cuestión de orden público, sustraído del poder de disposición de las partes y aun del propio Tribunal, por lo que compete a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de queja que se resuelve, la comprobación de la concurrencia de los requisitos y presupuestos de recurribilidad legalmente establecidos, en base a los criterios que sean efectivamente correctos y procedentes según la norma legal.
DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la Procuradora Sra. Vázquez- Pimentel Sánchez, contra el auto de fecha 22 de julio de 2015 , que declaró no haber lugar a tener por interpuesto recurso de casación por interés casacional contra la sentencia dictada en segunda instancia de fecha 19 de febrero de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas, Sección 4 º y presentado por la representación de DON Gumersindo , que se confirma, quién perderá debiendo constituido, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos .
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.5 de la LEC , contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
