ATS, 2 de Diciembre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Diciembre 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de "ROSELL FANTASY WORKS, S.L." presentó el día 4 de julio de 2014 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 28 de mayo de 2014 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 85/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 496/2011 del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 23 de julio de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes con fecha 25 de julio de 2014.
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- La procuradora Dª Isabel Julia Corujo, en nombre y representación de "ROSSELL FANTASY WORKS, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 31 de julio de 2014 personándose en calidad de recurrente. La procuradora Dª Montserrat Sorribes Calle, en nombre y representación de "CONTINUARÁ COMICS, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 1 de octubre de 2014, personándose en calidad de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha 30 de septiembre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el día 28 de octubre de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 27 de octubre de 2015 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.
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- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
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- Los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario sobre infracción marcaria.
La parte actora, "CONTINUARA COMICS, S.L." interpone demanda contra "ROSELL FANTASY WORKS, S.L." con base en que dicha demandada está utilizando el signo "Continuará", de la que aquella es titular, en algunas publicaciones, concretamente en la contraportada de cómics de la colección o serie "OKKIO", de forma destacada, aislada y justo debajo de la mención de la web de la demandada "rosellcomics.com". Asimismo señala que en la página web anuncia una de las colecciones con el nombre de "Continuará" y en las que se incluye el mencionado comic "OKKIO" y otros títulos más, hechos que estima violan los derechos que le confiere el registro de la marca.
En la demanda la actora ejercita las acciones de violación del derecho de la marca y más en concreto la acción de cesación, la acción indemnizatoria y la de remoción de efectos.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
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- El escrito de interposición, en cuanto al RECURSO DE CASACIÓN, se articula en tres motivos .
En el motivo primero , tras citar como preceptos legales infringidos el artículo 8.2 de la Ley de Marcas 17/2011, en relación con el artículo 34.2 c) del mismo cuerpo legal , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 29 de diciembre de 2003 , 17 de mayo de 2004 y 8 de junio de 2006 , todas ellas relativas a los requisitos de la marca notoria.
Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida al concluir que ha quedado probado que la marca "Continuará" es notoria.
En el motivo segundo , tras citar como preceptos legas infringidos los artículos 37.1 b ) y 34.2 c) de la Ley de Marcas , se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.
Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de fechas 22 de mayo de 1999 y 27 de junio de 2008 y la Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de fechas 14 de noviembre de 2006 y 12 de febrero de 2008 , las cuales excluyen la existencia de violación de la marca cuando esta última se utiliza con fines meramente descriptivos.
Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida por cuanto el vocablo "Continuará" se utiliza como un término simplemente ilustrativo de que la historia no acaba en el ejemplar y que tendrá continuidad, lo que es habitual en este tipo de publicaciones.
Por último, en el motivo tercero , tras citar como precepto legal infringido el artículo 43.2 b) de la Ley de Marcas , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 21 de abril de 1992 , 2 de marzo de 2001 , 8 de julio de 1996 y 21 de octubre de 1996 , relativas a la necesidad de prueba de los perjuicios causados como consecuencia de la infracción de las modalidades de propiedad industrial.
Argumenta la parte recurrente que dicha doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que no razona porque se condena a la hoy recurrente en la suma de 15.000 euros, negando la existencia de prueba alguna que justifique la imposición de la mentada indemnización.
El RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se articula en dos motivos .
En el motivo primero , al amparo del ordinal 2º del artículo 469 de la LEC , se alega de las normas reguladoras de la sentencia por insuficiencia de motivación en cuanto a las pruebas tenidas en cuenta para alcanzar su decisión.
Por último, en el motivo segundo , al amparo del ordinal 4º del artículo 469 de la LEC , se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en la concreta manifestación de derecho a una resolución fundada en derecho en la que se valoren los medios de prueba practicados, en relación con lo que fue objeto del proceso, sin que se produzca indefensión.
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- Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el RECURSO DE CASACIÓN no puede prosperar por las siguientes razones:
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porque incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ).
Si bien a lo largo del cuerpo del recurso se especifica que dicho interés casacional se fundamenta en la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en la existencia jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, lo cierto es que no se establece con la precisión propia de un recurso extraordinario como el presente cual es la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, siendo preciso entrar a examinar el cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente;
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porque el recurso incurren en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por no haberse justificado la contradicción entre Audiencias Provinciales ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
La parte recurrente, en el motivo segundo del recurso, en fundamento del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales cita varias sentencias como opuestas a la recurrida con un criterio jurídico que se dice coincidente entre si pero a las mismas no contraponen, con un criterio jurídico coincidente entre si y dispar del anterior, dos sentencias procedentes de una misma Sección y Tribunal, no cumpliendo el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta.
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porque el recurso incurre en la causa de inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y porque la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
La parte recurrente, a lo largo del recurso, parte de que no ha quedado probado que la marca "Continuará" es notoria, que el vocablo "Continuará" se utiliza como un término simplemente ilustrativo de que la historia no acaba en el ejemplar y que tendrá continuidad, lo que es habitual en este tipo de publicaciones, así como la falta de razonamiento de la sentencia recurrida en cuanto a por que se condena a la hoy recurrente en la suma de 15.000 euros, negando la existencia de prueba alguna que justifique la imposición de la mentada indemnización.
La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y aplicando la doctrina de esta Sala en la materia, concluye que ha quedado probado de modo concluyente el carácter notorio del signo "Continuará" en el sector especializado de los comics, siendo un referente en todo el país. Apoya tal conclusión en los documentos acreditativos de participación en ferias y convenciones del sector de carácter nacional e internacional, referencias en boletines y publicaciones también nacionales (con extensión a periódicos españoles de gran tirada) y foráneas, certificados de la Federación de Instituciones Profesionales del comic, de Set de Comic, hasta trece comunicaciones de editoriales, distribuidoras y librerías y entidades dedicadas a la organización de actividades culturales del sector y la prueba testifical. Asimismo señala que el vocablo "Continuará" no se utiliza como un término simplemente ilustrativo de que la historia no acaba en el ejemplar y que tendrá continuidad en tanto que no se utiliza en la viñeta final para indicar esa continuidad de la historia, sino que se saca y aleja de tal lugar para llevarlo a la contraportada, lugar de la publicidad de los productos y registros denominativos y localizadores de la empresa, colocándose dicho vocablo junto a la mención de la web de la demandada, identificando en dicha web con tal vocablo una colección entera, siendo continuos los intentos de la demandada de hacer hacerse con el signo registrado "Continuara". Por último, partiendo de que no pueden tenerse por acreditadas las bases y cálculos presentados por la parte actora, resulta adecuado aplicar el concepto legal y jurisprudencial de la "regalía hipotética" y en esta tesitura, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, por un lado, las de tratarse de marca notoria y no constar haberse concedido licencias, por otro, el escaso beneficio obtenido por la demandada, según los datos obrantes en autos, lo que evidencia una también escasa gravedad de la difusión y de la lesión, lleva a considerar razonable la suma de 15.000 euros.
En la medida que esto es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias citadas como infringidas, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
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- Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "ROSELL FANTASY WORKS, S.L." contra la sentencia dictada con fecha 28 de mayo de 2014 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 85/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 496/2011 del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
